CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Asume art 271 CPACA Procede la Sección Tercera del Consejo de Estado, a avocar el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

La Sala adopta esta decisión con fundamento en lo dispuesto por el artículo 271 del CPACA1 y el numeral 2 del artículo 14 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo No. 80 de 2019), los cuales establecen la competencia para que las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo asuman el conocimiento de asuntos remitidos por las Subsecciones y dictar providencias de unificación por “razones de importancia jurídica”.

I.

ANTECEDENTES 1. El 26 de agosto de 20102, los señores Luis Alfredo Cepeda Hernández (víctima directa), Luz Alba Hilarión Clavijo (compañera permanente) y Amayda Cepeda Hilarión (hija), interpusieron demanda en contra de la Nación – Rama Judicial, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial, por los perjuicios irrogados, como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que, a su juicio, incurrió la demandada, al dilatar más de cinco (5) años el proceso penal, sin que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué celebrara la audiencia preparatoria, lo que ocasionó que el referido proceso terminara por cesación del procedimiento, por prescripción de la acción penal, circunstancia que impidió que los demandantes obtuvieran la reparación de perjuicios dentro de esa actuación judicial. 1 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. 2 Folios 336 a 342 del cuaderno 1. 2 Radicación: 7301-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández.

Referencia: Reparación directa 2. Mediante sentencia del 25 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró patrimonialmente responsable a la Nación- Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, y le impuso indemnizar perjuicios por concepto de pérdida de oportunidad, en favor del señor Luis Alfredo Cepeda Hernández, el valor equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago. 3.

Como fundamento de su determinación, el a quo consideró probado el daño consistente en la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial a causa de la mora en el trámite del proceso, por cuenta del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué. 4. En cuanto a la indemnización de perjuicios solicitados, el Tribunal de primera instancia impartió condena en la forma ya indicada, asistido bajo la teoría de la pérdida de oportunidad. 5.

En contra de la anterior sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación3. II. CONSIDERACIONES 6. De acuerdo con el artículo 271 del CPACA, las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado pueden asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del ministerio público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. 7.

En el caso concreto, por remisión de la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se verifica que se cumplen los supuestos de orden legal 3 La parte Rama Judicial solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por considerar que sus actuaciones estuvieron ajustadas a la Ley, en tanto que, en sentencia T-1249 de 2004, la Corte Constitucional advirtió que las autoridades judiciales no pudieron agotar las etapas procesales dentro del término legal establecido, debido al volumen de trabajo que tenían los despachos para la época que estuvo vigente la Ley 600 del 2000.

Señaló que el artículo 99 de la Ley 599 del 2000, establece que si la parte demandante decide ejercer la acción civil dentro del proceso penal, debe aceptar las consecuencias de las distintas situaciones que puedan surgir, dado que la primera de ellas prescribe al mismo tiempo que la acción, por tal motivo, afirmó que si el accionante no se hubiese constituido en parte civil dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Germán Guzmán por el delito de estafa, dicha acción no hubiera estado ligada a la prescripción penal y concluyó que el apoderado de la parte civil no cumplió con las cargas que tenía dentro de la actuación penal, pues, además de probar la responsabilidad del sindicado, debía impedir que el proceso penal prescribiera. 3 Radicación: 7301-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández.

Referencia: Reparación directa para unificar jurisprudencia en el presente asunto por parte la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con las siguientes premisas: 7.1 La importancia jurídica está relacionada con el tema que se busca unificar, en tanto requiere que represente un interés y trascendencia jurídica superior, principalmente dada por su novedad, dificultad teórica o impacto en el ordenamiento jurídico4. 7.2.

Para dar cuenta de ese interés, impacto o novedad5 la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado, en términos generales, que se debe demostrar que existe, por ejemplo: (i) una antinomia o contradicción entre dos normas aplicables a un mismo caso, haciendo indispensable determinar cuál de ellas resulta aplicable; o, (ii) que los temas jurídicos que siendo conexos entre varias Secciones han sido interpretados de forma diferente; o, (iii) se trata de la existencia de divergencias frente al alcance dado a una norma derivada de la disposición por diferentes jurisdicciones o instancias dentro de la misma jurisdicción; o, (iv) cuando se evidencia la existencia de una regla de experiencia decantada que permita ir precisando el halo del concepto jurídico indeterminado, entre otras circunstancias.6 7.3.

Así mismo, esta Corporación ha precisado que la importancia jurídica se refiere a la necesidad de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o a través de sus Salas, aborde un tema o un punto de derecho que reviste interés jurídico superlativo dada su novedad, dificultad teórica y/o práctica o impacto sobre el ordenamiento jurídico.

Para estos efectos se ha considerado que la importancia jurídica debe entenderse desde la perspectiva de la alta connotación que tiene un asunto dentro del mundo jurídico, en la medida en que es capaz de incidir de forma transversal y determinante, bien sea porque: i) toca bienes o instituciones materiales o inmateriales que figuran dentro de la más elevada escala de protección estatal; ii) demanda la construcción de un parámetro de interpretación que resulta necesario para el orden normativo mismo; iii) propugna por un avance significativo en la tradición jurídica nacional o internacional; iv) el constituyente o legislador le han dado esa connotación o, v) finalmente, porque el desarrollo jurisprudencial así lo sugiere7. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 26 de marzo de 2015, Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523), Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente 85001-23-33-000-2017- 00019-03. Providencia del 15 de noviembre de 2017. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 26 de marzo de 2015, Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523), Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Sobre este asunto ver entre otras, las siguientes decisiones: sentencia del 25/05/2020 MP.

William Hernández Gómez Rad. 25000-23-37-000-2014-00721-01; Auto del 21/05/2019 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001-03-28-000-2018-00099-00, Auto del 25/09/2018 MP. Rocío Araújo Oñate Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00, sentencia del 09/05/2017 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00, sentencia del 28/08/2018 MP.

César Palomino Cortes Rad. 52001- 23-33-000-2012-00143-01. 4 Radicación: 7301-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández. Referencia: Reparación directa 8. Precisado el anterior marco jurisprudencial, la Sala observa que en los casos en que se analiza la reparación de los daños antijurídicos derivados de la responsabilidad patrimonial del Estado provenientes de la actividad jurisdiccional - error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia-, se ha privilegiado la teoría de la pérdida de oportunidad, a tal punto que incluso, en algunas sentencias se ha reconocido como un daño autónomo indemnizable8. 9.

En este contexto, se observa que en variadas decisiones de las Subsecciones que integran la Sección Tercera de esta Corporación, se ha considerado la pérdida de oportunidad como un daño con identidad y características propias “cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados que debe repararse”, con la mención que ésta debe ser seria y contar con un grado de suficiencia que permita concluir que la acción u omisión de la autoridad pública disminuyó la posibilidad de ganar o aumentó la posibilidad de perder de manera determinante para el derecho de quien tiene una posibilidad de ventaja, con la advertencia de que este daño, para que sea indemnizable, debe ser aleatorio pero dotado de certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, descartando que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual9. 10.

Bajo este contexto, la pérdida de oportunidad comprendida como daño, tiene dos componentes10: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, seria y relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo; por tanto, para que exista dicho daño a efectos de que sea indemnizable debe acreditarse: i) la aleatoriedad del resultado; ii) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y iii) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima11. 11.

Pero a pesar de la jurisprudencia anotada, en recientes decisiones judiciales, se ha venido cuestionando la utilización de la pérdida de oportunidad como un mecanismo válido para determinar la existencia del daño, en tanto se 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso No. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso No. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso No. 13001-23-31-000- 2007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 9 Al respecto, consultar, entre otras, las siguientes decisiones: sentencia del 03/08/2020 M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 25000-23-26-000-2011-00590-01; sentencia del 08/10/2021 M.P. Jaume Enrique Rodríguez Navas, Rad. 76001-23-31-000-00295-01; sentencia de 14/06/2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 70001-23-33-000-2012-00131-01. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889) A. C.P. Alberto Montaña Plata. 5 Radicación: 7301-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández.

Referencia: Reparación directa considera que en los títulos de atribución de responsabilidad del Estado por error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, no existe en principio, una transgresión de derechos de carácter patrimonial o económico, sino de estirpe constitucional, como serían, por ejemplo, los derechos de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, cuya indemnización ante su lesión o daño, debe reconocerse bajo una categoría indemnizatoria diferente, como sería, por ejemplo, la del daño o afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados12. 12.

Bajo este contexto, los postulados enunciados llevan a considerar que el tema que se debate bajo el presente proceso pueda ser tratado como un asunto que reviste importancia jurídica, en tanto que plantea nuevos análisis y valoraciones, no solo desde la perspectiva de la manera cómo debe determinarse el daño, sino también de la indemnización de perjuicios correspondientes, a fin de establecer una regla de decisión clara y unívoca en aquellos procesos en que se estudia la responsabilidad patrimonial del Estado bajo el título jurídico de atribución de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 13.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

AVOCAR, para su estudio y definición por parte de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 25 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima.

NOTIFÍQUESE, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Presidenta de la Sección Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Ausente con permiso Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de septiembre de 2021, expediente 15001-23-31-000-2011-00075-02 (56.676). 6 Radicación: 7301-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández.

Referencia: Reparación directa Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTINEZ Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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