Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante LINDA YULIET BERNAL ZABALA Demandado CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas Acción de tutela.

Vacaciones no concedidas. Nombramiento de persona que superó concurso de méritos. Compensación de vacaciones. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Linda Yuliet Bernal Zabala de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 16 de junio de 20221, Linda Yuliet Bernal Zabala instauró acción de tutela contra el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, el Consejo Seccional Administración Judicial de Bogotá, la Dirección Seccional de Administración Judicial Bogotá, el Copass y la Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al descanso, a la dignidad humana, al trabajo, a la salud, a la familia y a la petición. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Tutelar los derechos fundamentales al trabajo digno, al descanso, a la salud, a la familia y a la igualdad y de petición. 2. Y en consecuencia se ordene CONCEDER las vacaciones a las que tengo derecho.” 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Linda Yuliet Bernal Zabala funge como secretaria en provisionalidad del Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Aquella aseguró que su nominadora le exige certificación de la Rama Judicial, en la cual conste que se causó su derecho a vacaciones.

Sostuvo que dada esa exigencia, desde el año 2020 presentó diferentes derechos de petición con el fin de que se le certificaran los periodos de vacaciones pendientes de disfrutar y de pago. E indicó que solo en virtud a que interpuso acción de tutela, logró que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de 1 Índice 2 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá le expidiera la certificación referida, mediante Oficio Nro. DESAJBOTHO22-790, conforme lo ordenó el Juzgado 4 Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de marzo de 2022. 2.2.

El 3 de mayo de 2022, la accionante le solicitó a su nominadora la concesión de vacaciones por los siguientes periodos: 15 de agosto de 2017 al 14 de agosto de 2018, 15 de agosto de 2018 al 14 de agosto de 2019 y 15 de agosto de 2019 al 14 de agosto de 2020. 2.3. Mediante Resolución Nro. 007 de 25 de mayo de 2022, la juez 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá negó la solicitud de vacaciones, debido a que la persona que superó concurso de méritos para el cargo ocupado por la accionante aceptó su nombramiento.

Así se indicó en la referida resolución: “1. La señora LINDA JULIET BERNAL ZABALA, identificada con la CC. No. 52.953.322 quien se desempeña actualmente como SECRETARIA NOMINADA en provisionalidad de este Despacho Judicial. Mediante comunicación vía correo institucional el tres (3) de mayo de la presente anualidad, presentó solicitud de tres (3) periodos de vacaciones desde el 1 de Julio de la presente anualidad inclusive, quien manifestó que corresponden a los periodos comprendidos entre el 15/08/2017 al 14/08/2018, 15/08/2018 al 14/08/2019, 15/08/2019 al 14/08/2020, para lo cual anexa oficio DESAJBOTHO22-790 de fecha 27 de abril 2022, como referencia acción de tutela 2022-00040, donde se informa los periodos causados y su estado de pago. 2.

Que el Consejo Superior de la Judicatura, remitió el Acuerdo No. CSJBTA22 44 del 29 de abril de 2022 "Por medio del cual se formulan las listas de elegibles para el cargo de secretario de Juzgado de Municipal - Grado Nominado" y que en el citado Acuerdo se relaciona como integrante de la lista la señora PAULA DANIELA OROZCO VASQUEZ 3.

Que el pasado 11 de mayo de la presente anualidad se procedió a notificar la Resolución No. 005 de 10 de mayo del año en curso a PAULA DANIELA OROZCO VASQUEZ donde se le Designó en propiedad como secretaria de este Despacho. 4. Que el día 23 de mayo del año que avanza la señora PAULA DANIELA OROZCO VASQUEZ, vía correo institucional procedió aceptar el nombramiento realizado, quien cuenta con 15 días hábiles para posesionarse después de su aceptación, es decir, hasta el 14 de Junio hogaño. 5.

Que de conformidad a la solicitud elevada el pasado tres (3) de mayo se procede a negar los periodos de vacaciones, por cuanto, a la fecha ya hay aceptación para desempeñar el cargo como Secretaria del Despacho, circunstancia que impide a esta togada a acceder a dicha solicitud”. 2.4. La accionante presentó recurso de reposición en contra de la Resolución Nro. 007 de 25 de mayo de 2022 y aseguró que este aún no ha sido resuelto. 3.

Fundamentos de la acción La tutelante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la petición, al trabajo en condiciones dignas, al descanso, a la salud, a la familia y a la igualdad, dada la negativa sobre la concesión de vacaciones. Y agregó que “con el actuar de la señora Juez 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías persiste el acoso laboral del cual he sido víctima y el cual he puesto en conocimiento de las respectivas autoridades sin que hasta este momento se hayan tomado medidas para la protección de mis derechos, los cuales desconoce flagrantemente”. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 17 de junio de 2022, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá ordenó remitir la tutela al Consejo de Estado, en Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtud de la regla consagrada en el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 333 de 2021. 4.2.

Mediante auto de 23 de junio de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Linda Yuliet Bernal Zabala, quien actúa en nombre propio, contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, el Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo COPASST, el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y la Procuraduría General de la Nación. Asimismo, se dispuso notificar en calidad de tercero a Paula Daniela Orozco Vásquez, quien fue nombrada en el cargo de secretaria en el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en virtud del régimen de carrera judicial; y se ordenó efectuar las notificaciones pertinentes. 4.3.

La Procuraduría General de la Nación sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses de la accionante. De otra parte, señaló que no existe prueba de que la accionante le haya remitido solicitud de intervención o queja, relacionada con los hechos objeto de la tutela.

Finalmente, señaló que lo debido era que previo a acudir al juez de tutela, la accionante le hubiera solicitado intervención en su caso, “toda vez que la Procuraduría en su página web, tiene dispuestos todos los canales de atención para que en el evento en que el ciudadano requiera de nuestra gestión, la solicite”. Por las razones expuestas, solicitó su desvinculación del trámite de tutela. 4.4.

La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura aseguró que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, debido a que la decisión de conceder o negar las vacaciones de los empleados de los despachos judiciales corresponde al nominador. Agregó que no ha amenazado ni vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Por esos motivos, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela o que se rechace o niegue la acción de tutela interpuesta. 4.5. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá manifestó que la accionante no ha radicado ninguna solicitud con relación a los hechos narrados en la tutela. Por otro lado, manifestó que según el artículo 131 de la Ley 270 de 1996 la concesión de vacaciones para los empleados corresponde al nominador.

E indicó que aunque “la llegada del servidor en propiedad podría tornarse como una causa objetiva para no acceder a la concesión, ello a fin de que se realice el respectivo empalme entre el empleado entrante y saliente, (…) deberá ser el Juez titular del despacho quien deberá analizar el caso en concreto, debiéndose indicar entonces que este Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no tiene ninguna relación directa con los hechos que se enlistan por la parte actora, dado que no media ni participa en el pronunciamiento donde se realiza pronunciamiento frente la solicitud de vacaciones”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en lo expuesto, solicitó su desvinculación del trámite de tutela. 4.6. La juez que preside el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá informó que mediante auto del 29 de junio de 2022 se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto por la accionante, en el sentido de abstenerse de resolverlo.

Fundamentó esa decisión en que “la Resolución No. 007 no era objeto de recursos (…) toda vez que, de acuerdo a la posición de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al establecer que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales ‘en ejercicio de funciones administrativas’, están revestidas de autonomía, por cuya razón ‘no tienen frente a ellas superior jerárquico que las revise’.

Ello exceptuando aquellas actuaciones disciplinarias y la calificación de servicios de empleados". Asimismo, indicó que el 30 de junio de 2022, la persona inicialmente nombrada en el cargo que ocupaba la accionante remitió correo electrónico, en el cual desistió de su nombramiento, debido a circunstancias personales. Por lo tanto, mediante Resolución Nro. 009 de esa fecha se aceptó el desistimiento.

También informó que por medio de la Resolución Nro. 010 del 30 de junio de 2022 nombró al aspirante siguiente en la lista, es decir al señor Luis Aurelio Barragán Caraballo. Con base en lo anterior, la juez aseguró que no ha vulnerado derechos fundamentales a la demandante, dado que sus requerimientos han sido atendidos, solo que no en sentido favorable a lo solicitado.

E indicó que ha adelantado todas las actuaciones a su cargo, con apego a la ley y a la Constitución. Por lo cual, consideró que no ha incurrido en actos arbitrarios y aún menos en actuaciones que constituyan acoso laboral. Con relación a esto último, allegó providencia del 15 de diciembre de 2021, mediante la cual la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, Sala de Decisión dispuso terminar y archivar el proceso disciplinario que la accionante inició en contra de la juez que preside el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, por considerar que aquella no incurrió en prácticas de acoso laboral ni en las demás denunciadas por la tutelante. 4.7.

La Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque “las acciones u omisiones que atribuye la accionante como vulneradoras, recaen exclusivamente sobre la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, entidad que actúa como ordenador del gasto de conformidad con los numerales 2 y 6 del artículo 103 de la Ley 270 de 1996 y que tiene a cargo expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para designar los reemplazos de los empleados judiciales que pretenden el disfrute de sus vacaciones”.

Por consiguiente, solicitó su desvinculación del trámite de tutela. 4.8. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial sostuvo que, si bien dentro de sus funciones se encuentra la ejecución, administración y representación de la Rama Judicial, la competente para resolver el asunto es la Dirección Seccional de Administración Judicial.

E indicó que conforme al artículo 103 de la Ley 270 de 1996, las direcciones seccionales tienen como deberes administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Rama Judicial, responder por su correcta utilización y actuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, manifestó que la acción de tutela es improcedente, debido a que la accionante puede acudir a los medios de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o a los procesos laborales; y en razón a que no existe perjuicio irremediable en cabeza de la parte actora. 4.9.

Mediante correo electrónico de 27 de julio de 2022, el despacho ponente requirió al Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, a fin de que informara: (i) si a la fecha el señor Luis Aurelio Barragán Caraballo aceptó el nombramiento y si ya se posesionó; (ii) en caso contrario, ¿quién funge en el cargo de secretario?, si la señora Linda Yuliet Bernal Zabala u otra persona; y (iii) si en el curso de la acción de tutela las vacaciones solicitadas por la accionante fueron concedidas.

En respuesta al requerimiento, el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá acreditó que el 12 de julio de 2022 el señor Luis Aurelio Barragán Caraballo aceptó el nombramiento como secretario en propiedad y que se posesionó el 27 de julio de 2022. Adicionalmente, informó que las vacaciones no fueron concedidas en el trámite de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, la Sala establecerá si el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, al que le corresponde decidir la concesión o no de vacaciones por fungir como nominador, vulneró el derecho fundamental al descanso de la tutelante, al no otorgarle vacaciones, en razón al inminente nombramiento de la persona que superó concurso de méritos para ocupar el cargo de secretario en propiedad. 3.

Derecho fundamental al descanso y vacaciones de servidores judiciales 3.1. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el descanso constituye un derecho fundamental derivado del derecho al trabajo en condiciones dignas. Su desarrollo en la jurisprudencia constitucional parte del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual el derecho al descanso constituye una de 2 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las garantías fundamentales de los trabajadores, y de diversos instrumentos internacionales ratificados por Colombia en materia laboral. Sobre el mecanismo para materializar el derecho al descanso, la Corte Constitucional ha señalado que “las vacaciones anuales remuneradas como acreencia laboral, pretenden reconocer el derecho fundamental al descanso que les asiste a los trabajadores derivado del desgaste continuo al que se encuentran sometidos por la prestación ininterrumpida de sus servicios por espacios prolongados de tiempo”3.

A su vez, esta Sección ha indicado que “El descanso remunerado, denominado vacaciones, tiene por objeto que el empleado recupere las fuerzas físicas e intelectuales luego de un tiempo dedicado a trabajar y de esa manera preserve su capacidad de trabajo. Las vacaciones, tienen una naturaleza de derecho adquirido para quien ha cumplido con los requisitos legales establecidos para que se causen.

El empleador o nominador, es la persona que está llamada a otorgar las vacaciones al trabajador”4. El disfrute de las vacaciones, en consecuencia, constituye un derecho fundamental cuya protección puede ser solicitada mediante la acción de tutela. 3.2. En lo que respecta a las vacaciones de los servidores judiciales, el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 dispone lo siguiente: “Artículo 146. - Vacaciones.

Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las del Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”.

Por regla general, las vacaciones deben ser disfrutadas por el trabajador, a fin de materializar su derecho fundamental al descanso y solo excepcionalmente procede la compensación en dinero. Esto responde a que la finalidad de la institución de las vacaciones es que el trabajador, efectivamente, cuente con un tiempo de descanso remunerado y no que canjee ese derecho por obtener una prestación económica.

Sin embargo, existen eventos de suma excepcionalidad en los que el goce de vacaciones se dilata por un espacio temporal o situaciones en las que no es posible su disfrute, piénsese por ejemplo en la terminación del vínculo laboral o relación legal y reglamentaria. Justamente, en este último procede la compensación en dinero de las vacaciones.

Al respecto, en la Sentencia C-897 de 2003 la Corte Constitucional indicó que la finalidad de las vacaciones es que el trabajador “recupere las energías que gasta en la actividad diaria que desarrolla y de esa manera se preserve su capacidad de trabajo lo cual resulta indispensable”. Por ende, la regla general consiste en que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero.

No obstante, la Corte reconoció que existen ciertas excepciones a esa regla general. Una de esas excepciones se presenta, en la legislación laboral ordinaria, cuando el contrato de trabajo finaliza sin que el trabajador haya disfrutado de 3 Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 2005. 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 12 de diciembre de 2018.

Radicado: 08001-23-33-000- 2018-00756-01. C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus vacaciones. Evento en que sí procede la compensación en dinero de las vacaciones. Al igual, en el régimen de empleados públicos y trabajadores oficiales, consagrado en el Decreto 1045 de 1978, se establece que las vacaciones pueden ser compensadas en dinero “cuando el empleado público o el trabajador oficial quede retirado en forma definitiva del servicio, sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”.

De hecho, independientemente del régimen, el artículo 1º de la Ley 995 de 2005 dispuso que “Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

Asimismo, frente a la figura de la compensación en dinero de las vacaciones de los servidores de la Rama Judicial, en concepto de 15 de diciembre de 2021, radicado 11001-03-06-000-2019-00214-00, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación brindó una serie de consideraciones, que pueden servir de criterio orientador para el caso que se examina: “Una vez terminada la relación laboral, tendrá derecho a recibir la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas, causadas día a día en forma proporcional ‘por el tiempo efectivamente trabajado” (art. 1° L.995/2005) (…) Sobre esta norma la Corte Constitucional ha señalado: ‘Por regla general, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, cualquiera sea el tiempo trabajado, salvo que el legislador haya fijado un plazo para el nacimiento de ese derecho, el cual no podrá exceder el límite temporal ya señalado.

Con relación a este aspecto, la Ley 995 de 2005 optó por no exigir un período mínimo para acceder a la compensación de las vacaciones no disfrutadas cuando se termina la relación laboral y, en su contexto, el derecho al descanso remunerado se entiende causado día a día y proporcionalmente ‘por el tiempo efectivamente trabajado’ (art. 1)’.

De acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, las vacaciones son, pues, un beneficio que está en función del tiempo efectivamente trabajado. Cualquiera que este sea, al retiro del empleado este tendrá derecho a la compensación económica por los días de descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo en curso su relación laboral, causados hasta el momento de su retiro.

Con la desvinculación del empleado, la compensación económica de las vacaciones ya no tiene como propósito remunerar los días en que va a ejercer su derecho al descanso, como cuando está vigente su relación laboral, sino que se trata de la ‘indemnización’ por los días de descanso a que tendría derecho hasta el momento del retiro y de los cuales ya no va a gozar.

Esto es así porque el derecho al descanso se ha causado de manera previa al retiro del empleado”. En este concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil hizo precisiones relevantes sobre los emolumentos a los que (a su juicio), tienen derecho los servidores judiciales cuando se produce el retiro definitivo y no fue posible disfrutar de vacaciones: “Al propio tiempo, la liquidación de las vacaciones causadas y no disfrutadas procede por concepto de ‘indemnización’, equivalente a la compensación por los días de descanso a que tendría derecho el empleado por razón del tiempo trabajado, derecho que ya no va a poder disfrutar en tiempo.

Respecto del ingreso base sobre el cual debe ser liquidada la compensación económica de las vacaciones, al retiro definitivo del servidor debe ser la remuneración que corresponde al empleado en cada caso, legal o reglamentariamente. Así, pues, la compensación económica de las vacaciones al retiro definitivo del trabajador, debe corresponder a la suma equivalente a los días de descanso a que Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tendría derecho, proporcionalmente por los días trabajados hasta el momento del retiro, y su liquidación debe hacerse sobre la asignación o el ingreso básico más los factores salariales que le han sido reconocidos ordinariamente, según el caso, lo que incluye la bonificación judicial, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios mensual, objeto de la consulta.

Ciertamente, si al pagar la compensación de vacaciones no se tuvieran en cuenta la prima y las bonificaciones a que se refiere el presente concepto, las que, como señala el consultante, si se pagan cuando se produce el disfrute efectivo de las vacaciones, se produciría un efecto contrario a los principios generales. En efecto, si por ejemplo, el servidor público no pudo disfrutar de sus vacaciones por razones del servicio, no recibiría entonces por dicho concepto la misma suma que hubiera percibido si las hubiera disfrutado, sino una suma inferior.

No encuentra la Sala una razón que justifique que quien debe sacrificar su descanso en aras del servicio, sea peor tratado que quien no lo tiene que hacer. A lo anterior se agrega que si el servidor público se desvincula sin haber podido disfrutar de las vacaciones, la compensación por vacaciones le permite, si así decide hacerlo, descansar en los mismos términos que si hubiera seguido empleado, y ello solo se logra si el pago que recibe incluye la asignación básica más la bonificación judicial, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios mensual.

Vale la pena reiterar que, como ya se señaló, la compensación por vacaciones tiene un propósito indemnizatorio, esto es, que el servidor público que no disfrutó de las vacaciones, y por ello no obtuvo el descanso correspondiente, con el pago de su asignación básica y la bonificación judicial, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios mensual, pueda recibir posteriormente el equivalente.

Es claro que no existe una indemnización plena si para calcular la compensación no se incluye lo mismo que hubiera percibido si hubiera podido disfrutar de las vacaciones. Con las precisiones que han quedado hechas, se responde afirmativamente acerca de si con la compensación de las vacaciones se deben liquidar los citados conceptos al retiro definitivo del empleado, bajo el entendido que a su desvinculación el servidor tiene derecho a la prima y bonificaciones igual que a la compensación de los días de vacaciones causados proporcionalmente, sin que aquellos beneficios se incluyan como factores salariales en la base de liquidación de esta última”.

De lo anterior, se concluye que si bien el derecho al descanso es de naturaleza fundamental, existen circunstancias excepcionales en los que el ordenamiento jurídico permite y otorga como derecho la compensación en dinero por vacaciones no disfrutadas. 4. Análisis del caso 4.1. La Sala considera que en el caso no existe vulneración al derecho fundamental al descanso de la tutelante, debido a que la negativa en la concesión de las vacaciones obedece a la necesidad de suplir el cargo de secretario del Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá con la persona que superó el concurso de méritos.

Por ende, no se encuentra que la decisión del referido Juzgado sea arbitraria, pues simplemente se está privilegiando el principio que funda y rige la función pública, que es el mérito. 4.2. En criterio de la Sala, la postura asumida por la nominadora de la parte actora se ajusta al espíritu de la Constitución Política, en tanto que se da prevalencia a la meritocracia. Esta última, según lo ha reiterado esta Sección, (i) eleva las probabilidades de que la función pública sea ejercida por personal óptimo y capacitado;

(ii) garantiza el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público; (iii) persigue la eliminación de Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prácticas clientelistas, el “amiguismo” y el nepotismo, censurable especialmente entre quienes administran justicia; y (iv) guarda armonía con los esfuerzos presupuestales y logísticos en que se incurre en el desarrollo de un concurso de méritos. 4.3.

Adicionalmente, no se considera que en el caso la negativa respecto a la concesión de las vacaciones implique un desconocimiento a los derechos de la accionante, porque aquella bien puede solicitar la compensación en dinero de vacaciones e incluso los demás emolumentos a los que tiene derecho por no haber podido gozar oportunamente de sus vacaciones.

Como se explicó en el acápite anterior, por regla general, las vacaciones deben ser disfrutadas por el trabajador. Sin embargo, existen ciertos eventos excepcionales como lo es, justamente, la terminación del contrato laboral o del vínculo legal y reglamentario, circunstancia en la cual sí es procedente la compensación de las vacaciones en dinero.

Así las cosas, aceptar la tesis de la tutelante es equivalente a admitir que las vinculaciones laborales no pueden terminar cuando el trabajador no ha gozado de vacaciones. Interpretación que carece de razonabilidad, en tanto que existen razones objetivas por las cuales se hace necesaria la terminación de un contrato laboral o de una relación legal y reglamentaria, independientemente de si el trabajador o servidor público ya gozó o no de su derecho a vacaciones.

Ahora, a fin de no desprotegerlo en el evento de que por una circunstancia excepcional no haya podido gozar de sus vacaciones y el vínculo laboral o reglamentario finalice, el ordenamiento jurídico consagra el derecho a que tienen estas personas de recibir una compensación en dinero por el descanso que no pudieron disfrutar. 4.4. Así las cosas, dada la prevalencia del principio del mérito, se considera que la compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas es una alternativa eficaz que protege los derechos de la accionante. 4.5.

Por lo tanto, la Sala concluye que en el caso no existe vulneración al derecho fundamental al descanso de la accionante, puesto que, a manera de indemnización por la imposibilidad de gozar de su tiempo de descanso remunerado, la señora Bernal Zabal tiene derecho al pago de la compensación de vacaciones. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones formuladas por la señora Linda Yuliet Bernal Zabala, contra el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03326-00 Demandante: Linda Yuliet Bernal Zabala 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO