1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-01448-01 (0611-2021) Actor: ALVARO ENRIQUE FANDIÑO SOSA Accionado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– POLICÍA NACIONAL.
Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. Decisión: REVOCA SENTENCIA APELADA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, Y EN SU LUGAR DECRETA PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FONDO DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Y SE INHIBE PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO DE FONDO. FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 5 de noviembre de 20211, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de marzo de 20203 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico4 que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1.2 La demanda y sus fundamentos5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, el señor Álvaro Enrique Fandiño Sosa, a través de apoderado judicial7, solicitó la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia de 30 de marzo8 y la Resolución Nº 01686 de 1 Folio 717 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Visible en folio 671 del expediente, cuaderno principal. 4 Sección A M.P. Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 5 Visible en folio 1 del expediente, cuaderno principal. 6 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…). 7 Yohana Patricia Zapata Mercado. 8 Visible en folio 19 del expediente, cuaderno principal. Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 2 21 de abril de 20169, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR, y el Director General de la Policía, por medio de los cuales en su orden fue sancionado con destitución del cargo de patrullero e inhabilidad general de diez (10) años y se ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, el apoderado de la parte demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir sin solución de continuidad; iii) pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas conforme con lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.; iv) actualizar los dineros que se causen con la respectiva indexación, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A; v) dar cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A.; y vi) pagar las costas y agencias en derecho.
La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Álvaro Enrique Fandiño Sosa ostentaba el grado de agente patrullero adscrito al Departamento de Policía de Atlántico, y para la fecha de los hechos -30 de diciembre de 2015-, se encontraba excusado del servicio y mediante poligrama Nº 61910 de la misma fecha fue puesto en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla que en horas de la noche -19:53 horas- en el barrio Moras Occidente de Barranquilla el actor fue capturado en flagrancia por encontrársele en su poder un revolver marca Ruger, Calibre 38, de serie Nº. 156- 33157, y cartuchos para el mismo, sin contar con documento que acreditara la legalidad de éste.
Mencionó que, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR i) por auto de 31 de diciembre de 2015, inició de oficio la indagación preliminar Nº P-MEBAR-2015- 30511; y ii) por auto de 26 de febrero de 201612 dispuso adelantar el trámite disciplinario por el procedimiento verbal, así mismo citó audiencia al demandante en la cual le imputó a título de dolo la falta gravísima consagrada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que consagra, “Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 10.
Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en 9 Visible en folio 40 del expediente, cuaderno principal, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta al actor. 10 Proferida por el CAD-MEBAR, visible en folio 254 del expediente, cuaderno principal. 11 Visible en folio 255 del expediente, cuaderno principal. 12 Visible en folio 388 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 3 hospitalización.”, en concordancia con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones -artículo 365 de la Ley 599 de 200013-. Aseveró que, la autoridad disciplinaria en audiencia el 7 de marzo de 2016 recibió la versión libre del investigado14, y su apoderado solicitó: i) el decreto de tres testimonios -Ameth Zarante, Mónica Matute Vergara y Enrique Elías Gutiérrez, con el fin de demostrar que al momento de la entrega del arma se encontraba dentro de su residencia, y que no fue encontrada en su poder-, ii) tener en cuenta la historia clínica del investigado, concepto de salud ocupacional, patologías, con el fin de demostrar el trastorno disociativo de conversión mixta que padecía, lo que lo configura como persona inimputable15, y iii) la suspensión de la audiencia para preparar los descargos, a lo que accedió el operador disciplinario; por lo tanto el 9 de marzo hogaño se continuó la diligencia, a la cual no asistió la parte encartada - ahora demandante- como consta en el acta correspondiente16.
Manifestó que, la autoridad disciplinaria continuó la audiencia el 10 de marzo de 2016, y recepcionó los testimonios de los Patrulleros Oscar de Arco Manjarrés y Frank David Naranjo de Arce17, igualmente, en el desarrollo de las actuaciones se allegaron otras declaraciones18 entre ellas las de los tres testigos referenciados19; el 28 de marzo del año en cita, la audiencia prosiguió con la etapa de alegatos, pero ni el encartado ni su apoderado se presentaron, a pesar de estar notificados en estrados.
Expresó que, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR, mediante fallo de primera instancia proferido en audiencia de 30 de marzo de 201620 sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años por incurrir en una conducta descrita en la ley como delito -encontrándose en la situación administrativa de estar excusado del servicio-, al portar un arma de fuego y municiones sin contar con el respectivo permiso de la autoridad competente.
Refirió que, la parte disciplinada no presentó recurso de apelación en contra del acto administrativo sancionatorio de primera instancia, sin embargo el 14 de octubre de 2016 radicó solicitud de revocatoria directa ante la Policía Metropolitana de Barranquilla - Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR, petición que fue resuelta de manera negativa, mediante auto de 10 de enero de 201721. 13 El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años 14 Visible en folio 409 del expediente, cuaderno principal. 15 Padecía de ansiedad y depresión. 16 Visible en folio 492 del expediente, cuaderno principal. 17 Acta de la audiencia visible en folio 495 del expediente, cuaderno principal. 18 Visibles en folio 506 y subsiguientes del expediente, cuaderno principal. 19 Visible en folio 548 del expediente, cuaderno principal. 20 Visible en folio 19 y 556 del expediente, cuaderno principal. 21 Visible en folio 615 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 4 Normas violadas. El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 29. • Ley 734 de 2002, artículos 28, 128, 129 y 132. Concepto de violación22. Señaló el apoderado de la parte demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a los siguientes argumentos: Aseveró que, el disciplinante incurrió en falsa motivación al proferir el fallo impugnado, en vista que, al observar el acervo probatorio allegado al expediente surge una duda razonable respecto de la conducta punible endilgada al encartado con base en los hechos investigados y los errores jurídicos en que incurrió el instructor por inobservar los principios de indubio pro reo, la presunción de inocencia, y omitir realizar la valoración integral de las pruebas aportadas al proceso.
Mencionó que, la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que el investigado actuó bajo una causal de exclusión de responsabilidad, e inobservó el numeral 7 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, como quiera que, al momento de los hechos el hoy demandante se encontraba excusado del servicio de la Policía Nacional al encontrase diagnosticado como enfermo mental23, según los conceptos emitidos por los especialistas de salud ocupacional y otros médicos tratantes de la institución, condición que lo sitúa como inimputable.
Manifestó que, la conducta realizada por el encartado también se enmarcó en la causal eximente de responsabilidad del artículo 28 numeral 3 ídem, esto es “estado de necesidad”, puesto que fue atacado psicológica, física y verbalmente por su vecina Milagros Moreno Vasco, muestra de ello es que el menor Brandon Fandiño Algarín -hijo del demandante- resultó herido con arma corto punzante, situación que dio lugar a que reaccionara exhibiendo el arma de fuego sobre la cual no portaba salvoconducto. 1.2 Contestación de la demanda24.
La Policía Nacional, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: 22 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. Visible en folio 1 del expediente, cuaderno principal. 23 trastorno disociativos de conversión mixta 24 Visible en folio 204 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 5 Afirmó que, los cargos de la demanda en contra de los actos administrativos impugnados carecen de fundamento legal, en vista que, por una parte, la Resolución Nº. 01686 de 21 de abril de 2016, es el acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en ese sentido, no está sujeto a control judicial pues no extingue ni modifica la situación jurídica del disciplinado, por otra parte, el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido con apego al régimen disciplinario aplicable, esto es, la Ley 1015 de 2006, en lo sustancial, y para el procedimiento, lo establecido en la Ley 734 de 2002, garantizándole al investigado sus derechos constitucionales y legales, en especial el debido proceso, el derecho de defensa, y el principio de proporcionalidad de la sanción, y se respetaron todas las etapas del proceso, en las que pudo actuar el demandante directamente o por medio de su apoderado.
Mencionó que, la autoridad disciplinaria realizó una debida valoración probatoria, puesto que, con el material probatorio allegado al plenario se logró determinar la responsabilidad del disciplinado, respetando al debido proceso y el derecho de contradicción y defensa de éste, y si las pruebas que fueron allegadas a la investigación preliminar no las controvirtió fue por su propia omisión, ya que, cuando se citó audiencia pública por el procedimiento verbal -notificado el 7 de marzo de 2016- se programó el 9 de marzo para llevar a cabo la práctica de pruebas pero éste ni su apoderado se presentaron a ejercer el derecho de contradicción. 1.3 La sentencia apelada25.
El Tribunal Administrativo del Atlántico26, en sentencia de primera instancia de 6 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con base en los siguientes argumentos: Expresó que, el argumento referido a que la autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso por no realizar un análisis integral de las pruebas aportadas al plenario no tiene asidero, en vista que, el actor no demostró el cargo afirmado, todo lo contrario, luego de observar el expediente se tiene que, el operador agotó todas las etapas del proceso, con observancia del debido proceso, el encartado pudo conocer todas las decisiones que se adoptaron en el trámite pues le fueron notificadas en estrados, tuvo la oportunidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas, rendir descargos, alegar de conclusión e impugnar la decisión, lo que no hizo.
Expuso que, la presunta inobservancia del principio de proporcionalidad de la sanción tampoco tiene asidero, dado que, el disciplinante al proferir el fallo de primera instancia tuvo en cuenta los criterios para la graduación de la sanción establecidos en la ley disciplinaria27, motivó ampliamente la decisión de destituir al 25 Visible en folio 671 del expediente, cuaderno principal. 26 M.P. Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 27 Artículo 40 de la Ley 1015 de 2006.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 6 actor al determinar el grado de culpabilidad -dolosa-, la falta reprochada –gravísima, los efectos de ésta, y la naturaleza del servicio. Afirmó que, tampoco tiene vocación de prosperar el argumento referente a la indebida valoración probatoria, ya que, luego de revisar el plenario se logró concluir que, los actos demandados si se fundaron en los elementos de prueba que se aportaron al proceso disciplinario los cuales fueron analizados de manera integral y acorde con las reglas de la sana crítica, tal como lo expuso el fallador de primera instancia en la decisión sancionatoria impugnada.
Además, mencionó que, la jurisdicción contencioso-administrativa no constituye tercera instancia para reabrir el debate que se surtió sobre la responsabilidad del demandante en sede administrativa. 1.4 El recurso de apelación28. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 6 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Reiteró los argumentos principales de la demanda, al señalar que la autoridad disciplinaria al proferir el fallo de primera instancia vulneró los derechos al debido proceso, defensa, contradicción, acceso a la administración de justicia, trabajo, mínimo vital, seguridad social y el principio de presunción de inocencia, pues al destituir del cargo al actor incurrió en error al no aplicar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 (numerales 3 y 7) de la Ley 734 de 2002, referidas a la inimputabilidad -dado que obra en el plenario prueba documental29 que demuestra la enfermedad mental que aquel padece-, y al “estado de necesidad” frente a la agresión física, psicológica y verbal que sufrió él y su familia por parte de su vecina.
Agregó que, la autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación, dado que, profirió el fallo sancionatorio a pesar de existir duda razonable sobre la responsabilidad del demandante por encontrase en trámite por los mismos hechos una investigación penal ante la Fiscalía General de la Nación. Señaló que, la autoridad disciplinaria incurrió en indebida valoración probatoria, toda vez que, adelantó la investigación sin tener en cuenta todas las pruebas allegadas legal y oportunamente al plenario, entre ellas un informe médico laboral; el oficio Nº SALOC – SCATL de junio 30 de 2015 emitido por el medico de salud ocupacional de la Dirección de Sanidad Seccional Atlántico de la Policía Nacional en el cual se 28 Visible en folio 700 del expediente, cuaderno principal. 29 Que dentro de las pruebas aportadas para establecer la veracidad o no de los hechos, se ordenó oficiar a la oficina de Talento Humano de la Policía para que informara la situación laboral o administrativa del demandante, quien en respuesta se señaló, que éste se encontraba Excusado del Servicio, e igualmente se le hizo junta medico laboral N. 6604 de agosto de 2015, siendo Declarado No Apto sin Sugerencia de Reubicación Laboral, concepto que fue apelado y a la espera de ser llamado por el Tribunal Medico Laboral.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 7 indica la existencia de “Trastorno Mixto de Ansiedad y Depresión F412 – Esquizofrenia Paranoide F 200 y Radiculopatía Toráxica”; la respuesta de la Oficina de Talento Humano de la Policía donde informa que el actor para la fecha de los hechos reprochados se encontraba excusado del servicio, y el acta de la junta medico laboral Nº 6604 de agosto de 2015 en la cual aquel fue declarado No Apto sin Sugerencia de Reubicación Laboral –acta que fue apelada sin que se hubiera resuelto la alzada-.
Mencionó que, la autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación, en razón a que, al revisarse el acápite del “análisis de las pruebas en que se basa esta decisión” del fallo de primera instancia, concretamente en lo de las pruebas documentales, se observa la omisión en el estudio de ciertos elementos probatorios30, pues no hace alusión a estos, vulnerando los derechos de defensa y contradicción, de acceso a la administración de justicia, debido proceso31; aunado a lo anterior, el 7 de marzo de 2016, se recepcionó la versión libre del encartado, y su abogado solicitó decretar los testimonios de los señores Ameth Zarate, Mónica Matute Vergara y Enrique Elías Gutiérrez32, y la suspensión de la diligencia para preparar los descargos, a lo cual se accedió -determinando continuarla el 9 de marzo de 2016-, sin embargo, se observa que en el acta de la diligencia de 7 de marzo no se ordenó la citación de los testigos de la defensa para que rindieran la versión en la fecha en cita, presentándose una indebida notificación en estrados.
Agregó que, aunado a lo anterior, la autoridad disciplinaria el 9 de marzo de 2016, citó a los patrulleros Oscar de Arco Manjarrés y Frank David Naranjo de Arce para ser escuchados en declaración el día 10 de marzo de 2016, siendo que esas pruebas no fueron ordenadas en el acta de audiencia anterior, hechos que marcan la grave vulneración de los derechos del investigado de acceso a la administración de justicia, pues no se le notificó para ejercer su derecho de defensa y controvertir dichas pruebas.
Expuso que, la autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación, puesto que, de los hechos esbozados y de las pruebas que militan en el expediente se puede 30 1.- Denuncia penal instaurada por la señora EMILIA MARIA ALGARIN PINEDA, esposa del demandante, por el delito de tentativa de homicidio en contra de la señora Milagro de Jesús Moreno; 2.- Solicitud de valoración médico legal de Brando de Jesús Fandiño Algarín, hijo de Álvaro Fandiño Sosa. 3.- Denuncia para el día 7 de enero de 2016, por el delito de omisión de socorro del joven Brandon Fandiño Algarín en contra del agente Naranjo adscrito a la estación de la policía Los Almendro de Soledad. 4.- Denuncia penal ante la fiscalía general de la Nación instaurada por el señor Álvaro Fandiño Sosa en contra de la señora Milagro de Jesús Moreno, por los delitos de injuria y calumnia. 5.- Resultado médico legal de los señores Emilia María Algarín y Brando Fandiño Algarín del 31 de diciembre de 2015. 6.- Medida de protección a la familia de fecha 31 de diciembre de 2015. 7.- Memorial de la vecindad donde certifican la honorabilidad del investigado hoy demandante. 8.- Solicitud a la estación de policía del barrio los Almendros para que se sirvan certificar del libro de población donde aparece anotación de fecha 3 de mayo de 2015 y radicado en día 23 de febrero de 2016. 9.- Concepto de salud ocupacional del 30 de junio de 2015., proferida por el señor Danilo Pardo dirigido al subteniente Jaime Isaac Tamara líder de medicina laboral de la dirección de sanidad seccional Atlántico de la Policía Nacional. 31 como lo establece el artículo 92 de la ley 734 de 2002, en su numeral 4º. 32 para acreditar que el demandante al hacer entrega del arma se encuentra dentro de su residencia, y el revolver no le fue encontrado en poder de éste Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa.
Accionado: Policía Nacional. 8 comprobar que existe duda razonable respecto de la responsabilidad disciplinaria del encartado, y los yerros jurídicos en que incurrió el operador en el desarrollo del proceso, razón por la cual debía aplicar el principio de in dubio pro disciplinado, y la presunción de inocencia. Expresó que, los actos administrativos acusados son ilegales y por tanto se encuentran viciados de nulidad, susceptibles del control de legalidad ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que en este orden de ideas es procedente la “revocatoria” del fallo de primera instancia, y la Resolución Nº. 01686 de 21 de abril de 2016, de ejecución de la sanción. 1.5.
Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público. - Alegatos de la parte demandante. La parte demandante guardó silencio en esta etapa, tal como se puede corroborar con el informe de Secretaría de 5 de noviembre de 202133. - Alegatos de la parte demandada34. La parte demandada, a través de apoderado35 presentó alegatos de conclusión, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, los cargos presentados en la demanda y el recurso de apelación no tienen vocación de prosperar, dado que, los actos acusados gozan de legalidad, la que no fue desvirtuada, pues los mismos fueron expedidos con apego a las normas existentes para la materia, proferidos por funcionarios competentes, no existió violación del derecho de audiencia y defensa, ni falsa motivación, y tampoco se presentó desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. Mencionó que, el A quo realizó un análisis integral y detallado del material probatorio allegado al plenario, estudió la competencia del ente disciplinario y aplicó la normatividad de la materia -Ley 1015 de 2006 en lo sustancial, y para el procedimiento lo dispuesto en la Ley 734 de 2002- y la jurisprudencia del caso, no encontrando norma o prueba alguna en la que se sustenten los cargos planteados en la demanda para solicitar la nulidad del fallo disciplinario que determinó la destitución del actor, y la Resolución que ejecutó la sanción; aunado a que, de conformidad con los elementos materiales de prueba no se puede tener como real la supuesta condición de inimputabilidad del actor, como una causal de exclusión de responsabilidad, pues se evidencia que éste nunca ha estado dentro de la causal 33 Visible en folio 717 del expediente, cuaderno principal. 34 Visible en índice 13 del expediente digitalizado en SAMAI. 35 Abogado Nelson Torres Romero.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 9 que predica, pues no otorgaría poderes en causa para que lo representen dentro del proceso, y tampoco existe disposición médica ni judicial que determinen la mencionada condición, lo único cierto es que se encontraba excusado de servicio por una patología de trastorno mixto de ansiedad y depresión, esquizofrenia paranoide y radiculopatía torácica, lo que no lo hace inimputable.
Aseveró que, el argumento referido a la presunta vulneración al debido proceso tampoco tiene vocación de prosperar, en vista que, el trámite se adelantó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, con observancia de las diferentes etapas procesales, respetando el derecho de defensa, y se debe tener en cuenta que, i) tanto el investigado como su defensor dejaron de asistir a las audiencias que se celebraron después del 9 de marzo de 2016, observándose una incuria para ahora obtener un resultado provechoso; ii) si bien el investigado no presentó argumento de defensa en el proceso disciplinario, y tampoco asistió a las diligencias, es claro que tenía pleno conocimiento de la actuación que se adelantaba en su contra y esa eventualidad no surgió como consecuencia del desconocimiento o inaplicación del operador disciplinario de las normas que regulan el proceso disciplinario.
Reiteró que, la investigación disciplinaria se inició de oficio con un informe rendido en razón de la captura del demandante por hallarlo portando un arma de fuego sin permiso de autoridad competente, y desde que se inició la apertura preliminar y formal de la investigación tenía cocimiento de su existencia, nombró un apoderado de confianza para que adelantara su defensa; además, el hecho que dejara de asistir a las subsiguientes audiencias notificadas en estrado no impide al operador disciplinario continuar con las demás etapas de la investigación para determinar su responsabilidad y correspondiente sanción; realizó acciones de desidia o de desinterés en el proceso disciplinario para luego pretender que por la vía judicial se anule la decisión tomada por el operador disciplinario.
Mencionó que, se respetó el principio de proporcionalidad de la sanción, puesto que, la destitución e inhabilidad general por término de diez (10) años resulta acorde con lo establecido en el ordenamiento disciplinario para las faltas gravísimas dolosas, por lo que dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperar. - Concepto del Ministerio Público.
El ministerio público en esta instancia guardó silencio, tal como se puede corroborar con el informe de Secretaría de 5 de noviembre de 202136. 36 Visible en folio 717 del expediente, cuaderno principal. Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 10 II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa: Delimitación de la controversia en la segunda instancia para el establecimiento de los problemas jurídicos.
La Sala observa que, una vez revisada la totalidad del expediente disciplinario y contencioso administrativo, el demandante únicamente acusó y aportó en sede de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo disciplinario sancionatorio de primera instancia –fallo disciplinario de primera instancia de 30 de marzo de 2016 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR-, así como el acto de ejecución de la sanción -Resolución Nº 01686 de 21 de abril de 2016 proferido por el Director General de la Policía-, y pese a ello el Tribunal Administrativo de Atlántico -autoridad judicial de primera instancia- admitió la demanda sin reparar en posible la falta de agotamiento del recurso administrativo obligatorio de apelación -denominado por la doctrina agotamiento de la vía gubernativa-, no decretó de oficio la excepción de fondo correspondiente y, previo estudio del fondo del litigio negó las pretensiones de la demanda.
Esta Corporación en eventos similares37, ha señalado que el requisito previo para demandar referido al agotamiento de la vía gubernativa sólo resulta excusable cuando “las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes” (Ley 1437 de 2011, artículo 161 numeral 238), por lo cual el demandante está en la obligación de argumentar y probar esa circunstancia excepcional, para que la autoridad judicial pueda abordarla a efectos de corroborar la veracidad de su dicho, excusar su cumplimiento y, luego si proceder al análisis del fondo de los cargos de nulidad del respectivo acto administrativo.
Así, en la primera instancia judicial este análisis puede darse al momento de estudiar la admisión de la demanda (Ley 1437 de 2011, artículo 17039), pero si la autoridad judicial pasó por alto tal situación puede hacerlo en la audiencia inicial (Ley 1437 de 2011 artículo 18040) e incluso en la sentencia, en la cual, de observar 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencias: 1) de 14 de septiembre de 2017. Expediente: 110010325000201100635-00 (2483-2011). Demandante: Jorge Arturo García Díaz, y 2) de 11 de mayo de 2020. Expediente: 0500-123-33-000-2014- 00654-01 (1872-2017). Demandante: Paulo Andrés Arango Caro. 38 Ley 1437 de 2011, Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…). 2.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. 39 Ley 1437 de 2011, Artículo 170.
Inadmisión de la demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda. 40 Ley 1437 de 2011, Artículo 180 (texto original). Artículo 180.
Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. 6.
Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 11 que no se probó la referida circunstancia deberá declarar de oficio la excepción de fondo de falta de agotamiento de la vía gubernativa lo cual trae como consecuencia que la decisión a proferir necesariamente será inhibitoria.
En la segunda instancia si la autoridad judicial observa que tal asunto no fue advertido por el a quo –en la admisión de la demanda, la audiencia inicial ni en la sentencia- debe proceder de oficio a integrarlo al litigio como un problema jurídico previo –a los problemas jurídicos derivados del recurso de apelación-, pues al tratarse de un presupuesto necesario para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa tal requisito no es saneable ni convalidable.
En ese orden, cuando el asunto en comento es detectado por la autoridad judicial de segunda instancia -en la medida en que no fue advertido ni debatido en la primera instancia- el primer problema jurídico a resolver será ¿establecer si el demandante alegó y probó que las autoridades administrativas no le dieron materialmente la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra el acto administrativo acusado? De ser negativa la respuesta al citado cuestionamiento el juez de segunda instancia no podrá abordar el conocimiento de los problemas jurídicos derivados del recurso de apelación, procederá a revocar la sentencia de primera instancia que conoció de fondo la demanda, declarará de oficio la excepción de fondo y proferirá decisión inhibitoria; pero si por el contrario, la respuesta es positiva debe proceder a declarar inexigible el requisito de procedibilidad y deberá pasar a abordar de fondo los problemas jurídicos derivados de la alzada. 2.2 Planteamiento de los problemas jurídicos En atención al acápite precedente, revisada la demanda, la contestación y los alegatos de conclusión, encuentra la Sala que para resolver el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos, a saber: i) ¿Establecer, si el demandante alegó y probó que las autoridades administrativas no le dieron materialmente la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra el acto administrativo acusado? En el evento que la respuesta al anterior problema jurídico sea positiva, esto es que el demandante haya logrado probar que no cumplió con el requisito de procedibilidad del agotamiento del recurso administrativo obligatorio que procedía contra el acto administrativo demandado por causa imputable a la entidad Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.
Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 12 demandada, la Sala podrá abordar los siguientes problemas jurídicos que se derivan del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. ii) ¿Si el A quo pasó por alto que el acto administrativo demandado vulneró las garantías del debido proceso, no valoró adecuadamente las pruebas y omitió la obligación de decretar pruebas de oficio que le permitieran concluir que la conducta del investigado estaba amparada en las causales de exoneración de responsabilidad de los numerales 3 -cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado- y 7 - inimputabilidad- del artículo 28 de la Ley 734 de 2002? iii) ¿Si el A quo pasó por alto que la autoridad disciplinaria debía haber aplicado el principio de la duda razonable, por cuanto en el proceso penal que se adelantó por los mismos hechos el juez de la causa no había proferido sentencia condenatoria? iv) ¿Si el A quo pasó por alto que en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante hubo una indebida notificación en estrados de las providencias dictadas en audiencia por las cuales se decretaron pruebas testimoniales y si se practicaron pruebas que no había sido decretadas previamente? 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON EL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS ORDINARIOS OBLIGATORIOS CONTRA LA ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO – AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-. - Del requisito de procedibilidad de la acción de nulidad restablecimiento del derecho consagrado en numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 – agotamiento de la vía gubernativa-.
El numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al ejercicio y la decisión de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Se trata entonces de un requisito de procedíbílidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la administración efectuar un pronunciamiento previo sobre los cuestionamientos del afectado y que busca para la administración adquirir confianza sobre de que no va a ser sorprendida en juicio en relación con cuestionamientos no discutidos41.
En ese orden, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Sentencias: 1) de 15 de julio de 2010. Exp. 0426 de 2009; y 2) de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292. de 2008. Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 13 subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3° de la Ley 1437 de 2011.
La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que este requisito es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez42. Por otro lado, este también garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales contra los actos administrativos.
Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa tal como se deduce de los artículos 74 y 75 de la Ley 1437 de 2011. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. Por otra parte como se indicó en el acápite de “cuestión previa” ante el incumplimiento de este requisito por parte del demandante, la autoridad judicial está en la obligación de evaluar el asunto para efectos de establecer si tal falencia se encuentra justificada en los términos dispuestos por el legislador, esto es, cuando el actor alegue y pruebe que no pudo dar cumplimiento al mismo porque la autoridad administrativa se lo impidió o si por el contrario esta no se acreditó dando como resultado la imposibilidad de decidir de fondo el asunto. - Oportunidad para la presentación del recurso de apelación en el procedimiento verbal disciplinario de la Ley 734 de 2002.
La Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- consagró el denominado “proceso verbal”, como un trámite abreviado, en aquellos asuntos en donde la naturaleza de los mismos permite un procedimiento más expedito. De manera concreta, el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 señala que este “se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la 42 AI respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996.
MP: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Expediente D- 1037. Actor: Luis Antonio Vargas Álvarez, que "Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado.
Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudirá un largo, costoso y engorroso proceso judicial. Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 14 falta sea leve”.
Igualmente “[…] se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.”43. Este procedimiento abreviado tiene sus antecedentes en la Ley 200 de 1995 incorporó el procedimiento “verbal” de competencia del Procurador General de la Nación en desarrollo de la facultad otorgada por el numeral 1 artículo 278 de la Constitución Política.
Así mismo, la Ley 200 extendió este procedimiento para las faltas leves, confesadas o en flagrancia (artículo 170 de la Ley 200 de 1995). Por 43 ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.
(…) 4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función. (…) 17.
Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. 18.
Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes. 19. Amenazar, o agredir gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones. 20.
Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley. 21. Autorizar o pagar gastos por fuera de los establecidos en el artículo 336 de la Constitución Política. 22. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes. 23.
Ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). (…) 32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello. 33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley. 35.
Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo. 36. No instaurarse en forma oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado.
(…) 39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley. (…) 46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto. 47.
Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción. 48. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes.
Cuando la conducta no fuere reiterada conforme a la modalidad señalada, será calificada como grave. (…) 52. No dar cumplimiento injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable, oportuna y veraz.
(…) 54. No resolver la consulta sobre la suspensión provisional en los términos de ley. 55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio. 56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa. 57. No enviar a la Procuraduría General de la Nación dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o fiscal, salvo disposición en contrario, la información que de acuerdo con la ley los servidores públicos están obligados a remitir, referida a las sanciones penales y disciplinarias impuestas, y a las causas de inhabilidad que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía. 58.
Omitir, alterar o suprimir la anotación en el registro de antecedentes, de las sanciones o causas de inhabilidad que, de acuerdo con la ley, las autoridades competentes informen a la Procuraduría General de la Nación, o hacer la anotación tardíamente. 59. Ejercer funciones propias del cargo público desempeñado, o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa, de carácter cautelar o provisional, de suspensión en el ejercicio de las mismas.
(…) 62. Incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación y fallo de los negocios asignados. Se entiende por mora sistemática, el incumplimiento por parte de un servidor público de los términos fijados por ley o reglamento interno en la sustanciación de los negocios a él asignados, en una proporción que represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral.
Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 15 su parte, en los antecedentes de la Ley 734 de 2002 se consigna la voluntad del legislador de establecer un procedimiento especial y simplificado, para los casos en que, la naturaleza de la conducta y el hecho de que la misma se haya confesado o exista flagrancia, permite que el principio de celeridad se haga efectivo.
En la exposición de motivos se señaló en forma expresa: “[…] En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores.
Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima.”44.
En relación con el trámite del proceso verbal disciplinario, la Ley 734 de 2002 estableció que éste se desarrollará en audiencia, motivo por el cual adquieren especial importancia los principios de celeridad, oralidad y publicidad. El artículo 177 señala lo siguiente: “[…] Procedimiento verbal. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.
En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.
La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días.
Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal. Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente.
La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada. El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime 44 Garzón Villegas Oscar. “El proceso disciplinario”. Ediciones Jurídica Ibañez. 2004. Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 16 indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días.
De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados.”. (Resaltado de la Subsección). De acuerdo con la norma transcrita, se establece que en el proceso verbal, caracterizado por su celeridad, todas las etapas del proceso se surten en el trámite de la audiencia, a la que puede asistir el disciplinado solo o asistido de abogado y las decisiones que en esta se adopten se notifican en estrados.
“Artículo 178. Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad.
Artículo 179. Ejecutoria de la decisión. La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida. Artículo 180. Recursos. El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso.
El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento. (…).”. Las expresiones “en la misma diligencia” y “el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación por estrado” del artículo 180 de la fueron demandadas en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, al considerar que de desconoce el del derecho a la defensa, al consagrar una ejecutoria instantánea del fallo proferido en audiencia oral, concretamente de aquél que no asiste a la diligencia, al privarlo de la posibilidad de interponer los recursos de ley, por cuanto los mismos sólo podrán interponerse y sustentarse en la respectiva audiencia oral.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-763 de 2009, declaró exequibles las expresiones acusadas, al considerar que las garantías procesales consagradas en el artículo 29 están plenamente aseguradas, por cuanto en primer lugar, y en virtud del artículo 186 de la Ley 734 de 2002, la realización de la audiencia es notificada, personalmente, al servidor público investigado y en los casos en que no fuese posible su notificación se le designará un defensor de oficio, quien podrá interponer los recursos.
En efecto, la norma señala: Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 17 “[…]
ARTÍCULO 186. NOTIFICACIÓN Y DECLARACIÓN DE AUSENCIA. La decisión que cita a audiencia se notificará personalmente al servidor público investigado, dentro de los dos días siguientes. Si no se lograre realizar la notificación personal en el término indicado, se fijará edicto por dos días para notificar la providencia. Vencido este término, si no compareciere el investigado, se le designará defensor de oficio, a quien se le notificará la decisión y con quien se continuará el procedimiento, sin perjuicio de que el investigado comparezca o designe defensor.
Contra la decisión que cita a audiencia no procede recurso alguno.” Así las cosas, de la lectura sistemática del proceso verbal puede concluirse que los sujetos procesales cuentan con una gama de garantías que devienen del debido proceso constitucional. En efecto, conocen previamente la acusación, se les concede un término para presentar descargos, pueden solicitar pruebas y se encuentran habilitados para interponer los recursos.
(Artículos 175 a 180 de la Ley 734 de 2002). En ese orden de ideas, los recursos y el ejercicio de ciertos derechos dentro de los procesos judiciales y administrativos, van acompañados de un deber de diligencia procesal mínima de los sujetos intervinientes y, por tanto, es constitucionalmente admisible que el sujeto que los incumpla, deba asumir los efectos negativos de su conducta.
Por ende, si el investigado, conoce previamente la realización de la audiencia, y aun así, no asiste, pierde la oportunidad de interponer los recursos contra las decisiones que se profieran en el curso de la misma. La Corte Constitucional en la Sentencia C-1193 de 2008, estudió el tema de la notificación por estrados en el proceso verbal disciplinario e hizo referencia a la constitucionalidad de las consecuencias adversas para los sujetos no presentes en audiencia. En la referida providencia, la Corte expresó: “[…] Así, en síntesis, la Corte observa que la demanda no está llamada a prosperar porque: 1) Las audiencias a las que refiere la demanda no son secretas u ocultas; por el contrario, de acuerdo con la Ley que rige el procedimiento, su realización debe ser informada a los interesados 2) En el evento en el que el disciplinado no asista, sus derechos fundamentales, en especial el que refiere a la defensa, están garantizados, pues el ordenamiento mismo prevé el acompañamiento de un defensor de confianza o de oficio, que debe acudir a las audiencias y, en ellas, podrá interponer los recursos que garanticen la defensa técnica del encartado 3) Adicionalmente, en caso de inasistencia del inculpado éste, cuando media una razón de fuerza mayor, puede presentar excusa.
Ello, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, le permitiría asistir, en los dos días siguientes, a la continuación de la audiencia. 4) Solamente en el caso en el que el investigado disciplinariamente se ausente sin excusa, debe asumir la carga procesal prevista en el ordenamiento en estos casos; carga consistente en que no podrá presentar recursos contra las decisiones que allí se tomen.
Empero, esta Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa. Accionado: Policía Nacional. 18 carga es proporcionada porque, en el evento descrito, el disciplinado incumple con un deber que ha surgido desde el momento en el que fue enterado de la realización de la audiencia.” En suma, por todas las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional concluyó que las expresiones acusadas de los artículos 111 y 180 de la normatividad disciplinaria no desconocen las garantías procesales consagradas en el artículo 29 Superior, y por tanto, las declaró exequibles, en la medida en que tal sanción –la de perder la oportunidad de interponer recursos- no resulta desproporcionada en relación con la obligación que se le ha impuesto a la parte, que previamente ha sido notificada de la existencia de la audiencia. - Análisis del caso en concreto.
Como se indicó en el acápite de “cuestión previa” de esta providencia, el apoderado del demandante en el libelo únicamente acusó el fallo disciplinario sancionatorio de primera instancia así como la resolución por medio de la cual se ejecutó la sanción, señalando de forma expresa que contra la referida sanción no se presentó recurso de apelación pero sí acudió a la solicitud de revocatoria directa ante la Policía Nacional.
“Como quiera que no se presentó recurso de apelación en contra de los actos administrativos acusados y para salvaguardar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la parte demandante mediante apoderado judicial presentó solicitud de REVOCATORIA DIRECTA ante la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA - INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL - POLICÍA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA - OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO MEBAR en contra de los actos administrativos acusados en la presente demanda contenciosa administrativa radicado el día 14 de octubre de 2016, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda la entidad solicitada haya proferido respuesta alguna.”.
De acuerdo con lo anterior es claro que el fallo disciplinario acusado fue proferido en primera instancia dentro de un proceso disciplinario verbal, y de conformidad con la ley disciplinaria era susceptible del recurso de apelación, de manera que, ante la no presentación del mismo la única opción que tenía el demandante para, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, excusar el requisito de procedibilidad bajo análisis -esto es el agotamiento de los recursos procedentes contra el acto administrativo demandado- era invocar y probar que la entidad demandada –en el curso del proceso disciplinario verbal- le impidió la posibilidad de interponer ese medio administrativo de impugnación. En el texto de la demanda no se observa argumento alguno referido a explicar el motivo por el cual el ahora actor, dentro del proceso disciplinario verbal donde se expidió el fallo de primera instancia ahora acusado, omitió la presentación del recurso de apelación y menos aún que tal situación haya sido imputable de alguna manera a la autoridad disciplinaria, esto a efectos de que el juez pueda evaluar el Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa.
Accionado: Policía Nacional. 19 asunto con el fin de establecer si su incumplimiento encaja dentro de la exoneración dispuesta por el legislador y dar curso al análisis de los cargos de nulidad. En ese orden, toda vez que se encuentra acreditado en el expediente el incumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad así como la ausencia de argumentos y pruebas que justifiquen esa omisión en términos del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, la Sala no puede abordar el análisis de los problemas jurídicos derivados del recurso de apelación judicial, y en consecuencia está obligada a revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que conoció de fondo el asunto y negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, proceder a declarar probada de oficio la excepción de fondo referida al incumplimiento del requisito de interposición del recurso administrativo de apelación procedente contra el acto administrativo demandado y declarar inhibición para conocer de fondo el asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 6 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Álvaro Enrique Patiño Sosa contra la Policía Nacional por haber proferido el fallo de primera instancia de 30 de marzo 2016 que lo sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años; para en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: DECLARARSE INHIBIDA LA SALA para pronunciarse de fondo en la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Actor: Álvaro Enrique Fandiño Sosa.
Accionado: Policía Nacional. 20 (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.