68001233300020210013802 — Consejo de Estado

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Demandantes: CARLOS FELIPE PARRA ROJAS Y OTRO Demandado: DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA, personero de Bucaramanga, período 2020-2024 Tema: Concurso de méritos para elección de personero municipales, entidades idóneas para su realización – cadena de custodia y protocolo de seguridad de la prueba SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. Los señores Carlos Felipe Parra Rojas y Wilson Danovis Lozano Jaimes, presentaron demanda de nulidad electoral1 contra la elección del señor Daniel Guillermo Arenas Gamboa como personero de Bucaramanga, período 2020-2024, contenida en el Acta No. 002 de 9 de enero de 2021 proferida en Sesión Plenaria Extraordinaria del Concejo de esa municipalidad, por incurrir en infracción de norma en que debía fundarse y expedición irregular. 1.1.

Fundamento fáctico 2. El Concejo Municipal de Bucaramanga celebró convenio interadministrativo No. 114 del 21 de septiembre de 2020 con la Universidad del Atlántico con el objeto de prestar los servicios para brindar asesoría técnica y jurídica en las diferentes etapas para la conformación de la lista de elegibles del concurso de méritos abierto para proveer el cargo de personero municipal de Bucaramanga 1 Archivo 4_ED_02DEMANDAELECTORA(.pdf) N roActua 3.

La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga expidió la Resolución No. 090 del 1° de octubre de 2020, por la cual se convocó a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero municipal 2020-2024, la cual fue modificada por la Resolución 093 del 9 de octubre del mismo año, aduciendo que en esta oportunidad también faltó cláusula que se refiriera a la reserva de las pruebas. 4.

El concurso superó la etapa de inscripción; sin embargo, los actores indican que, en el desarrollo de la prueba de conocimiento programada, por el calendario definitivo, para el 16 de noviembre de 2020, se presentaron irregularidades al verificarse que la hoja de respuestas de las preguntas 26 a 50 no contaban con la opción d), motivo por el cual el presidente del Concejo Municipal, sin que mediara acto administrativo o autorización de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, decidió suspender “verbalmente” las pruebas hasta nuevo aviso, actuación de la cual infieren los accionantes que: (i) no existía protocolo de cadena de manejo, transporte y custodia de las pruebas al no advertirse tal yerro por el personal de la Universidad del Atlántico ni del Concejo Municipal;

(ii) desconocimiento de los métodos de calificación por parte del ente universitario que suponen se hizo de forma manual, no hizo ensayo alguno para el desarrollo de las pruebas de conocimiento y (iii) no se dejó registro sobre el procedimiento, personas y lugar donde se realizó la preparación, embalaje, manejo y custodia de la prueba. 5.

La Mesa Directiva del Concejo municipal publicó la Resolución 106 del 17 de noviembre de 2021, por la cual se suspendió el concurso de méritos por la anterior situación. 6. Indicaron los actores, que con ocasión de la suspensión del proceso, radicaron petición con la cual solicitaron la caducidad del convenio interadministrativo sin obtener respuesta y, posteriormente, el 21 de noviembre de 2020, presentaron otra solicitud de publicación del protocolo de cadena de custodia de las pruebas de conocimientos y competencias laborales que tampoco fue resuelta. 7.

Por Resolución No. 124 del 11 de diciembre de 2020, se cita a los participantes para presentar entrevista y se establece el procedimiento para realizarla, sin que se explicara este último aspecto, cuestionando el hecho que las preguntas fueron elaboradas por los concejales sobre temas diversos y coyunturales sin guardar uniformidad, algunas eran abstractas y generales sobre Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el ejercicio de funciones y otras orientadas a evaluar los conocimientos de los aspirantes, lo que impidió una valoración objetiva y equivalente con lo que se rompió el principio de igualdad. 8.

El Concejo Municipal de Bucaramanga mediante sesión plenaria extraordinaria del 9 de enero de 2021 (Acta No. 002), luego de finalizadas todas las etapas del concurso de méritos, eligió a Daniel Guillermo Arenas Gamboa como Personero Municipal de Bucaramanga para el período 2020-2024. 1.2. Concepto de la violación 9. Los accionantes expusieron que la prueba de conocimiento llevada a cabo el 16 de noviembre de 2020 fue suspendida por el presidente del Concejo Municipal, quien actuó sin la debida habilitación legal, toda vez que la competencia para adoptar esa decisión le correspondía a la Mesa Directiva de la corporación, contraviniendo de esa forma el artículo 121 de la Constitución Política y el artículo 30 de la Ley 136 de 1994; medida que fue ratificada por dicho órgano mediante Resolución 106 de 2020. 10.

Advirtieron que a los participantes no se les practicaron las mismas preguntas en la entrevista realizada impidiendo de esta manera que hubiera uniformidad en las formas de calificar esa fase del concurso y se indicó que de haberse realizado un proceso uniforme, técnico y transparente muy probablemente se hubiera obtenido un resultado diferente, al considerar que del puntaje consolidado de los aspirantes antes de la entrevista, presentaba una diferencias de menos de diez puntos, el cual era el puntaje máximo que se debía obtener en esta etapa.

Por consiguiente, dicha anomalía tenía la potencialidad de viciar la elección lo que conduce a declarar la nulidad del acto electoral demandado. 11. Explicaron que dentro del concurso público y abierto de méritos para elegir personero municipal de Bucaramanga no se publicó, ni existió el protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas violando el principio de transparencia, al no hacerse referencia de tal asunto en el convenio interadministrativo suscrito entre la corporación y la Universidad de Atlántico ni en el acto de convocatoria, aunado a la falta de divulgación de un documento que permitiera a la comunidad y aspirantes saber cómo se llevaría a cabo este proceso. 12.

Por lo anterior, el acto de elección acusado es nulo por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, toda vez que la decisión administrativa cuestionada fue resultado de un proceso de selección que violó el Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 principio de transparencia al verificarse la ausencia del protocolo de la cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas, vicio de validez que afecta la esencia del concurso. 1.3.

Trámite de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto de 4 de marzo de 2021 admitió la demanda y vinculó al municipio de Bucaramanga – Concejo Municipal de Bucaramanga y ordenó las notificaciones de rigor (art. 277 CPACA). 14. Por auto del 16 de marzo de 2021 negó la solicitud de control de legalidad, establecida en el artículo 207 del CPACA, presentada por el Concejo Municipal de Bucaramanga, al considerar que el actor cumplió con las cargas procesales exigidas por la norma para la admisión de la demanda y las correspondientes notificaciones se desarrollaron siguiendo los lineamientos fijados por la norma. 15.

A través de auto de 19 de mayo de 2021, declaró la nulidad de lo actuado al concluir que de acuerdo con el numeral 8º del artículo 162 del CPACA, el demandante debía enviar por medio electrónico copia de la demanda y sus anexos a los demandados; hecho que no ocurrió al evidenciarse, por solicitud del Concejo Municipal de Bucaramanga, que había un error en el correo electrónico de dicha corporación. Por lo tanto, ordenó que el término para contestar la demanda comenzara a correr a partir de la fecha de notificación de esta última actuación. 16.

Por auto de 21 de junio de 2021, admitió solicitud de coadyuvancia presentada por Juan Sebastián Manosalva González. 17. A través de auto de 20 de septiembre de 2021 se resolvieron las excepciones previas propuestas, las cuales fueron negadas al considerar que, con respecto a las presentadas por el Concejo Municipal, correspondían a argumentos de defensa contra la prosperidad de las pretensiones, sin tener la naturaleza de previas, y respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Bucaramanga, indicó que no puede confundirse la falta de legitimación con la representación judicial de una dependencia adscrita a la administración local, por lo tanto, su representación debe hacerla a través del ente con personería jurídica al cual se encuentra adscrito. 18.

En la misma providencia ordenó tener como pruebas en el proceso las documentales allegadas con la demanda y contestaciones respectivas; negó la práctica de testimonios solicitados por el Concejo Municipal y ordenó a la Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Universidad del Atlántico que allegara copia íntegra, legible y completa del “Protocolo de Seguridad y Confidencialidad para la Construcción, Impresión, Transporte, Aplicación y Calificación de Pruebas Escritas en Procesos de Selección”, cuya finalidad es asegurar la confidencialidad e inviolabilidad del material de evaluación en cada una de las pruebas. 19.

De oficio solicitó allegar copia íntegra del expediente administrativo de la actuación adelantada en el concurso de méritos para la elección del personero municipal de Bucaramanga. 20. Mediante auto de 2 de noviembre de 2021 negó recurso de reposición frente a la solicitud probatoria y concedió el de apelación, presentado por el Concejo Municipal de Bucaramanga, al considerar que la prueba testimonial no es el mecanismo idóneo para demostrar la cadena de custodia de las pruebas desarrolladas por la Universidad del Atlántico, contrario a esto, la prueba idónea para evidenciar tales hechos, es la documental, en la que se deja registro o constancia de las actuaciones y autoridades que intervienen en el manejo de tales elementos en cada una de las etapas del concurso de méritos. 21.

El 9 de diciembre de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación, revocó el auto apelado y, en consecuencia, ordenó practicar la prueba testimonial negada. 1.4. Contestaciones 1.4.1. Daniel Guillermo Arenas - demandado2 22. Se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto no existen fundamento de hecho y derecho que vicien el acto de elección ya que fue el resultado del procedimiento establecido en el Decreto 1083 de 2015, artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6 y el reglamento del Concejo Municipal de Bucaramanga para la elección del personero, cumpliendo con las formalidades previstas en la legislación, respecto de la competencia y jurisdicción. 23.

Afirmó que la suspensión de las pruebas de conocimiento desarrolladas fue decisión de la Universidad del Atlántico y, posteriormente, ratificada por el Concejo Municipal el 17 de noviembre de 2020 mediante Resolución 117 de la misma anualidad. 24. Indicó que la metodología de la entrevista se fijó mediante la Resolución 2 Documento “21.(06 Abril 21) Memorial contestacion dda Personero Municipal.pdf”, índice 5 SAMAI.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 093 de 9 de octubre de 20203, la cual estableció en su artículo 32: “METODOLOGÍA DE LA ENTREVISTA: Se realizará en sesión plenaria pública la cual será grabada, se efectuarán un máximo de 10 preguntas por participante, las cuales se puntuarán en una escala de 1 a 10 puntos cuya ponderación se calificará con el valor porcentual del 10% asignado a la misma.

Las preguntas serán realizadas por los concejales que previamente se postulen para su formulación.” 25. En consecuencia, concluyó que los aspirantes tenían pleno conocimiento del procedimiento previsto para el ejercicio de la entrevista desde la fecha de apertura del concurso, sin haber aclaración por parte de alguno de ellos. 26.

Adujo frente a la cadena de custodia, que el día de las pruebas de conocimiento los funcionarios de la Universidad del Atlántico, luego de verificar la identidad del aspirante que desarrollaría la prueba, lo dirigían al salón destinado para tal fin, para posteriormente entregarle el respectivo cuadernillo debidamente sellado. 27. Manifestó que el acto de elección se encuentra ajustado a derecho, pues el Concejo cumplió con lo reglado en el Decreto 1083 de 2015, preceptiva que fue el fundamento de la Resolución No. 044 de 2019, con la que se convocó y reglamentó el concurso de méritos, se estipularon con claridad las fases del concurso y los requisitos propios de esta clase de proceso.

E igualmente, el acta fue expedida por el órgano competente, respetando el debido proceso. 28. Formuló la excepción de falta de competencia4, toda vez que consideró que la controversia jurídica suscitada debía ventilarse a través del medio de control de simple nulidad contra el acto administrativo de nombramiento, ya que la nulidad electoral no es el medio idóneo para controvertir la legalidad de actos de tal naturaleza dictados en sede de un concurso de méritos. 29.

Por otra parte indicó que, no comparte el argumento de la parte demandante respecto de la vulneración al principio de igualdad ante la no uniformidad en la aplicación de la entrevista de los aspirantes, lo anterior al considerar “que los concursantes partimos de la base de desconocer el tipo de preguntas a las que nos someteríamos y como en todo concurso, no pueden ser iguales para todos ya que dicha forma si rompería el principio de igualdad en razón a que el primer concursante en contestar resultaría desfavorecido frente a los demás en su orden, pues la respuesta dada le brindaría ventaja de información a los que le siguen.” 3 Por la cual se modificó la Resolución 090 de 1 de octubre de 2020. 4 No precisó quien adolecía de la falta de competencia argumentada.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.4.2. Municipio de Bucaramanga5 30. Manifestó que los actos del Concejo de dicha municipalidad gozan de presunción de legalidad, por lo tanto, precisó que “será analizado y sujeto a debate probatorio para su resolución por parte del operador judicial”. 31.

Adujo que el Concejo Municipal es un ente que goza de autonomía administrativa y presupuestal, motivo por el que dicha municipalidad no suscribió ni participó en la expedición del acto demandado, configurando así la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.3. Concejo Municipal de Bucaramanga - CMB 32. Mediante apoderada judicial esta corporación se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas por los accionantes, para lo cual indicó que el acto demandado no adolece de nulidad o vicio alguno. 33.

En tal sentido, planteó como excepción la “Inexistencia de causal de nulidad que afecte la legalidad del acto electoral demandado”, adujo que la corporación actuó de conformidad con cada una de las disposiciones normativas que regulan el procedimiento de selección del personero, para lo cual desarrolló: “(i) Mediante Resolución expedida por la mesa directiva previamente autorizada por la plenaria se realizó Convocatoria Pública, (ii) Mediante Convenio Interadministrativo se contrató los servicios de la Universidad del Atlántico para el desarrollo de las pruebas de conocimiento, (iii) Se efectuaron las etapas de reclutamiento, y pruebas de conocimiento, competencias laborales, valoración de estudios y experiencia iv).

Se realizó la etapa de entrevista v). Una vez la lista en firme, el Concejo Municipal procedió a nombrar al primero de la lista elegibles que resultó del concurso. Etapas soportadas en actos administrativos los cuales se encuentran publicados en la página oficial del Concejo Municipal6 y que se adjuntan al presente escrito de contestación.”. 34.

Frente a la “presunta Suspensión (sic) de la prueba de conocimientos sin tener competencia para realizarse por parte del Presidente” precisó que si bien dicha circunstancia si se presentó, esta obedeció a una circunstancia ajena a la acción humana, debido al evidente error mecánico generalizado en los cuadernillos de la prueba de conocimientos y competencias laborales.

No obstante, fue subsanada en su momento, para lo cual la Universidad del Atlántico levantó un acta de suspensión de aplicación de la prueba el 16 de noviembre de 2020, suscrita por el director de la Organización de Proyectos de Investigación de la universidad. 5 Documento “23. (05 abr 21) Memorial Contestación demanda Municipio Bga.pdf”, índice 5 SAMAI. 6 http://concejodebucaramanga.gov.co/personero_2020.php Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 35.

Así pues, tal decisión se sustentó en las funciones consagradas en los numerales 8 y 9 del contrato No. 114 de 2020, con el fin de salvaguardar la transparencia, confiabilidad de la prueba y la igualdad entre los participantes. 36. En consecuencia, luego de haberse levantado el acta plurimencionada, indicó que el presidente del CMB realizó las respectivas comunicaciones en los salones en que se estaba desarrollando la prueba, circunstancia que de ninguna manera estaba extralimitando sus funciones o desconociendo las asignadas por la mesa directiva de la corporación que representa, ya que su actuar se limitó, como ya se manifestó, a un acto de comunicación e información. 37.

Manifestó que en razón a tales hechos, la mesa directiva del CMB expidió la Resolución No. 106 de 17 de noviembre de 2020 “mediante la cual se suspendió el concurso público y abierto de méritos para la a selección de personero municipal 2020- 2024.”. Por tanto, de los hechos descritos, originados en la existencia de una situación externa que afectó el desarrollo del proceso de selección, no se puede predicar el desconocimiento de la normatividad aplicable, ya que para que haya la vulneración aducida por los demandantes, debe mediar una disposición normativa que prohíba. 38.

En cuanto a la “supuesta violación del principio a la igualdad por la omisión de uniformidad en la aplicación de la prueba de entrevista” precisó que el concepto de igualdad se puede entender “a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.”.

Asi pues, no se puede concluir que se le haya dado un trato discriminatorio o diferente a los participantes del concurso, toda vez que la entrevista se desarrolló conforme a los parámetros establecidos en la Resolución No. 124 de 2020, la cual en sus artículos 2, 3, 4 y 32 estableció: “ARTÍCULO SEGUNDO: PRUEBA DE ENTREVISTA. La entrevista es una técnica de recogida de información y, por tanto, de evaluación. Su objetivo principal es obtener información relevante, confiable y valida acerca de los entrevistados e identificar si el candidato presenta las características que se consideran importantes para el empleo.

La entrevista implica una interacción interpersonal que tiene un propósito mutuamente aceptado, con roles formales claramente definidos y un conjunto de normas que rigen la interacción. El procedimiento de la entrevista corresponde a una prueba contenida dentro del cronograma del Concurso de Méritos para escogencia del Personero Municipal, no es una sesión de toma de decisión, corresponde a una prueba de trámite que arroja un resultado que finalmente se suma a las pruebas correspondientes al 90% del concurso, en este caso para la validez de la sesión se establece las reglas contenidas en el artículo 29 de la ley 136 de 1994.

La entrevista se desarrollará dentro de los criterios de objetividad, transparencia e igualdad de manera planificada y de tipo grupal.

ARTÍCULO CUARTO: PROCEDIMIENTO PARA LA ENTREVISTA. Con el fin de realizar la entrevista, se deberá surtir el siguiente procedimiento: 3. Preguntas a los Candidatos. Se realizarán de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 32 de la Resolución No. 090 de 2020. ARTÍCULO 32o. ENTREVISTA. La entrevista es una prueba de carácter clasificatorio que tiene un peso del 10% sobre el total del concurso y estará a cargo del Concejo Municipal de Bucaramanga.

PARÁGRAFO: METODOLOGÍA DE LA ENTREVISTA: Se realizará en sesión plenaria publica la cual será́ grabada, se efectuarán un máximo de 10 preguntas por participante, las cuales se puntuarán en una escala de 1 a 10 puntos cuya ponderación se calificará con el valor porcentual del 10% asignado a la misma. Las preguntas serán realizadas por los concejales que previamente se postulen para su formulación.”. 39.

Así pues, precisó que en los parámetros allí previstos no se podía fijar la manera en que cada concejal debía realizar la calificación a los participantes, ya que esta situación corresponde a la órbita de su apreciación subjetiva frente a las respuestas ofrecidas por los aspirantes, por lo cual, la mesa directiva de la corporación no podía inferir en la voluntad de cada cabildante participante en la elección del personero.

De igual forma, el proceso fue ampliamente vigilado por la Procuraduría General de la Nación y que, además, el cual adicionalmente fue cuestionado en 16 oportunidades a través de acciones de tutela, decisiones que concluyeron que no hubo una violación al debido proceso, a la igualdad y los demás derechos invocados. 40. Frente a la presunta “violación del principio de transparencia por la inexistencia de publicación del protocolo de la cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas” precisó que en los concursos de méritos como el desarrollado, dicha exigencia “no atenta contra el principio de legalidad, pues no existe expresa imposición de este requisito”, de conformidad con el concepto de cadena de custodia definido por la Corte Suprema de Justicia7 y el Consejo de Estado8.

No 7 Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez; Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015, Radicación: 45469,.M.P. Eyder Patiño Cabrera “ es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba ”. [Negrilla en el texto] “ el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad ”. [Negrilla en el texto] Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 obstante, la Universidad del Atlántico, en aras de asegurar la confidencialidad e inviolabilidad del material de evaluación implementó para el examen de conocimientos el “Protocolo de Seguridad y Confidencialidad para la Construcción, Impresión, Transporte, Aplicación y Calificación de Pruebas Escritas en Procesos de Selección”, brindando las medidas de seguridad necesarias para proteger la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío de las pruebas y sus resultados. 41.

Concluyó que no se allegaron evidencias tendientes a demostrar que la Universidad del Atlántico presentó irregularidades en la conservación y seguridad de los cuadernillos del examen prueba y tampoco hubo reclamación alguna por parte de los aspirantes respecto a tal circunstancia. Así pues, queda claro que existió un adecuado manejo de seguridad de las pruebas de conocimientos, que garantizó los principios de publicidad, objetividad y transparencia al interior del concurso de elección de personero municipal. 1.5.

Alegaciones en primera instancia 42. El Concejo Municipal de Bucaramanga reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y precisó que no hubo causal de nulidad que afectara el acto acusado, el cual siguió las disposiciones normativas que regulan el procedimiento de elección del personero; la suspensión de la prueba de conocimientos no se originó en un actuar aislado o caprichoso por parte de los coordinadores de la misma, ya que el motivo para tal decisión fue producto de un error no atribuible al actuar humano, razón por la cual, en aras de preservar los derechos de los participantes y la integridad en el ejercicio del método de evaluación el Director de la Organización de Proyectos de Investigación de la universidad levantó acta, en la constan los hechos presentados y, posteriormente, fue confirmada por el Consejo Municipal de Bucaramanga a través de Resolución No. 106 de 17 de noviembre de 2020. 43.

A diferencia de lo expuesto por los accionantes, indicó que la prueba consistente en la entrevista de los participantes fue desarrollada respetando las normas que rigen la misma y las preguntas estuvieron acorde a los dispuesto por el procedimiento en dicha etapa de selección, además, fue transparente al realizar el llamado de cada participante de manera aleatoria en presencia de todos los asistentes. 8 Sección Quinta.

Sentencia veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. C.P. Lucy Bermúdez Bermúdez.: “como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer”.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 44. Frente a la publicación del protocolo de la cadena de custodia, manejo y transporte de la prueba, indicó que la Resolución No. 090 de 2020 en su artículo 409 contempló la reserva aplicada en el desarrollo de la prueba, y el Oficio del 25 de octubre de 2021 enviado por la Universidad del Atlántico, informó y allegó el procedimiento seguido para garantizar la custodia de la prueba de conocimientos, dando cumplimiento a los principios de publicidad, transparencia, participación, equidad de género y, los criterios de mérito y objetividad establecidos en el artículo 272 de la Constitución. 45.

Adujo que, pese a no haber una obligación en el contrato interadministrativo, respecto de la adopción de un protocolo de cadena de custodia, “se logró probar en el proceso que el mismo existió y que si bien no se publicó, no existe norma que obligue a la publicación del mismo y analizada la sentencia en la que se apoya el demandante para señalar el deber de publicarlo, no se evidencia que el Consejo de Estado expresamente indique tal carga.”, razón por la cual si la norma no dispuso el deber de publicarlo, no se puede predicar la omisión de dicho procedimiento. 1.6.

Concepto del Ministerio Público en primera instancia 46. La procuradora 159 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bucaramanga indicó que no existe causal de nulidad que se configure en el presente proceso, para lo cual argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la oposición y el mérito deben tener mayor peso en el concurso de personeros, así pues, la valoración subjetiva realizada mediante la entrevista sólo constituye un elemento accesorio, un factor accesorio y secundario en la selección. 47.

Manifestó que si bien la jurisprudencia frente a los procesos de elección de personeros ha fijado como requisito de validez, la cadena de custodia, con el fin de preservar los principios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad señalados en el artículo Artículo 2.2.27.1 del Decreto compilatorio 1083 de 2015, también es cierto que le corresponde a la parte actora demostrar la ocurrencia de irregularidades que generen la magnitud tal de injerir en la decisión final del acto de elección, circunstancia que no se evidenció en la demanda. 48.

De igual forma, consideró acertada la suspensión de la prueba de conocimientos y competencias laborales, toda vez que haber seguido con esta 9 “ARTÍCULO 40o. RESERVA DE LAS PRUEBAS. Las pruebas realizadas durante el presente proceso de selección son de carácter reservado y su propiedad intelectual pertenecen a la Universidad del Atlántico y sólo serán de conocimiento de las personas que intervienen en su desarrollo, aplicación o atención de reclamaciones respecto a su propia prueba en forma físico y presencial”.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 hubiera afectado la eficacia de dicha etapa del concurso en detrimento de los derechos y garantías de los concursantes. 49.

En cuanto al cargo por inaplicación de uniformidad en el ejercicio de la entrevista concluyó que, a través de la Resolución No. 090 de 2020 reglamentar el concurso de méritos dándole un peso de 10% sobre el concurso a esta etapa de selección para, posteriormente, mediante la Resolución No. 124 de 11 de diciembre de 2020 citar a los participantes para presentar la entrevista diseñada por los miembros de la corporación de acuerdo a un banco de preguntas previamente establecido, en consecuencia, la entrevista denota un componente subjetivo del concurso, con menor peso dentro del sistema de evaluación, que permitió un grado de valoración personal e intangible de los candidatos. 50.

Por lo tanto, la violación del principio de igualdad por la falta de uniformidad en dicha etapa, se presentará cuando “las evaluaciones orales y de entrevista, supongan de alguna manera un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales, en consecuencia, se asegura la uniformidad en las condiciones en que debe aplicarse el instrumento de selección a todos los entrevistados.

No advirtiendo prueba que acredite la ocurrencia los vicios alegados por las partes demandantes por los que se afecte la validez del acto de elección del señor DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA, respetuosa me permito solicitar a la Honorable Corporación DENEGAR las suplicas de la demanda.”. 1.7. Sentencia de primera instancia 51. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 2 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que los cargos de nulidad según los cuales existe i) falta de competencia por parte del presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga para suspender la prueba de conocimientos; ii) falta de uniformidad en la aplicación de la entrevista y; iii) falta de publicación y existencia de protocolo de cadena de custodia, carecen de vocación de prosperidad con fundamento en los siguientes argumentos. 52.

Frente a la falta de competencia por parte del presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga para suspender la prueba de conocimientos indicó que no se probó el yerro referido a tal cargo, toda vez que la suspensión, con ocasión de los errores de impresión en la hoja de respuestas, se originó en el consenso de la mesa directiva del CMB y el operador logístico de la prueba en virtud de las facultades otorgadas para adelantar el proceso de selección. De igual forma, también concluyó que tal irregularidad tampoco tiene la potencialidad para cambiar, viciar o afectar el sentido de la elección, toda vez que la decisión fue posteriormente ratificada por la Mesa Directiva del CMB.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 53. En cuanto a la falta de uniformidad en la aplicación de la entrevista que rompió la carga de igualdad entre los aspirantes, manifestó que mediante la Resolución No. 090 de 2020 se reguló la convocatoria para elegir el personero de Bucaramanga y fijó los parámetros para el diseño y realización de dicha etapa. 54.

En el mismo sentido, mediante Resolución No. 124 de 11 de diciembre de 2020 la mesa directiva del CMB citó a los participantes a presentar la entrevista y estableció el procedimiento para su realización. 55. Así pues, concluyó que para esta etapa de la convocatoria fue definido previamente el procedimiento que se adelantaría fijando un puntaje mínimo y máximo por pregunta, una ponderación de los resultados con un valor porcentual asignado a la prueba de 10% y una formulación de las preguntas por parte de los concejales previamente postulados, razón por la cual sí existieron reglas claras y concretas desde el inicio del concurso de méritos para realizar la evaluación ampliamente conocidas por los aspirantes. 56.

No obstante, el estudio del principio de igualdad para este cargo, fue analizado mediante la triple dimensión del mismo, por lo tanto argumentó que todos los accionantes parten de las mismas condiciones, cuentan con el mismo tiempo para la presentación personal y dar la respuesta a los interrogantes formulados por un concejal elegido al azar, lo cual evidencia la carencia de ventajas o trato discriminatorio para alguno de los participantes. 57.

Frente a la falta de publicación y existencia de protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas consideró que no estaba llamado a prosperar porque la norma de la convocatoria, al igual que el “Protocolo de exhibición de pruebas” proferido por el operador logístico, definieron reglas en el manejo de las pruebas en aras de garantizar la transparencia y objetividad del concurso de méritos, sin encontrarse probado en el proceso la existencia de anomalías en la entrega, identidad o integridad de los cuadernillos de las preguntas y respuestas de la prueba de conocimientos académicos y competencias laborales.

De igual forma, indicó que del error en la falta de la opción d) en las preguntas 26 a la 50, no permitió establecer el desconocimiento en la cadena de custodia de la prueba. 1.8. Apelación 58. Los demandantes manifestaron su desacuerdo con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, sin embargo, únicamente, cuestionaron los argumentos expuestos para resolver el cargo relacionado con la Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 inexistencia de un protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas, para lo cual indicaron que hubo una indebida valoración probatoria que originó la solución desfavorable a sus pretensiones. 59.

Argumentaron que el protocolo tiene el propósito de “proteger la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios de cada custodio”, en tal sentido, a su juicio el artículo 40 de la convocatoria, ni las disposiciones sobre la exhibición de las pruebas son suficientes para garantizar tales fines. 60.

Por otra parte indicaron que dicho protocolo fue requerido en dos oportunidades mediante derecho de petición sin obtener respuesta alguna; dentro del expediente aportado al proceso no se incorporó ni existió; prueba de ello es que el tribunal tuvo que requerirlo en varias oportunidades para que lo allegasen al proceso y, finalmente, concluyeron que debido a que el protocolo nunca existió, en el proceso administrativo y contractual solo se reconstruyó de manera posterior a la ejecución del concurso de méritos. 61.

Manifestaron que si bien, el hecho de que se haya presentado un error en la impresión de las pruebas, no puede establecerse como una circunstancia que denota la falta de legalidad de la elección, tal circunstancia resulta útil para determinar “el desarraigo con los deberes por parte del Concejo y del Operador, que nadie se encargó de verificar las pruebas de conocimientos, y por tanto, mucho menos hubo vigilancia, coordinación, auditoria o control para evitar que su contenido no se filtrara.”. 1.9.

Alegaciones en segunda instancia 62. El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones expuestas en el recurso de apelación al considerar que el eje central de la controversia es, la inexistencia de un protocolo de seguridad y custodia de la prueba de conocimientos desarrollada por la Universidad del Atlántico, sin embargo, a su juicio, la prueba coyuntural es la suspensión de la evaluación por el error encontrado en el cuadernillo de respuestas, hecho que no fue manifestado por los participantes hasta ya muy avanzado el desarrollo de la misma, lo que denota que tan rigurosa fue la cadena de custodia del examen, que esa circunstancias no fue conocida previo al ejercicio de la misma.

Error que fue subsanado con posterioridad al ser convocados nuevamente al ejercicio de la prueba de conocimientos, realizando un control inexorable desde el ingreso a las instalaciones, la identificación, individualización, entre del material debidamente sellado, las firmas y huellas correspondientes, y el control en la fabricación, Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 transporte, condiciones de preservación, estado original e identidad de las pruebas. 63.

Adujo que los accionantes pretenden inducir en error al despacho al manifestar que “no existe protocolo de cadena de custodia”, cuando lo cierto es que fue debidamente probado que sí hubo, pero con nombre o denominación diferente a la requerida por los demandantes, pero con la finalidad concordante con la norma, esto es proteger la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje, envío de pruebas, custodia de resultados, asegurando la confiabilidad e inviolabilidad del material de evaluación en cada una de sus etapas. 64.

Por lo tanto, concluyó que la finalidad y alcance de la cadena de custodia se cumplió a cabalidad, razón por la que consideró que no existe fundamento jurídico alguno que pudiese viciar el desarrollo del concurso público de méritos, tratándose entonces de apreciaciones y consideraciones subjetivas, personalísimas y políticas de los demandantes. 65.

El Concejo Municipal de Bucaramanga reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, atinentes a demostrar que no se presentó irregularidad alguna en la conservación y aseguración de la prueba, y se garantizaron los principios de publicidad, objetividad y transparencia al interior del concurso de elección. 66. El municipio de Bucaramanga reiteró los argumentos expuestos, específicamente reafirmando que el Concejo de dicha municipalidad es una entidad autónoma que goza de independencia administrativa y financiera, por lo cual el ente territorial no participó en sus decisiones ni en la expedición de los actos demandado, motivo por el cual se atiene a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander. 67.

La procuradora 7ª delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto manifestando que no es procedente la prosperidad de la pretensión de la demanda al considerar que, tal y como fue manifestado por los apelantes, el concurso no fijó una guía específica que determinara cómo se garantizaría la integridad del concurso. Sin embargo, el acto administrativo de convocatoria y el protocolo de exhibición de pruebas al cual solo tienen acceso los aspirantes en las etapas de reclamaciones, y el contrato interadministrativo suscrito con la Universidad del Atlántico, refrendó tales supuestos.

Por lo tanto, consideró que la ausencia de dicho instrumento no genera per se la nulidad de la elección del personero como lo pretenden hacer los accionantes. Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 68.

Por otra parte, manifestó que el hecho que en la hoja de respuestas de la prueba de conocimientos no contara con la opción d), no da cuenta de conductas insanas cuyo propósito sea favorecer a determinado candidato, o que violentara el principio de transparencia, ya que de igual forma la prueba fue suspendida y, posteriormente, se convocaron a los aspirantes a presentarla siguiendo todos los protocolos y requisitos establecidos para su ejercicio. 69.

Así pues, solicitó confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 70. De conformidad con los artículos 150 y 152.910 del CPACA y 86 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2.

Acto demandado 71. Corresponde al Acta No. 002 de 9 de enero de 2021 proferida mediante Sesión Plenaria Extraordinaria del Concejo municipal de Bucaramanga, mediante la cual Daniel Guillermo Arenas Gamboa fue nombrado personero de dicha municipalidad. 2.3. Problema jurídico 72. Se contrae a determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo apelado.

En tal sentido, se debe establecer si se presentaron o no irregularidades que pudiesen viciar el proceso de selección, a partir de los argumentos plasmados en la alzada y la presunta inexistencia del protocolo de de cadena de custodia, manejo y transporte de la prueba de conocimiento en el proceso eleccionario. 73. Para resolver la anterior cuestión, la Sala se referirá: i) al proceso de elección mediante concurso de méritos para personeros municipales, ii) el 10 Valga aclarar que esta regla corresponde al texto original de la Ley 1437 de 2011, que mantiene su vigencia para el caso en virtud del artículo 86 de la Ley 2080 de 2020, conforme con el cual esa nueva legislación “rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de la prueba de conocimiento en el proceso eleccionario y; iii) el caso concreto. 2.4.

Proceso de elección mediante concurso de méritos para personeros municipales 74. La Constitución Política de 1991 mediante el numeral 8 del artículo 313 estableció como obligación para los concejos municipales “[e]legir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”, para lo cual, con la Ley 136 de 1994 (modificada por la Ley 1551 de 2012) el legislador reguló dicho proceso a través el artículo 170 así: “Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado.

En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” (Subrayado fuera del texto original) 75.

Así pues, es dable concluir que, para elegir al personero del ente territorial respectivo, necesariamente debe realizarse un concurso de méritos, el cual, a su vez, exige estar regido por los parámetros que para el momento disponga la ley que establece este tipo de elección. 76. En consecuencia, la elección por parte del concejo municipal no puede estar regida bajo parámetros arbitrarios o discrecionales, tal y como lo ha manifestado ampliamente la jurisprudencia, contrario a esto debe ser mediante “un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales”11. 77.

Ahora bien, el gobierno nacional, en cabeza del presidente de la República profirió el Decreto 1883 de 2015, por medio del cual reglamentó las normas que rigen el sector público, y que en el caso de los personeros municipales estableció: “ARTÍCULO 2.2.27.1. Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” 78.

Por consiguiente, de una lectura detallada del artículo en cita, se evidencia que no solo los concejos distritales y municipales pueden participan en la elección para dicho cargo, sino que, además, se pueden valer del apoyo de las universidades públicas o privadas, o entidades especializadas en el proceso de selección. 79. En cuanto a las etapas a desarrollar dentro del concurso de méritos, la misma disposición normativa en su artículo 2.2.27.2. indicó que: a) Se debe suscribir convocatoria por la mesa directiva del concejo municipal o distrital, previa autorización de la plenaria.

Esta es la norma reguladora del concurso y vincula a todos los intervinientes en el mismo, y debe contener: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. Reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 b) Habrá una etapa de reclutamiento con el fin de atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño del cargo. c) Se desarrollará las siguientes pruebas: i) de conocimientos académicos, con un valor fijado por la convocatoria que no podrá ser inferior al 60% del total de la calificación; ii) de competencias laborales; iii) de estudios y competencias laborales con un valor previamente fijado en la convocatoria y; iii) una entrevista que no podrá tener un valor superior al 10% del total de la calificación. 80.

Así pues, luego de cumplidas todas las etapas previamente señaladas, el concejo municipal o distrital respectivo elaborará con orden de calificación obtenido la lista de elegibles con la cual cubrirá la vacante con la persona que ocupe el primer lugar. Todo amparado bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. 2.5.

Protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de la prueba de conocimiento en el proceso eleccionario 81. Frente al protocolo de cadena de custodia, esta Sala12 en reiteradas oportunidades ha acompasado dicho concepto con la definición establecida por el Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, según el cual “…es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba ”;

“…el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”. 82. No obstante, el Código de Procedimiento Penal la definió en el artículo 254 así: “Artículo 254.

Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.

Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, 6 de mayo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad.: 08001-23-33- 000-2020-00139-01; 22 de marzo de 2018; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad.: 85001-23-33-000-2017-00019- 03.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.” 83.

En conclusión, para esta Sala la cadena de custodia es el procedimiento previamente establecido para poder demostrar con posterioridad la efectiva protección de la evidencia o material probatorio, en el cual haya constancia o registro de todos los actos que se llevaron a cabo con ella, tales como “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, de la prueba que se quiere presentar o hacer valer; que en el caso del derecho administrativo y para el especificamente la elección de personeros que hoy se examina, su finalidad corresponde a la reserva y protección de la pureba para que no se filtre su contenido con el ánimo de favorecer a algún candidato, y que desde una optica posteior al ejercicio de esta, el resguardo y custodia con el fin de que no fuese alterada en sus resultados. 84.

Ahora bien, trayendo este concepto al proceso de elección de los personeros municipales, no se logra identificar taxativamente que de la Ley 1551 de 2012 o del Decreto Reglamentario 1083 de 2015 exista o se defina como tal; sin embargo, tal circunstancia no es motivo suficiente para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la y dejar impoluta la prueba ejecutada. 85.

Siguiendo el derrotero trazado, insiste la Sala en que en los concursos de méritos como el que se analiza, es dable exigir la llamada cadena de custodia, lo cual no atenta contra el principio de legalidad porque si bien no existe expresa imposición de este requisito, una lectura adecuada de las normas que regulan los concursos de personeros permite arribar a la conclusión de su exigencia, ya que uno de los fines del proceso de selección es que prime el mérito, es por ello que, cuando las preguntas se filtran antes de la evaluación o existen dudas de si los documentos fueron adulterados para cambiar los resultados, se pone en riesgo este principio, lo que hace que en un determinado asunto dependiendo de su incidencia devenga en nula una elección. 86.

En efecto, de la revisión de la parte considerativa del Decreto 2485 de 2014, se advierte que se deja establecido que las actuaciones que se adelanten para la elección de personero deben “…salvaguardar los principios de publicidad, objetividad y transparencia y garantizar la participación pública y objetiva en el concurso público de méritos que deben adelantar los concejos municipales y distritales para la provisión del empleo de personero, [por tanto] se hace necesario señalar los lineamientos generales para adelantar los citados concursos”.

Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 87. Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia. 2.6.

Caso concreto 88. Los actores consideran que el Acta No. 002 de Sesión Plenaria Extraordinaria del Concejo Municipal de Bucaramanga debe ser declarada nula, toda vez que se designó a Daniel Guillermo Arenas Gamboa como personero de Bucaramanga, período 2020-2024, habiendo incurrido en infracción de norma en que debía fundarse y expedición irregular. 89.

No obstante, se debe precisar que, si bien en la demanda se presentaron varios cargos, en la apelación el extremo accionante solo se recurrió lo referido a la falta de existencia y de publicación de un protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas y, la complementación de manera posterior del expediente contractual con ocasión de la presunta inexistencia anteriormente descrita; por tanto, la sala no se referirá a los relacionados con la falta de competencia del presidente de la Mesa Directiva del CMB para la suspensión de la prueba, y la falta de uniformidad en la aplicación de la entrevista a los aspirantes. 90.

Así las cosas, para el actor no se publicó, ni existió un protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas violando el principio de transparencia, al no hacerse referencia de tal asunto en el convenio interadministrativo suscrito entre la corporación y la Universidad de Atlántico ni en el acto de convocatoria, aunado a la falta de divulgación de un documento que permitiera a la comunidad y aspirantes saber cómo se llevaría a cabo este proceso de cadena de custodia y cuidado de la prueba. 91.

En tal sentido, el acto de elección acusado, según los demandantes, es nulo toda vez que la decisión administrativa cuestionada fue resultado de un proceso de selección que violó el principio de transparencia al verificarse la ausencia del protocolo de custodia, manejo y transporte de las pruebas, vicio de validez que afecta la esencia del concurso.

Lo que se prueba con el error cometido en el cuadernillo de respuestas al no incluirse la respuesta d) en las preguntas 25 a la 50. 92. Por otra parte, afirmaron que nunca existió tal protocolo, y que solo hasta después de las solicitudes presentadas por ellos y el posterior proceso Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 administrativo adelantado, se reconstruyó luego de la ejecución del concurso de méritos. 93.

No obstante, en la apelación presentada por los actores manifestaron que hubo una indebida valoración probatoria que originó la decisión desfavorable a sus pretensiones, y que el artículo 40 de la convocatoria, ni las disposiciones sobre la exhibición de las pruebas son suficientes para garantizar la protección de la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío, lugares y fechas de permanencia y los cambios de cada custodio. 94.

Finalmente, consideraron que aunque el error presentado en la ejecución de la prueba de conocimientos (la inexistencia de la opción d. en las preguntas 25 a la 50 del cuadernillo de respuestas), no es evidencia suficiente para establecer la ilegalidad de la elección, si da cuenta del “desarraigo con los deberes por parte del Concejo y del Operador, que nadie se encargó de verificar las pruebas de conocimientos, y por tanto, mucho menos hubo vigilancia, coordinación, auditoria o control para evitar que su contenido no se filtrara.”. 95.

Descendiendo al caso concreto, esta Sala de Decisión considera, con el fin de darle un adecuado orden metódico a la controversia suscitada dividirá el estudio del problema jurídico como se expondrá a continuación. 96. Frente a la falta de publicación del protocolo que permitiera poner en conocimiento a la comunidad y participantes del concurso sobre el procedimiento que se llevaría a cabo y la respectiva cadena de custodia de las pruebas, como ya fue expuesto en el acápite 2.5 de la presente decisión se explicó detalladamente el procedimiento a seguir etapa por etapa en el concurso de méritos para la elección de los personeros municipales. 97.

Al respecto, se puede concluir que la norma que lo reguló, esto es, el Decreto 1883 de 2015 en su título 27, no definió ni fijó como requisito de validez la publicación del protocolo echado de menos por los accionantes, estableciendo únicamente la manera en que se llevaría la convocatoria, como el desarrollo de las etapas a cumplir en el proceso de selección objetiva. 98.

No obstante, la convocatoria contenida en la Resolución No. 090 de 2020 (modificada parcialmente por la Resolución No. 093 de 2020) estableció con precisión los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de personero, los principios orientadores del proceso13, las normas que regulan el concurso14, el 13 “ARTICULO 2°. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL PROCESO: Las diferentes etapas de la convocatoria estarán sujetas a los principios del mérito, libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad, objetividad, transparencia, especialización, imparcialidad, confiabilidad y validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia.” Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 cronograma e inscripción, cómo se desarrollaría la prueba tanto escrita como la entrevista y la forma en que se debían presentar las respectivas reclamaciones a cualquiera de las etapas llevadas a cabo.

Pero no se logra identificar requisito de validez alguno frente a la publicación del protocolo como lo pretende hacer ver el extremo accionante. 99. Ahora bien, el artículo 40 de la convocatoria definió: “ARTÍCULO

40. RESERVA DE LAS PRUEBAS. Las pruebas realizadas durante el presente proceso de selección son de carácter reservado y su propiedad intelectual pertenecen a la Universidad del Atlántico y sólo serán de conocimiento de las personas que intervienen en su desarrollo, aplicación o atención de reclamaciones respecto a su propia prueba en forma física y presencial.” 100.

De las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que la Universidad del Atlántico mediante oficio fechado el 17 de noviembre de 2021, remitió al Tribunal Administrativo de Santander el documento titulado “PROTOCOLO DE EXHIBICIÓN DE PRUEBAS”15, el cual estableció: “3. CARÁCTER DE RESERVA DE LAS PRUEBAS Las pruebas aplicadas en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Universidad del Atlántico en desarrollo de los procesos de selección que adelanta y en consecuencia, de las reclamaciones, razón por la cual, en cumplimiento del Artículo 40 de la Resolución 090 de 2020, se establece el procedimiento para acceso a pruebas y reclamación; el acceso a las pruebas se realizará ante un funcionario o delegado de la Universidad que garantice el registro de la cadena de custodia, en el entendido que, el acceso a los referidos documentos no es absoluto, sino que por el contrario su satisfacción impone límites y obligaciones a los participantes y a la Universidad encargada de realizar el proceso de selección, precisándose que en ningún caso se podrá autorizar su reproducción física o digital (fotocopia, fotografía, escaneado u otro similar), con el ánimo de conservar la reserva o limitación contenida en la convocatoria, frente a terceros.

Lo anterior, en atención a que las pruebas son propiedad patrimonial de la Universidad del Atlántico y el uso por parte del aspirante para fines distintos a la consulta y trámite de reclamaciones, se constituye en un delito que será sancionado de conformidad con la normatividad vigente.” (Subrayado de la Sala) 101. De igual forma, en el punto 5. del “PROTOCOLO DE EXHIBICIÓN DE PRUEBAS” se definieron las condiciones que debían cumplir los participantes con 14 “ARTICULO 3°.

NORMAS QUE RIGEN EL CONCURSO PUBLICO DE MERITOS. El proceso de selección por mérito que se convoca se regirá́ de manera especial por lo establecido en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, las Leyes 136 de 1994 y 1551 de 2012 y en especial el Titulo 27 del Decreto 1083 de 2015, la presente convocatoria y los estándares generales que la jurisprudencia constitucional ha identificado en la materia, para asegurar el cumplimiento de las normas que regulan el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso.” 15 No se logra evidenciar fecha de expedición ni el funcionario o empleado suscriptor.

Tales circunstancias, considera la Sala permitieron dotar de plena confidencialidad de la prueba, en el sentido de que ninguno de los participantes pudo tener acceso previo al ejercicio de la prueba misma, de conformidad con lo previamente establecido por las resoluciones que reglamentaron la convocatoria. 103. Sin embargo, aunque en esta etapa procesal no fue establecer la fecha exacta de publicación del “PROTOCOLO DE EXHIBICIÓN DE PRUEBAS”, la universidad manifestó con precisión todas las acciones desplegadas en el ejercicio de la prueba, tendientes a darle cumplimiento a lo allí establecido, tales como: i) preservación y embalaje de material; ii) transporte y traslado de la pruebas; iii) traspaso de la misma a los responsables de tutorías en los salones y; iv) recogida, embalaje, transporte y traslado a aeropuerto. 104.

Adicionalmente, el demandado también describió las medidas de seguridad llevadas a cabo, que permiten establecer un recuento de los protocolos de seguridad desplegados en el momento en que el desarrolló la prueba que permitían identificar y tener certeza de la persona que estaba desarrollándola; argumentos y manifestaciones que no fueron debatidas por los actores y que tampoco se desvirtuaron en el proceso. 105.

Contrario a esto, en el proceso reposa un “INFORME DE COORDINADOR DE SALONES” el cual da cuenta de las personas responsables del adecuado desarrollo de la prueba y las novedades acaecidas en el ejercicio de la misma. 106. De igual forma, existe un informe detallado de las actuaciones desplegadas por la universidad con el fin de dotar de seguridad y cuidado de la prueba, para evitar irregularidades, dando un adecuado manejo de todo el desarrollo del examen, documentos que deben ser considerados auténticos y que no fueron debatidos por ninguna de las partes. 107.

En consecuencia, si bien no es dable concluir con precisión la fecha de publicación del protocolo, de las pruebas y argumentos obrantes en el proceso se pudo establecer que este sí fue tenido en cuenta para el desarrollo de la prueba, por lo tanto, es dable concluir que existió previó a la fecha en que se desarrolló el examen. Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 108.

Contrario a lo expresado por el extremo accionante, que consideró que el error presentado en la prueba (inexistencia de la opción d. en las preguntas 25 a la 50 del cuadernillo de respuestas), evidencia el desarraigo por la institución encargada de llevar a cabo la prueba y por parte del concejo, frente a la vigilancia, coordinación o auditoría del contenido de esta, lo cual, a juicio de la Sala no permite establecer que hubiese una filtración que pudiese afectarla o que alguno de los participantes tuviese conocimiento de las respuestas o que le hubiese brindado ventajas frente a los otros, basado en los argumentos expuestos por los demandantes. 109.

Así pues, el hecho reconocido por los accionantes, referente a la suspensión del examen y posterior citación a presentarlo nuevamente, habiendo corregido el error presentado en el cuadernillo de respuestas, denota el compromiso de los encargados en la ejecución, con el fin de no ver afectado el resultado final o se violaran los principios que rigen el proceso de selección objetiva en el cargo de personero municipal.

No sobra precisar que el error frente a la inexistencia de la opción d) en el cuadernillo de respuestas fue subsanado así:  Se suspendió la prueba al evidenciarse el descontento de los participantes frente a lo ocurrido, lo que no pudo ser subsanado en su momento, ya que de haberse aceptado incluir manualmente la respuesta en el cuadernillo, afectaría la calificación del mismo, ya que pasaría de ser una calificación mecánica a una manual, permitiendo posibles circunstancias que afectarían el proceso.  Tal decisión fue ratificada posteriormente por la Mesa Directiva del CMB, mediante Resolución No. 106 de 17 de noviembre de 2020.  Reanudación del concurso mediante Resolución No. 109 de 20 de noviembre de 2020 fijando el día 29 de noviembre como fecha de ejecución de la prueba, llevada a cabo de conformidad con las reglas del proceso. 110.

Por otra parte, los actores señalaron que el artículo 40 de la convocatoria, contenido en la Resolución No. 090 de 2020 y sus modificaciones, resultó insuficiente para permitir la debida protección de la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío, lugares y fechas de permanencia y los cambios de cada custodio.

Sin embargo, esta Sala considera que este cargo no puede ser estudiado, toda vez que resulta ser un argumento nuevo que no fue planteado en la demanda, razón por la cual, en aras de salvaguardar el derecho de defensa y contradicción del demandado, se obviará su análisis. Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 111.

Así pues, de las pruebas obrantes en el proceso se puede concluir que sí hubo un protocolo que regulara la cadena de custodia de la prueba, de conformidad con el informe rendido por la Universidad del Atlántico, tal y como fue expuesto en el párrafo 103 de la presente decisión y, posteriormente, se aplicó a la prueba identificando con precisión el participante, el método a implementar para el traslado de la prueba de conocimiento, quién la recibía y en qué momento debía ser entregada para su ejecución, sin poder establecer que se haya conformado de manera posterior como lo afirmó el extremo accionante. 112.

Sumado a lo anterior, el yerro referido al cuadernillo de respuestas no conlleva a la vulneración de la cadena de custodia, porque se trató no de la falta de cuidado y vigilancia de las pruebas sino de la falta de la inclusión de una respuesta que recayó sobre todos los participantes y que fue subsanada en los términos antes expuestos, así las cosas, no se demostró que tal circunstancia hubiese roto la confidencialidad que debía revestir la prueba o que se hubiera filtrado información privilegiada que alterara el examen de alguno de los participantes. 113.

Al respecto cabe señalar que en el expediente obra un informe, tal y como lo manifestó el extremo accionante, pero que también fue anexado mediante escrito aparte el documento denominado por la Universidad del Atlántico como “PROTOCOLO DE EXHIBICIÓN DE PRUEBAS”, el cual, como se explicó en el párrafo 101, contenía precisas instrucciones de las actuaciones a seguir para preservar incólume el estado de la prueba durante sus etapas de ejecución de la misma, por lo cual, si bien dicho documento no fue denominado tal y como lo precisaron los accionantes, de este se puede concluir que sí fijó los parámetros de “cadena de custodia” de la prueba con el fin de salvaguardar su integridad. 2.7.

Conclusión 114. Así pues, tal y como fue expuesto a lo largo de esta providencia el Concejo Municipal de Bucaramanga estableció los parámetros, exigencias y requisitos para la elaboración del proceso de selección el cual evidentemente no fue vulnerado ni transgredido, quedando plenamente demostrado que se llevaron a cabo en la prueba desarrollada pretendidas con estricto apego a la convocatoria realizada mediante la Resolución No. 090 de 2020 y sus modificaciones. 115.

Por lo tanto, al no configurarse las causales de nulidad alegadas y encontrarse demostrado la existencia del protocolo de custodia de la prueba conforme a la normatividad en que debía fundarse, es lo procedente confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda. Demandantes: Carlos Felipe Parra Rojas y otro Demandado: Daniel Guillermo Arenas Gamboa, personero municipal de Bucaramanga Rad: 68001-23-33-000-2021-00138-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Santander, que NEGÓ las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en la presente decisión.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Ausente con permiso “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”