44001234000020200025401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) Demandante: Alfonso María Cobo Toncel Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Vinculación como docente nacional.

La incorporación no cambia la naturaleza de la relación legal y reglamentaria. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de junio dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ALFONSO MARÍA COBO TONCEL instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 026346 del 3 de septiembre de 2019; y (ii) RDP 000444 del 9 de enero de 2020, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia y se desató desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo enunciado.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y 1 Folios 1 a 2 del expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) pagar al accionante la mencionada prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, con efectividad desde ese mismo instante ocurrido el 18 de julio de 2015, y con el debido ajuste de valor sobre las sumas adeudadas por este concepto.

Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Alfonso María Cobo Toncel nació el 21 de marzo de 1954. Que en su vida laboral estuvo vinculado al magisterio inicialmente desde el 1 de enero de 1976 hasta el 2 de marzo de 1978, esto por un nombramiento efectuado por el departamento de La Guajira mediante Decreto 082 del 26 de febrero de 1976, a fin de desempeñarse como docente en el municipio de Riohacha.

Que posteriormente tuvo una vinculación como educador oficial del 9 de junio de 1978 al 6 de mayo de 2019 sin solución de continuidad, derivada en principio de la Resolución 6999 del 26 de mayo de 1978 expedida por el Ministerio de Educación Nacional. No obstante, durante esta relación legal y reglamentaria presentó una incorporación con el departamento de La Guajira por efectos de la descentralización de la educación a partir del 19 de septiembre de 1997 y hasta la mencionada fecha de retiro.

Que el 5 de junio de 2019, la parte actora solicitó ante Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución RDP 026346 del 3 de septiembre de 2019 con la que negó la prestación. Que el accionante presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 000444 del 9 de enero de 2020, siendo confirmada la decisión inicial.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folios 2 a 4 del expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) La demanda fue admitida mediante auto del 15 de diciembre de 20203 y notificada a la UGPP4, quien radicó memorial de contestación5 en el que manifestó que, el accionante acreditó tiempos de servicio en el departamento de La Guajira del 1 de enero de 1976 al 6 de mayo de 2019, esto en calidad de docente nacional, lo que puede acreditarse con el certificado laboral adjunto con la petición que obra en el expediente administrativo, por lo que no es posible reconocer la pensión gracia, cuando para el cómputo del requisito necesario para acceder a este derecho, solo pueden tenerse en cuenta períodos del orden territorial o nacionalizado.

Propuso como excepciones que las denominó: (i) falta de requisitos pensionales (pensión gracia) o inexistencia de obligación, y (ii) prescripción. En la audiencia inicial6 el tribunal advirtió que las excepciones propuestas no pueden ser consideradas como previas, por tanto, serían resueltas en la sentencia. Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En la audiencia de pruebas7 se recaudaron los documentos pendientes y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia del 22 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda, argumentando en primer lugar que, en efecto, se encuentra acreditado que el accionante prestó servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980, ello mediante una vinculación territorial – departamental, pues laboró en la Institución Educativa Divina Pastora por nombramiento efectuado a través del Decreto 082 del 26 de febrero de 1976, el cual duró desde el 1 de enero de 1976 hasta el 2 de marzo de 1978, para un total de 2 años, 2 meses y 1 día. Que luego de este lapso, el demandante fue nombrado por el Ministerio de Educación como docente en el Colegio Nacional de Varones de Fonseca con una relación legal y reglamentaria del orden nacional, esto en virtud de la Resolución 6999 del 26 de mayo de 1978, desempeñando su labor desde el 3 de abril de 1978 hasta el 06 de mayo de 2019, para un total de 41 años, 1 mes y 3 días. 3 Folios 185 a 186, idem. 4 Folio 188, idem. 5 Folios 190 a 195, idem. 6 Folios 427 a 433, idem. 7 Folios 451 a 456, 485 a 488, y 569 a 573, idem. 8 Folios 624 a 642, idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) Que la parte activa pese a demostrar que antes del 31 de diciembre de 1980 tuvo un vínculo al sector docente de carácter territorial, también es cierto que antes de esta fecha fue nombrado por la Nación, por lo cual no le asiste el derecho a la pensión de gracia pues este lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta la fecha precitada y que hubiesen la labor educativa oficial en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años.

Que respecto al argumento plasmado en la demanda según el cual el vínculo de carácter nacional con que fue nombrado el reclamante, mutó a departamental por mandato de la Ley 60 de 1993, esto en razón a que el departamento de La Guajira fue certificado para la prestación del servicio de educación pública según la Resolución 1660 de fecha 20 de mayo de 1997, es necesario sostener que tal postura es inadecuada, pues con las pruebas documentales obrantes en el expediente logró constatarse que los tiempos de servicio se prestaron en el orden nacional, supuesto fáctico que no respalda la mutación automática que derivada del proceso de nacionalización hace derivar la parte demandante como fuente del derecho que reclama.

Que aun cuando el accionante considera que su nombramiento en el Colegio Nacional de Varones de Fonseca es territorial como consecuencia del proceso de descentralización de la educación, lo cierto es que al acudirse a los criterios desarrollados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, relativos a la naturaleza de la plaza a ocupar, y el origen de los recursos, se tiene que en el presente caso no se demostró que la plaza ocupada por aquel, sea de las denominadas departamentales, o que el pago de las acreencias proviniera de rentas endógenas del departamento de La Guajira.

EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que, de conformidad con la normativa aplicable a estos asuntos, así como con los actos administrativos que dieron cabal ejecución al proceso de descentralización de la educación en el departamento de La Guajira, no cabría la menor duda de que el vínculo laboral del accionante, si bien en un principio fue nacional, mutó a territorial a partir del 19 de septiembre de 1997.

Que, por lo tanto, a partir de la primera fecha mencionada, el señor Cobo Toncel dejó de tener un vínculo nacional, pues los dineros con que se le pagaban sus acreencias no eran de propiedad de la Nación, sino que desde la aludida fecha fueron financiados con recursos departamentales, por lo que la consecuencia obvia 9 Folios 650 a 681, idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) de todo ello es que los tiempos de carácter territorial son válidos para el reconocimiento de la pensión solicitada. Que en el caso objeto de estudio existió una sustitución patronal, la cual operó por mandato de las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001, proceso a partir del cual la relación laboral entre los docentes y el estado fue transformándose y pasó de un vínculo docente- Nación a un vínculo docente- departamento o docente- municipio, según el caso.

Que en la sentencia recurrida existió una indebida valoración del acervo probatorio pues, con el certificado del 6 de mayo de 2019 expedido por la Secretaría de Educación departamental de La Guajira, la entidad territorial al «autoproclamarse entidad nominadora certificó todo el tiempo nacional como si no se hubiera producido el fenómeno de la descentralización de la educación»; lo cual a su juicio constituye un reflejo de la falta de cuidado de dicha dependencia y del síndrome de centralismo que imperaba para la época, así como una falsedad ideológica parcial que si bien no ameritaba tacha, sí debe ser tenida en cuenta por el juez al momento de fallar.

Que, en tal sentido, el fallo recurrido desconoce la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, pues en esta se dijo que lo relevante al momento de reconocer la pensión gracia es la acreditación de la plaza a ocupar, y como se indicó previamente, conforme a la Ley 60 de 1993, el cargo que el actor ocupó a partir de la descentralización de la educación fue uno de carácter departamental.

Que una vez acreditado el hecho de que el reclamante tiene más de 50 años de edad, que además cumplió 20 años de servicio contabilizando los tiempos departamentales entre el 19 de septiembre de 1997 y el 6 de mayo de 2019 como docente territorial, se logra corroborar que aquel sí tenía derecho al pago de la prerrogativa bajo estudio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La UGPP presentó escrito de alegatos de conclusión10, en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la decisión de primera instancia. La parte demandante guardó silencio.11 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 10 Índice 10 de la plataforma SAMAI. 11 Según constancia secretarial obrante en el índice 11 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, ello en el entendido de que tuvo una incorporación a la planta de personal docente de una entidad territorial en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.

Para resolver este problema jurídico, la Sala hará referencia a: i) los aspectos generales de la pensión gracia aplicables al caso concreto, ii) las implicaciones de la incorporación del personal docente a los entes territoriales en el proceso de descentralización de la educación y finalmente, iii) resolverá el caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial a. Desarrollo conceptual de la pensión gracia y de los requisitos para su acceso En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de la norma en cita estableció que, «[l]os veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) 4. Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,15 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. b. Incorporación personal docente a los entes territoriales en el proceso de descentralización de la educación En atención al proceso de descentralización planteado en la Constitución de 1991, el Congreso de la República profirió la Ley 60 de 1993, la cual dispuso la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación del servicio educativo, con el fin de que los entes territoriales estuvieran encargados de la cobertura y la calidad de este servicio.

En el parágrafo del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos. De igual manera, a través de dicha normativa se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos a las entidades del orden territorial. En el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 se indicó: « […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» (Subrayado y negrilla fuera del texto original) A partir de lo expuesto, las plantas de personal comenzarían a formar parte de la respectivas entidades territoriales, en principio departamentos y distritos y, en consecuencia, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos, y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que se incorporaran como a los que se vincularan de forma posterior, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) Ahora bien, aunque como se puso de manifiesto la intención de la norma era que más municipios asumieran el manejo total de la administración del servicio de educación, lo cierto es que dicha legislación únicamente habilitó a los municipios certificados (con una población superior a 100 mil habitantes) para que se les trasladara directamente los recursos relacionados con al sistema educativo para ser invertidos con autonomía. Así, lo dispuso el literal b, numeral 7 del artículo 16 ibidem: «A solicitud de los concejos de los municipios que tengan población igual o superior a 100.000 habitantes según el censo nacional de 1985 y con la aprobación del Ministerio de Educación Nacional podrán las asambleas otorgar a estos municipios autonomía para la prestación del servicio de educación y la asunción de las obligaciones correspondientes en las mismas condiciones de los distritos.» De forma posterior, con el fin de hacer frente al problema base de la educación del país, generado por «la duplicidad de funciones entre los niveles municipal, departamental y nacional» y en aras a «pasar a una nueva etapa de la descentralización, en la cual, […] las entidades territoriales consolidan su autonomía administrativa como operadores de la organización de los servicios de educación […]», se expidió la Ley 715 de 2001.

Dicha normativa fue expedida con el fin de asignar competencias a las entidades territoriales relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio. Del mismo modo, esta ley se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38 que disponen: «ARTÍCULO 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad […]

ARTÍCULO 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. […]» En conclusión, el proceso de descentralización del sector educativo trajo consigo dos consecuencias: i) que las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la Ley a través del procedimiento de incorporación, y ii) que los docentes Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) incluidos en la nueva planta mantendrían el mismo tipo de vinculación que ostentaban de manera inicial y sin solución de continuidad.

Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que el señor Alfonso María Cobo Toncel nació el 21 de marzo de 1954,16 de modo que cumplió los 50 años el 21 de marzo de 2004.

Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio del reclamante como docente territorial o nacionalizado, (el cual es centro de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. No obstante, se comenzará especialmente con el período en el que el actor discute que, si bien al inicio tuvo un vínculo nacional, este mutó a territorial con motivo del proceso de incorporación por la descentralización del servicio educativo en aplicación de la Ley 60 de 1993, pues dicho interregno es el de mayor duración y por lo tanto el más relevante en este punto, pues la determinación de su naturaleza como nacional sería suficiente para poder tener por no cumplido este requisito y por lo tanto convalidar la negativa de las pretensiones. • Del 9 de junio de 1978 al 6 de mayo de 2019 Al respecto, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 6 de mayo de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira,17 el demandante tuvo una vinculación directa y permanente como docente oficial con el Ministerio de Educación Nacional durante el mencionado lapso.

Incluso, en dicha prueba se precisa que el tipo de relación legal sostenida durante aquel interregno fue del orden nacional, lo cual el mismo señor Cobo Toncel reconoce en el hecho cuarto de la demanda18 y en su recurso de apelación, solo que precisa que ello tuvo lugar hasta el momento en que fue incorporado a la planta de personal del referido departamento, lo cual ocurrió hasta el 18 de septiembre de 1997. 16 Según copias de la cédula de ciudadanía y del Registro Civil de Nacimiento obrantes a folios 65 y 66 del expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 17 Folios 354 a 355, idem. 18 «Mi mandante se vinculó como Profesor de Enseñanza Secundaria, según la Resolución N° 6999 del 26 de mayo de 1978, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, tomando posesión del cargo en forma legal el día 9 de junio de 1978, laborando en el Departamento de La Guajira, en Fonseca.

Con vínculo nacional laboró hasta 18 de septiembre de 1997.» Folio 3, idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) Sobre el particular es del caso resaltar que, si bien no se encuentra en el proceso la copia del acto administrativo de nombramiento del demandante como maestro para el aludido período, lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, cuando se señaló lo relacionado con la prueba de calidad de docente territorial, mismas circunstancias que pueden adaptarse al validar la vinculación de docente nacional o nacionalizado, pues la regla que dispuso permite adaptar otros medios de prueba para resolver el caso, tal como lo advirtió en la regla que se relaciona:   «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]»  En tal sentido, al verificar el certificado de tiempo de servicio emitido el 29 de agosto de 2005 por la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira,19 así como de la constancia del 29 de agosto de 2005 suscrita por el coordinador de sistemas de la información de la gobernación de la mencionada entidad territorial,20 se logra establecer que, en efecto, la vinculación del accionado fue del orden nacional, pues así se indica expresamente en dicho documento, y adicionalmente se resalta que el acto de nombramiento, correspondiente a la Resolución 6999 del 6 de mayo de 1978, fue proferida por el Ministerio de Educación. Veamos: 19 Folio 67, idem. 20 Folio 68, idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) Pues bien, una vez verificado lo anterior, debe recordarse que la Ley 91 de 1989 en el artículo 1º dejó claro que un docente nacional es aquel nombrado directamente por el Gobierno Central, a saber: «Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) Por lo tanto, en el entendido de que probatoriamente se encuentra plenamente demostrado que el señor Alfonso María Cobo Toncel detentó una vinculación como docente oficial en virtud de un nombramiento efectuado por el mismo Ministerio de Educación en una plaza propia, es decir, del orden nacional, se concluye que el lapso comprendido entre el 9 de junio de 1978 al 6 de mayo de 2019 (40 años, 10 meses y 27 días), no podría ser tenido en cuenta para colmar la exigencia bajo estudio necesaria a fin de acceder al derecho en litigio, pues este tipo de relación legal y reglamentaria es incompatible con la finalidad de la prestación conforme a los presupuestos de la Ley 114 de 1913.

Sin perjuicio de lo expuesto, la parte activa en su recurso de apelación sostuvo que a pesar de que su nombramiento hubiese sido realizado por la Nación, lo cierto es que la plaza que ocupaba mutó al orden territorial desde el 19 de septiembre de 1997, en la medida en que para esa fecha fue incorporado a la planta de personal educativo del departamento de La Guajira en cumplimiento de la Resolución 1660 del 20 de mayo de 1997, pues dicha entidad había sido certificada para prestar tal servicio en ese territorio por autorización del Ministerio de Educación, ello al punto de asegurar que la naturaleza de su vínculo cambió al nivel departamental.

En tal sentido, el demandante argumenta esencialmente que, al margen de haber detentado una relación legal y reglamentaria del orden nacional, esta solo tuvo lugar del 9 de junio de 1978 al 18 de septiembre de 1997, pues desde el día siguiente hasta la fecha de su retiro ocurrido el 6 de mayo de 2019, el servicio prestado fue como educador territorial, por lo que estimó que tal tiempo de labor oficial sí debía computarse para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, si bien es cierto que la descentralización educativa en Colombia conllevó el traslado e incorporación del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, no lo es menos que tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación inicial de los educadores que habían sido nombrados con anterioridad a dicho proceso, particularmente para aquellos que continuaron su relación legal y reglamentaria sin interrupción como es el caso del actor.

Esto halla sustento en virtud del artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 que planteó lo siguiente: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) De igual forma, resulta adecuado precisar que los efectos de las aludidas incorporaciones fueron desarrollados en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, para lo cual en el mencionado artículo 34 se dispuso que, «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» En tal sentido, es claro que el fenómeno en comento no es un fundamento válido para afirmar que en virtud de las denominadas incorporaciones (que no corresponden a nuevos vínculos derivados de relaciones legales diferentes), los docentes que desde el principio eran nacionales y continuaron en ejercicio de su cargo sin solución de continuidad en las plantas de personal de las entidades territoriales, pueden modificar la naturaleza de su primera y única vinculación con desconocimiento de las características y condiciones jurídicas que se configuraron para ellos desde el mismo instante en que fueron nombrados por una autoridad en ejercicio de su facultad nominadora como lo es, por ejemplo, el Ministerio de Educación Nacional.21 Lo propio deberá afirmarse para el caso del demandante, en el que, si bien se observa que tuvo una incorporación a la planta de personal del departamento de La Guajira, ello en cumplimiento del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, lo cierto es que esta nunca generó el cambio en la naturaleza de su relación legal y reglamentaria original generada con la Nación, pues la plaza ocupada seguía siendo la misma durante los extremos temporales bajo estudio.

En todo caso, aun si se plantea que con motivo de la mencionada incorporación el centro de costos para asumir las acreencias laborales del personal docente corresponde al SGP a través del FER, debe precisarse que como se adujo en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el origen de los recursos destinados a financiar los pagos de los maestros oficiales no es criterio suficiente ni indispensable para determinar la calidad del vínculo laboral de aquellos, pues para el efecto lo que resulta necesario es identificar cómo fue el nombramiento del educador en lo que respecta a la entidad que lo haya designado como tal, así como la plaza materialmente ocupada por este, de manera que tampoco sería adecuado afirmar que se dio un cambio de relación legal por las anteriores razones, habida cuenta de que como quedó demostrado en esta causa judicial, esta se dio por decisión directa de la Nación a través del Ministerio de Educación. Por lo tanto, al evidenciar que la vinculación más larga y relevante del demandante, (sostenida desde el 9 de junio de 1978 hasta el 6 de mayo de 2019), no resulta 21 Como respaldo de este postulado pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del 5 de agosto de 2010, radicación 2079-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 29 de marzo de 2012, radicación 1146-2010 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y del 16 de junio de 2015, radicación 68001233100020040276201.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) computable para adquirir una pensión gracia, se concluye que tampoco satisfizo el requisito de acreditar mínimo 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, de manera que este solo hecho le impide al actor consolidar el derecho prestacional solicitado.

Ahora, si bien es cierto el señor Cobo Toncel también detentó un vínculo como maestro oficial entre el 1.º de enero de 1976 y el 2 de marzo de 1978, este período no será objeto de análisis respecto de la procedencia de su inclusión a fin de colmar la presente exigencia normativa, por cuanto tal relación legal y reglamentaria, así hubiese sido de naturaleza nacionalizada o territorial, solo equivale en tiempo a 2 años, 2 meses y 1 día, los cuales resultan insuficientes para efectos del reconocimiento de la prerrogativa bajo estudio.

Bajo tal contexto, en el entendido de que el demandante no cumplió este requisito que es esencial para adquirir el beneficio pretendido, resulta inane verificar los demás preceptos señalados previamente, pues ante este primer análisis se corrobora la necesidad de negar el reconocimiento de la prestación reclamada, de manera que se confirmará la providencia apelada.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte activa, no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 44001-23-40-000-2020-00254-01 (2895-2023) condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, portadora de la tarjeta profesional 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 9 de la plataforma SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente