w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 y Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación. Tema: Incompatibilidad entre pensión de jubilación y pensión de invalidez docente.
Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de enero de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2 El señor Jimeno Antonio Saavedra Vicentes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante FOMAG 2 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones La nulidad de la Resolución 3100 del 27 de abril de 2017, por medio de la cual, el FOMAG, negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) declarar la compatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez; (ii) reconocer y pagar una pensión de invalidez con el 75% del promedio del último salario devengado, efectiva a partir del 1 de agosto de 2016; (iii) pagar las mesadas causadas, hasta que sea incluido en nómina;
(iv) ajustar las sumas reconocidas y adeudadas con base en lo dispuesto en los artículos 187 y 193 del CPACA y, (v) dar cumplimiento a la sentencia. 1.2. Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) nació el 17 de julio de 1951; (ii); laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 17 de abril de 1974 hasta el 19 de agosto de 2016;
(iii) mediante la Resolución 5492 del 26 de diciembre de 2006, el FOMAG reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, y fue ajustada mediante la Resolución 1008 del 6 de octubre de 2016; (iv) a través de la Resolución 5198 del 1 de agosto de 2016, emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá, fue retirado del servicio por invalidez, toda vez que le fue determinada pérdida de la capacidad laboral del 85%, catalogada como enfermedad profesional;
(v) el FOMAG solicitó al accionante optar por la pensión de jubilación ya reconocida o la de invalidez a lo que contestó, que no autorizaba el dejar sin efectos la pensión de jubilación; (vi) el 16 de febrero de 2017, presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de invalidez; (vii) mediante la Resolución 3100 del 27 de abril de 2017, el FOMAG negó la petición argumentando incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4 4 Folios 9-15. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: preámbulo y los artículos 2, 5, 6, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; leyes 6 de 1945, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 776 de 2002 y 1562 de 2012; decretos 614 de 1988, 1295 de 1994 y 1655 de 2015.
Al desarrollar el concepto de la violación indicó que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que fue otorgada con ocasión de la pérdida de capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad de origen profesional que debe ser cubierta por el sistema de riesgos laborales y, por lo tanto, compatible con la pensión de jubilación ya reconocida —por haber cumplido con los requisitos establecidos en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989-.
Lo anterior, teniendo en cuenta que ambas tienen origen en diferentes riesgos y así deben ser cubiertos. Se mostró en desacuerdo con el trato dado a los docentes respecto de los afiliados al régimen general. Adujo que la Corte Suprema ha indicado que un afiliado tiene derecho a percibir una pensión de invalidez otorgado por el sistema de riesgos laboral cuando tiene su origen en un accidente o enfermedad laboral, y una pensión de invalidez cuando su origen sea común, con ocasión de la excepción de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, los docentes oficiales afiliados al FOMAG no gozan del mismo tratamiento y cobertura, pues el artículo 7 de la Sección 8 del Decreto 1655 de 2015, señala que los docentes al verse afectados por un accidente o una enfermedad de origen laboral, y cumpliendo con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, deberán optar por aquella que resulte más beneficiosa a sus intereses.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5 2.1 La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la 5 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 demanda según consta en el informe secretarial de 13 de julio de 20186. 2.2 El Distrito de Bogotá 7 - Secretaría de Educación se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Adujo que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva y que corresponde es al FOMAG y a la Fiduprevisora como administradora de la cuenta especial. Señaló que resulta incompatible percibir dos pensiones del mismo nivel por cumplir la misma finalidad o propósito, por lo que debe escoger la que le resulte más favorable, que en este caso corresponde a la de invalidez en la medida en que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral corresponde al 85%, en tanto que la pensión de jubilación se liquida sobre el 75% del promedio d e salarios devengados en el último año. Propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva;
(ii) legalidad de los actos acusados (iii) prescripción y, (iv) la genérica o innominada.
3. AUDIENCIA INICIAL 8 El 10 de septiembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte de la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Secretaría de Educación de Bogotá y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: 6 Ibidem 7 Ibidem 8 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 «Se trata de determinar si el señor Jimeno Antonio Saavedra Vicentes tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de invalidez por parte del FOMAG por haber cumplido con los requisitos legales de edad y tiempo para su otorgamiento (sic), en compatibilidad con la pensión de jubilación que actualmente devenga.»
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 La Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 29 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: (i) Atendiendo a la fecha de vinculación del demandante –1 de abril de 1974–, lo cobija el régimen pensional contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que establecen expresamente la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, y ello obedece a que ambas pensiones cumplen con la misma finalidad, esto es, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo, ya sea por edad o por invalidez.
(ii) Ambas pensiones tienen origen común en la misma relación laboral del demandante con el FOMAG y se encuentran a cargo de esta entidad, condicionadas a los aportes que hizo el demandante a la seguridad social. (iii) Atendiendo que al demandante le fue reconocida por parte de la entidad demandada una pensión de jubilación, no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por expresa prohibición legal.
Sin embargo, sí puede optar por alguna de ellas, la que le sea más favorable económicamente. (iv) Condenó en costas a la parte demandante al haber resultado vencida. 9 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6
5. RECURSO DE APELACIÓN 10 La parte demandante solicitó revocar la decisión del a quo y acceder a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: (i) Reiteró su inconformidad con la interpretación restrictiva que para el caso de los docentes se ha dado respecto de la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y la de invalidez – cuando ésta última es de origen profesional–, pues ello resulta de un vacío normativo que no desarrolló en su momento la Ley 91 de 1989 y se remite a lo dispuesto en normas derogadas –Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969–, generando una clara desventaja en comparación con los demás trabajadores tanto del sector público como del privado.
(ii) Respecto al argumento de que las pensiones que se reclaman se originan en una misma causa, insistió en que el vacío normativo ha privado a los docentes de los avances que en esta materia si ha tenido el régimen general, «que tuvo a bien considerar la separación de los dos subsistemas, el pensional y el de riesgos, precisamente por las diferencias que en su naturaleza los distinguen», buscando el aseguramiento del riesgo derivado de una actividad laboral, diferente a vejez, invalidez y muerte de que trata el Subsistema de Seguridad Social en pensiones y que han sido desarrollados en la jurisdicción ordinaria en diferentes pronunciamientos.
(iii) Contrario sensu, y si bien el magisterio ha intentado avanzar en ese sentido según se constata con el Decreto 1655 del 20 de agosto de 2015, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa aun concluye que en el caso de los docentes se trata del mismo riesgo, a cargo inclusive de la misma Entidad. Por lo anterior, considera, que deben articularse y complementarse las normas en beneficio 10 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 de los docentes, quienes se han visto aislados de las garantías de igualdad y favorabilidad que ha buscado proteger el legislador desde 1993.
(iv) Respecto a la condena en costas, solicitó que «sea reconsiderada», teniendo en cuenta que nunca existió comportamiento temerario o doloso, sino el reclamo de un derecho pensional válido para que sea analizado respecto de un vacío normativo. 6.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público no se pronunciaron según se constata en el aplicativo SAMAI.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código 11«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que c orresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.
Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si el señor Jimeno Antonio Saavedra Vicentes en calidad de docente oficial, a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? ➢ ¿si debe revocarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandante? 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público. Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable refo rmar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» 13 En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del tesoro público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. 3.2. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado 14 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: « a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 13 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucion al en sentencia C-133 de 1993.
M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 14Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569- 01 (0935-17) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el FONPREMAG, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enli stados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluí an todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere deci r que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 3.3.
La pensión de invalidez de los docentes y su incompatibilidad con la pensión de jubilación En punto a la pensión de invalidez, dando aplicación a la sentencia de unificación precitada, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 conservarían la normativa que los venía rigiendo según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1985.
En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, dispuso que «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.».
Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, estableció tres pres taciones destinadas a amparar al trabajador retirado definitivamente del servicio: invalidez, jubilación y vejez, las cuales, de acuerdo con su artículo 29, no pueden ser concurrentes sino alternativas, esto es, que solo puede devengarse una de ellas a la vez, como lo determina expresamente su artículo 31: «Artículo 31: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.» Ahora bien, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el anterior, en su artículo 68 estableció la cuantía de las pensiones de invalidez así: «El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» Y en su artículo 88, dispuso, igualmente, la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez en estos términos: « Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 económicamente.» En lo referente a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el consagrado en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 38, indicó que esta prestación está dirigida a cubrir la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más y, al igual que el régimen explicado en párrafos anteriores, también consagra la prohibición de recibir simultáneamente la pensión de invalidez y la de vejez en su artículo 13.
Adicionalmente, bajo esta ley debe considerarse el origen de la invalidez: (i) por riesgo común, cuya financiación dependerá de si el trabajador se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida (art. 20), o al de ahorro individual con solidaridad (art. 70), o (ii) por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, se financia por la compañía aseguradora contratada (art. 251).
Por consiguiente, de acuerdo con las normas precitadas, tanto para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 como para los que se vincularon a partir de ella, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de jubilación, de tal forma que no se pueden devengar las dos simultáneamente. Así lo ha reconocido esta Sección 15 de manera reiterada con sustento en las razones que se concretan a continuación: «1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez o jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016.
Radicación: 1793 - 2015, posición reiterada en la providencia de la Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01670-01(2554-2017), actor: Margarita Isabel Torres Sánchez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.» 16 4.
Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso del señor Jimeno Antonio Saavedra Vicentes se encuentra acreditado lo siguiente: a. Ingresó al servicio docente el 22 de marzo de 1974 y estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17 hasta el 19 de agosto de 2016, fecha en la que fue retirado del servicio según Resolución 5198 del 1 de agosto de 201618. b. Nació el 17 de julio de 195119. c. Mediante Resolución 5492 del 26 de diciembre de 2006 20, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago al demandante de una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.422.374 equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, efectiva a partir del 18 de julio de 2006. d. De acuerdo con el «Formulario de dictamen para calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018). 17 Información que se desprende del formato único para expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en el expediente digital, índice 2, SAMAI. 18 Allegada también al expediente digital relacionado. 19 De acuerdo con la información obtenida de la fotocopia de la cédula de ciudadanía visible en el expediente digital, índice 2, SAMAI. 20 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 invalidez» emitido por la Unión Temporal MEDICOLSALUD 21, del 19 de febrero de 2016, le fue determinada invalidez con pérdida de capacidad ocupacional del 85% de origen profesional. e. A través de Resolución 5198 del 1 de agosto de 2016, la Secretaría de Educación de Bogotá efectuó el retiro del servicio por invalidez por presentar una pérdida de la capacidad laboral del 85%, efectiva a partir del 19 de agosto de 2016. f. Mediante Oficio S-2016-179935 del 26 de noviembre de 2016 22 la demandada solicitó al accionante radicar una carta en la que expresamente manifestara si optaba por la pensión de invalidez y autorizaba dejar sin efectos fiscales la de jubilación por favorabilidad, a lo cual, mediante escrito de 9 de diciembre del mismo año, el accionante no autorizó dejar sin efectos fiscales la de jubilación y solicitó que le fuera reconocida la de invalidez por considerar que ambas son irrenunciables y deben aplicarse en desarrollo de los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad. g. Por medio del Oficio S-2016-198979 de 28 de diciembre de 2016, se reitera al accionante que debe optar por una de las dos, y, mediante radicado de 16 de febrero de 2017, expresó su voluntad para que le fuera reconocida la de invalidez, por considerar que es compatible con la de jubilación. h. El accionante elevó derecho de petición el 7 de septiembre de la misma anualidad 23, para que le fuera reconocida la pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral del 85% por enfermedad de origen profesional sin relacionar la norma que sustenta su solicitud y para el cálculo de la misma debía 21 Ibidem 22 Expediente digital obrante a índice 2 en SAMAI. 23 Según se extrae del contenido de la Resolución 3100 del 27 de abril de 2017.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010), y la siguiente operación aritmética: i. A través de la Resolución 3100 del 27 de abril de 2017 24 expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desató desfavorablemente la solicitud bajo el argumento de que aquella prestación sería incompatible con la ya reconocida pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en los artículos 88 del Decreto 1848 de 1969 y el 31 del Decreto 3135 de 1968. j. De acuerdo con el formato único para expedición de certificado de salarios correspondiente a los años 2015 y 2016 (hasta el 18 de agosto), el accionante devengó los siguientes factores salariales: • Sueldo • Prima especial • Prima de dedicación • Bonificación decreto • Prima de vacaciones • Prima de navidad • Prima de servicio 24 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 4.2.
Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Jimeno Antonio Saavedra Vicentes en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? Como quedó demostrado, por Resolución 5492 del 26 de diciembre de 2006, la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del FOMAG, reconoció al demandante la pensión de jubilación, para lo cual, aplicó una tasa de remplazo del 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha estatus de pensionado, efectiva a partir del 18 de julio de 2006, en cuantía de $1.422.374.
En el sub lite, el demandante pretende adicionalmente el reconocimiento de la pensión de invalidez, por pérdida de capacidad laboral del 85% de origen profesional, con una tasa de remplazo del 75% del promedio del último salario devengado teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: sueldo, prima especial, prima de dedicación, prima de servicio, bonificación decreto y prima de navidad.
Al respecto, debe reiterar la Sala que los docentes afiliados al FOMAG, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.
En consecuencia, el régimen pensional aplicable al accionante, en particular, lo concerniente a la pensión de invalidez, es el regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; dichas normas señalan la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por cuanto las pensiones pretendidas en el presente asunto provienen de una misma causa, esto es, de los aportes a pensiones efectuados por aquel a l FOMAG y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo.
Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario –tal como se indicó en el marco normativo y así lo manifestó también la accionada en la Resolución 3100 del 27 de abril de 2017–, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 la prohíben expresamente.
Respecto a los argumentos esbozados en el recurso de apelación, la Sala no desconoce el tratamiento especial que le ha dado el legislador al ejercicio de la profesión docente 25; no obstante, resulta claro que este no expidió un régimen especial de pensiones que les permita percibir varias prestaciones al amparo de una misma normatividad y por las mismas causas, pues, se reitera, en materia pensional están sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la referida incompatibilidad pensional.
Pretende el apelante que se le dé el mismo trato respecto de los beneficiarios del régimen general, sin embargo, ello no resulta procedente, toda vez que se trata de contextos fácticos y jurídicos distintos, en la medida en que las pensiones pretendidas en este caso, provienen de una misma causa, esto es, los aportes pensionales efectuados por el demandante con destino a pensión por su relación laboral docente, prestaciones estas que se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio pues, precisamente, el docente, durante los años en que cotizó, lo hizo, 25 Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 no con el ánimo o la pretensión de recibir simultáneamente el reconocimiento de una pensión de invalidez y una de jubilación para enriquecerse, comoquiera que, lo que procuran ambas, es salvaguardar a la persona frente a un riesgo común, esto es, la pérdida de capacidad laboral, bien sea por una enfermedad, un accidente que haya disminuido sus capacidades laborales, o por efectos comunes de la vejez, lo que no ocurre para quienes están afiliados al sistema general de pensiones que administran las otras entidades de previsión regidas por la Ley 100 de 1993, aspecto que dista considerablemente de las razones expuestas por la apelante.
La Subsección no es ajena a las excepciones establecidas para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002 26, corresponden de manera expresa a la posibilidad de percibir pensión gracia 27 y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física 28.
Por lo tanto, como lo ha advertido esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el accionante tiene, ante la administración, la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente29. 26 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. 27 Ley 114 de 1913. 28 Decreto 224 de 1972. 29 En ese mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de febrero de 2021, (rad.
Interno 0025-2019), C.P William Hernández Gómez; 17 de junio de 2021 (rad. Interno 0439-2020) C.P Gabriel Valbuena Hernández; 4 de marzo de 2021 (rad. Interno 4950-2018), C.P Rafael Francisco Suárez Vargas; 18 de febrero de 2016 (rad. interno 2415-2013) C.P Gabriel Valbuena Hernández. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B de 21 de julio de 2016 (rad.
Interno 1793 -2015), C.P Sandra Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Bajo esa línea argumentativa, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, dado que el régimen especial aplicable al d emandante prohíbe expresamente que se devenguen las dos prestaciones de manera simultánea.
Finalmente, atendiendo la línea jurisprudencial acogida por esta Sala de Subsección el 7 de noviembre de 2019 30, se tiene que al accionante le asiste la facultad de elegir ante la entidad de previsión, la pensión que más le favorezca económicamente, razón por la cual, no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o los derechos adquiridos, razón adicional para confirmar la providencia apelada. 4.2.2 ¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandante? Teniendo presente el contenido de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 y siguientes del Código General del Proceso, esta Subsección ha decantado las siguientes conclusiones básicas sobre la condena en costas: «a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-: b. Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. Lisset Ibarra Vélez; de 13 de noviembre de 2014 (rad. Interno 3008 -2013) C.P 25 de marzo de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3058 - 2004; de 30 de septiembre de 2010 (rad. interno 1067-2009) C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otros. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2014-00169-01 (1009-2018), actor: Aura Suanir Mena. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en de recho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 31, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 32 Esta Subsección33 ha precisado que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secues tres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso que el juez reconoce discrecionalmente a favor 31Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 32 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Sentencia de 7 de abril de dos mil 2016. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actor: José Francisco Guerrero Bardi 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia d e 2 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicado: 13-001-23-33-000-2013-00100-01 (3515-2015) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 200734.
A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstanci as para imponerla o no. Sin embargo, en sentencia del 7 de abril de 2016 la Subsección A 35 dentro del proceso radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 (4492-2013), varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
Por tanto, en ese hilo argumentativo, en el presente caso se advierte que la condena en costas en primera instancia se ajusta a 34 Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al serv icio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto”. 35 Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 derecho, en la medida que el accionante resultó vencido, y la parte demandada tuvo que incurrir en los gastos propios de su defensa con su intervención en el proceso, con lo que quedó demostrada su causación. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la condena en costas de primera instancia. 5.
Conclusión Corolario de todo lo expuesto, se confirmará la sentencia del 29 de enero de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección E d el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 6. Condena en costas Atendiendo las razones antes expuestas, con fundamento en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia, toda vez que, aunque la sentencia de primera instancia será confirmada en su totalidad, no se demostró su causación en la medida que la parte contraria no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 29 de enero de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por JIMENO ANTONIO SAAVEDRA VICENTES Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2017 06061 01 (2684-2021) Demandante: Jimeno Antonio Saavedra Vicentes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DISTRITO DE BOGOTÁ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE