Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01(4458-2014) Demandante: Doris Cecilia Banquett López Demandado: E.S.E. CAMU de Purísima Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 24 de junio de 2014, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Doris Cecilia Banquett López, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin número, de 25 de enero de 2013, expedido por el gerente de la E.S.E. CAMU de Purísima (Córdoba), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre la demandante y la E.S.E. existió una relación laboral entre el 16 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2013; ii) ordenar a la parte demandada a pagar todas las prestaciones sociales que hubiese devengado un empleado de planta de igual cargo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la sanción por mora del artículo 65 del CST; iii) indexar las sumas dejadas de cancelar; y, iv) condenar en costas a la demandada. 2 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Doris Cecilia Banquett López estuvo vinculada como auxiliar de enfermería en la E.S.E. CAMU de Purísima, de manera ininterrumpida, desde el 16 de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2013, a través de contratos de prestación de servicios. ii) Cumplió con un horario de trabajo, mediante turnos, el cual era establecido por la demandada y de obligado cumplimiento. iii) No tuvo ningún tipo de autonomía, pues recibió órdenes directas de los representantes designados por la E.S.E. demandada, las cuales ejecutó personalmente en sus instalaciones y con los elementos que esta le proporcionó; además, tuvo que portar un carné que la identificaba como servidora de la institución. iv) Tenía asignadas idénticas funciones que las «que corresponden a un verdadero servidor público de planta de la E.S.E. CAMU Purísima ( )», pues además de las labores de auxiliar de enfermería, debía asistir, obligatoriamente, a los cursos y seminarios de capacitación que la entidad dictaba a sus empleados. v) La E.S.E. CAMU de Purísima le descontaba «un 10% sobre su salario (sic), a razón de retención en la fuente», lo que confirma, aún más, «la existencia de una relación típica y reglamentaria entre empleador y trabajador». vi) El 25 de enero de 2013, mediante derecho de petición, solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. vii) El 28 de febrero de 2013, a través de oficio sin número, el gerente de la E.S.E. CAMU de Purísima negó las anteriores peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13, 25, 53 y 93 de la Constitución; 2 y 22 de la Ley 909 de 2004; 85 del Decreto 01 de 1984; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Asimismo, las sentencias C-154 de 1997, de la Corte Constitucional, y 2000-3810-01, de 13 de noviembre de 2003, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado es nulo por falsa motivación, puesto que la entidad, al momento de vincular a la demandante, lo hizo mediante contratos de prestación de servicios, con lo cual demostró su intención de evadir su responsabilidad frente al pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales originados en una relación subordinada y dependiente. ii) Directamente se transgrede el artículo 53 constitucional, ya que la entidad ocultó la existencia de una auténtica relación laboral entre la señora Banquett López y la E.S.E. CAMU de Purísima, para beneficiarse del no pago de «los factores salariales que realmente debía percibir la actora». 3 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El acto administrativo adolece desviación de poder por la extralimitación de funciones de la Gerencia de la entidad al momento de expedirlo, ya que al «desfigurar y ocultar el verdadero carácter laboral de la relación que une a las partes ( )», desconoció que «existen principios de rango constitucional y legal que son inquebrantables». v) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Banquett López y la demandada se hayan pactado diferentes órdenes de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo entre el 16 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2013; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. CAMU de Purísima, por conducto de apoderado, de forma breve, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) De conformidad con la Ley 80 de 1993, los artículos 122, 123, 125 y 210 de la Constitución, para la correcta y oportuna prestación del servicio de salud, la entidad suscribió distintas órdenes de prestación de servicios con la demandante, que no generaron ningún tipo de relación laboral. ii) Entre la señora Doris Banquett López y la E.S.E. no hubo ninguna situación de subordinación, sino una de simple coordinación de actividades para el cumplimiento efectivo del objeto contractual convenido. iii) No hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que éstas no son propias de los contratos de prestación de servicios, pues según la Ley 80 de 1993, en ningún caso este tipo de negocios jurídicos generan un vínculo laboral. iv) Por su parte, en cuanto a las pretensiones de la demanda, se ratificó en la decisión administrativa que negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales, porque la señora Banquett López «[ejerció] su labor mediante órdenes de prestación de servicios». v) No propuso excepciones. 1.3.

La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 24 de julio de 2014, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) Está demostrado que la demandante prestó sus servicios, como auxiliar de enfermería, en la E.S.E. CAMU de Purísima, del 1 de mayo de 2008 y el 30 de abril de 2009; del 1 de abril de 2010 al 31 de marzo de 2011; del 1 de junio de 2011 al 29 de febrero de 2012; y del 1 de julio de 2012 al 30 de junio de 2013. 1 Folios 70 al 71. 2 Folios 282 al 292. 4 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Aunque entre las partes se celebraron unos contratos bajo el rubro «contrato individual de trabajo inferior a un año», cabe su análisis para determinar «(…) si respecto de ellos se pretendió ocultar una relación de orden laboral, en razón a la naturaleza de la entidad, las funciones desempeñadas por la demandante y el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades». iii) De acuerdo con la prueba documental y testimonial recaudada dentro del proceso, la demandante i) prestó personalmente sus servicios a la E.S.E., pues debía presentar informes de actividades para poder obtener el pago correspondiente; ii) recibió una contraprestación económica por sus labores, tal como se infiere de los honorarios pactados en cada contrato y órdenes de prestación de servicios; y iii) estuvo subordinada a la entidad, según se recoge expresamente en los contratos individuales de trabajo al hablar de «empleador y trabajador» y lo corroboran las distintas declaraciones en las que coinciden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante desarrolló sus actividades. iv) Las razones anteriores llevan a concluir que entre las partes existió, de conformidad con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, una verdadera relación laboral y, por ende, procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado. v) En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, debe ordenarse el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes a los siguientes períodos: entre el 1 de mayo de 2008 y el 30 de abril e 2009; entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011; entre el 1 de junio de 2011 y el 29 de febrero de 2012; y entre el 1 de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013.

Asimismo, la entidad deberá pagar los porcentajes de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondos. vi) Por último, se ordena a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA y al pago de costas. 1.4. El recurso de apelación3 La E.S.E. CAMU de Purísima, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) Es errónea la apreciación del Tribunal Administrativo de Córdoba respecto de la configuración de una relación subordinada laboral entre la demandante y la E.S.E., pues el cumplimiento de un horario y la ejecución del servicio forman parte de los objetos y de las obligaciones contractuales pactados en las órdenes de prestación de servicios. ii) El elemento de la subordinación no puede reducirse al análisis de las declaraciones de unas personas que tienen un «interés particular» en las resultas del proceso, como ocurre con los testigos presentados por la parte actora, quienes «(…) conllevan (sic) procesos con los mismos hechos y pretensiones que la demandante»; por ejemplo, el caso de la señora Rosa Moreno Naar, que «siendo esta la enfermera jefe, no podemos pretender que ella manifieste lo que en realidad ocurría, porque iría en contra de los intereses particulares buscados (…)». 3 Folios 299 al 300. 5 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Debe tenerse en cuenta que la única relación surgida entre las partes fue de coordinación de actividades, por lo que «no se le puede dar sentido al verbo “subordinar” por razón de las obligaciones recíprocas resultantes de una orden de prestación de servicios, ya que en ningún momento la voluntad de la señora Doris Banquett se subordina a la de la gerente actual en la época (sic) ni tampoco por la enfermera jefe (…)». iv) En definitiva, no resultan «probados [los] elementos constitutivos de la subordinación (…), sino la consecuencia natural de toda orden de prestación de servicios en que las partes deben cumplir las obligaciones contraídas». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante. Guardó silencio. 1.5.2. De la demandada. La E.S.E. CAMU de Purísima presentó sus alegatos de conclusión de forma extemporánea.4 1.6. El ministerio público. No rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver i) si entre la demandante y la E.S.E. CAMU de Purísima existió una relación laboral encubierta o subyacente mediante contratos estatales de prestación de servicios; y, ii) de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se reclaman con la demanda; previo análisis del fenómeno prescriptivo. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo 4 Según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación visible en el folio 352. 6 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso 8 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.10 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,17 la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda; sentencia de unificaicón jurisrprudencial de 25 de agosto de 2016; radicado Radicado 0088-15, CESUJ2;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 No obstante, debe tenerse en cuenta que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, gracias a la condición periódica del derecho pensional, que lo hace imprescriptible.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución porque está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre la declaratoria oficiosa de la prescripción en materia contenciosa- administrativa Siguiendo los lineamientos de la ya mencionada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,20 debe señalarse que la Sección Segunda de esta corporación, sobre el estudio de la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta o subyacente, determinó lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. [Negrillas fuera del texto] 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda; sentencia de unificaicón jurisrprudencial de 25 de agosto de 2016; radicado Radicado 0088-15, CESUJ2;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Ibídem. 13 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estas consideraciones de la Sección Segunda determinan, también aquí, que el juez de lo contencioso-administrativo, sea en primera o segunda instancia, está obligado a declarar la prescripción cuando la encuentre probada, aun si esta no hubiese sido alegada por la parte interesada.

El anterior criterio se basa en la interpretación que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentenica C-081 de 2018) ha fijado sobre la no vulneración del principio de igualdad por parte del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 frente a los artículos 282 del Código General del Proceso y 2513 del Código Civil, en la medida que «(…) la norma del CPACA persigue el fin de interés general, de amparar el patrimonio público en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)».

A este respecto, recientemente, esta corporación, mediante sentencia de 27 de agosto de 2021 de la Sección Tercera,21 sobre la facultad oficiosa del juez para declarar la prescripción, definió lo siguiente: A diferencia de lo que ocurre con el artículo 282 del CGP, que le prohíbe expresamente al juez reconocer la prescripción extintiva, aún si la encuentra probada, en el artículo 187 del CPACA no existe tal prohibición, sino que, por el contrario, rige la regla general que consiste en que el juez debe decidir sobre “todas las excepciones de fondo”, lo que incluye la prescripción. Si el legislador considerara que el juez contencioso no podía declarar de oficio la prescripción extintiva, hubiera hecho explícita esta circunstancia, lo que no hizo; por tanto, se concluye que sí es posible para el juez de lo contencioso administrativo, en primera o segunda instancia, declararla de oficio si la encuentra probada; y La Corte Constitucional, al estudiar si el numeral 6º del artículo 180 del CPACA que habilitaba al juez de lo contencioso administrativo a declarar probadas de oficio las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, prescripción extintiva, conciliación y falta de legitimación en la causa en el curso de la audiencia inicial vulneraba el principio de igualdad por no habilitar lo propio al juez civil, concluyó: “[M]ientras las normas demandadas del Código Civil y del Código General del Proceso tienen por finalidad amparar la autonomía de la voluntad privada y permitir la libre disposición de los sujetos para permitirles hacer valer o renunciar a la prescripción, la norma del CPACA tiene una finalidad diferente, de interés general, que consiste en el amparo del patrimonio público, cuya protección también goza de respaldo constitucional, al tratarse de un interés colectivo y su protección, un principio constitucional […] De esta manera es posible sostener que el reconocimiento oficioso de la prescripción, por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es una norma de derecho público, característica propia del Contencioso Administrativo, que persigue finalidades de interés general y hace parte de otra serie de normas propias del Derecho Administrativo, que lo hacen especial, frente al derecho privado, tales como la invalidez de la confesión de los representantes de las entidades públicas (énfasis agregado).

En este orden de ideas, reafirmó la constitucionalidad de la interpretación de la norma conforme a la cual el juez de lo contencioso administrativo tiene el deber de declarar la prescripción extintiva oficiosamente. […] Por las razones anotadas, considerando el carácter sustancial de la institución de la prescripción extintiva, es dable afirmar que se trata de una excepción de fondo y, en consecuencia, en virtud de lo previsto en el artículo 187 del CPCA, el juez de lo 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A; sentencia de 27 de agosto de 2021; radicado: 25000-23-36-000-2012-00436- 01(50761);

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 14 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo, sea en primera o segunda instancia, está obligado a declararla cuando la encuentre probada, aun cuando no hubiere sido alegada por la parte interesada. [Negrillas fuera del texto] En estos términos, si bien la competencia del ad quem, de acuerdo con el artículo 328 del CGP, encuentra límite en los argumentos del apelante, estos no deben entenderse como un obstáculo para que, en la segunda instancia, el juez realice un control oficioso de aquellas cuestiones necesarias para proferir una sentencia de mérito, como ocurre en el presente caso con el fenómeno de la prescripción. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega la demandante i) La señora Doris Cecilia Banquett López tuvo las siguientes vinculaciones contractuales con la E.S.E. CAMU de Purísima: Contrato núm. Período Duración (meses) Objeto Folios OPS-067-08 01/05/08 - 30/05/08 1 «(…) la prestación por parte del contratista de sus servicios como auxiliar de enfermería durante ocho (8) horas diarias en la institución, se deja expresa constancia de la idoneidad del contratista, lo cual se colige con su hoja de vida y su desempeño profesional». 195-196 OPS-186-08 01/06/08 - 30/06/08 1 Ibídem 193-194 OPS-285-08 01/08/08 - 30/09/08 2 Ibídem 191-192 OPS-341-08 01/10/08 - 31/12/08 3 Ibídem 189-190 OPS-384-09 01/01/09 - 30/03/09 3 Ibídem 187-188 OPS-422-09 01/04/09 - 30/04/09 1 Ibídem 185-186 OPS-138-10 01/04/10 - 30/06/10 3 «(…) la prestación por parte del contratista de sus servicios como auxiliar de enfermería, mediante el sistema de turnos según programación expedida en la institución, se deja expresa constancia de la idoneidad del contratista, lo cual se colige con su hoja de vida y su desempeño profesional». 183-184 OPS-180-10 01/07/10 - 30/09/10 3 Ibídem 181-182 OPS-559-10 01/10/10 - 31/12/10 3 Ibídem 179-180 OPS-605-11 01/01/11 - 31/03/11 3 Ibídem 177-178 OPS-676A-11 01/06/11 - 31/07/11 2 Ibídem 175-176 CIT-038 01/08/11 - 31/10/11 3 «El empleador contrata (sic) los servicios profesionales del trabajador para desempeñar los oficios de enfermera auxiliar durante ocho (8) horas diarias (…) labor que desarrollará en la ESE CAMU de esta municipalidad (…)» 172-174 CIT-083 01/11/11 - 31/12/11 2 Ibídem 170-171 CIT-019 02/01/12 - 29/02/12 2 Ibídem 167-169 CIT-112 01/07/12 - 31/12/12 6 Ibídem 164-166 CPS-44 01/01/13 - 30/06/13 6 «El contratante contrata (sic) los servicios profesionales del trabajador para desempeñar los oficios de enfermera auxiliar durante ocho (8) horas diarias (…) labor que desarrollará en el servicio de urgencia la ESE CAMU de esta municipalidad (…)» 161-163 *CIT: contrato individual de trabajo inferior a un año. CPS: contrato de prestación de servicios. 15 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Al plenario se aportó el Manual Específico de Funciones de la E.S.E. CAMU de Purísima para el año 200822 donde se describen las funciones esenciales del cargo de «auxiliar área de la salud», así: FUNCIONES 1.

Proporcionar asistencia de auxiliar de enfermería para resolver la alteración de las necesidades personales del paciente. 2. Propiciar y mantener las condiciones higiénicas necesarias. 3. Propiciar y mantener el bienestar del paciente ofreciendo seguridad y fomentando la autoestima. 4. Utilizar, mantener y conservar los insumos hospitalarios. 5.

Utilizar, mantener y conservar el material sanitario. 6. Observar, registrar y conservar los datos que tengan incidencia de los planes de cuidados. 7. Diligenciar los documentos institucionales propios para el desarrollo de las actividades de enfermería de baja complejidad, con responsabilidad y entregarlos a los funcionarios responsables de su salvaguarda de manera oportuna. 8.

Participar activamente en el diagnóstico de salud de la población y en base a ello identificar grupos de riesgo. 9. Ejecutar acciones para control, vigilancia y prevención de los grupos de mayor riesgo en su zona de influencia. 10. Participar activamente de los problemas prioritarios de salud vigentes en la institución. 11. Orientar a los usuarios sobre sus derechos y obligaciones y en el acceso para los otros niveles de atención. 12.

Establecer vínculos de responsabilidad compartida con el equipo de salud y la población para el logro de objetivos propuestos en los programas de salud. 13. Las demás funciones asignadas por el jefe inmediato de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo. iii) Mediante informes de «abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre»23 sin día ni año; y de «diciembre 2010, febrero 2011, marzo 2011, junio 2011, julio 2011, agosto 2011, septiembre 2011, octubre 2011 [y] febrero 2012»,24 la señora Doris Banquett López indicó que, en el «cargo auxiliar de enfermería en urgencias», había realizado las siguientes actividades: «arreglo de la unidad de urgencia de los turnos asignados, atención a los pacientes que llegan a urgencias, preparación de los pacientes y realizar los medios de diagnóstico y tratamientos especiales, brindar cuidado especial a los pacientes que llegan a urgencia, prestar los primeros auxilios a los pacientes que llegan por accidente, preparar y mantener los equipos de trabajo utilizados en urgencias, mantener ambiente sano en área de trabajo y todas aquellas funciones que me sean delegadas en el área de trabajo».

Estos informes contienen la firma de la demandante y de la enfermera jefe Rosa María Moreno Naar. iv) El 22 de abril de 2014, el gerente de la E.S.E. CAMU de Purísima, a través de memorial enviado al Tribunal Administrativo de Córdoba, «con el fin de cumplir a cabalidad lo ordenado en la audiencia inicial practicada el 1 de abril del presente año», manifestó, «bajo la gravedad del juramento», que «llevé a cabo una verificación con todos los documentos que reposan en la E.S.E. (…) relacionados con la señora Doris Cecilia Banquett López y pude corroborar que no estuvo vinculada por medio de cooperativas (…) que la documentación verificada es del año 2008 hasta el 2013, donde sólo constate que existen órdenes de prestación de servicios de manera interrumpida (…)».25 v) El 14 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Córdoba llevó a cabo la diligencia de recepción de los testimonios,26 los cuales fueron rendidos por los señores Rosa María Moreno Naar (enfermera jefe), Dilson Rafael Anaya Castro (conductor) y Neder Luis Suárez 22 Folios 222 al 254. 23 Folios 198 a 204. 24 Folios 206 al 215. 25 Folio 140. 26 Folio 266 al 270. 16 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Murillo (celador), quienes, en lo relevante para el caso, coincidieron en afirmar que la demandante cumplía un horario de seis u ocho horas diarias; debía acatar las órdenes de la enfermera jefe, la que a su vez recibía órdenes del gerente de la E.S.E.; que estaba asignada al área de Urgencias de forma permanente y que existían cargos de planta de auxiliares de enfermería con iguales funciones que la señora Banquett López.

Asimismo, destaca la declaración de la señora Rosa María Moreno Naar, quien sostuvo que fue la superior jerárquica de la demandante y que le impartía órdenes, pues era la enfermera jefe al mando de la reseñada unidad de Urgencias de la entidad. 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 25 de enero de 2013, la demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al gerente de la E.S.E. CAMU de Purísima (Córdoba) declarar la existencia de «una vinculación personal y subordinada» desde «el 16 de enero de 2006 hasta la fecha (sic)»; y, como consecuencia de ello, reconocerle y pagarle las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras peticiones.27 ii) El 25 de febrero de 2013,28 mediante oficio sin número, el gerente de la E.S.E. CAMU de Purísima negó las peticiones de la señora Blanquett López, al considerar que la vinculación con el hospital se había dado a través de contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no generan relación laboral ni el reconocimiento de prestaciones sociales.29 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 24 de julio de 2014, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio sin número, de 25 de febrero de 2013, expedido por el gerente de la E.S.E. CAMU de Purísima (Córdoba), que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Los motivos de inconformidad de la entidad apelante se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación; por ello, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, la Sala analizará dicho elemento como eje central de la presente controversia jurídica.

Así las cosas, para resolver la alzada, se deben resolver los siguientes interrogantes: 2.5.1. Primero: ¿Existió entre la demandante y la E.S.E. CAMU de Purísima una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Pues bien, de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la señora Doris Cecilia Banquett López estuvo vinculada con la entidad demandada, a 27 Folio 16 al 19. 28 Notificado el 28 del mismo mes y año (f. 24). 29 Folios 20 al 23. 17 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de más de cinco años (indicio del carácter permanente de sus funciones),30 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos (auxiliar de enfermería)31 y, además, recibió una remuneración económica periódica.

Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, se procederá con su análisis sobre la base de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas de la unidad de Urgencias de la E.S.E. CAMU de Purísima (Córdoba). ii) El horario de labores. Conforme a los testimonios recibidos y al objeto de los contratos, era de 8 horas diarias, divididas en diferentes turnos; además, la entidad exigía su cumplimiento, como coinciden todos los testigos y da cuenta de ello la necesidad permanente del servicio que prestaba la demandante. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura del objeto y de las obligaciones contractuales, se observa que cada una de las funciones que desarrollaba la demandante debía llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la E.S.E. CAMU de Purísima; y, concretamente, a las órdenes de la enfermera jefe Rosa María Moreno Naar. Lo anterior, según las declaraciones de los testigos y los informes de actividades presentados por la actora, donde en estos últimos se precisa, con suscripción de la mentada señora Moreno Naar, que además de unas labores concretas, cumplía «con todas aquellas funciones que me sean delegadas en el área de trabajo».

Ahora bien, en relación con estas declaraciones, es importante poner de presente que la entidad demandada señaló que el testimonio de la señora Rosa María Moreno Naar no puede ser tenido en cuenta, porque ha presentado demanda en contra de la E.S.E. CAMU de Purísima por situaciones semejantes a las que dieron origen al presente proceso y, por tanto, debe ser tratada como testigo sospechoso.

Al respecto, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos previstos por el Código General del Proceso: Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 30 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 31 Ibídem. 18 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Como se puede apreciar, tal como se infiere de la norma transcrita, la ley no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente.

Sumado a lo anterior, nótese que, en algunos contratos (038, 083, 019 y 112), el nomen iuris aplicado fue el de «contrato individual de trabajo inferior a un año», en los cuales se denominó a los sujetos de la relación como «empleador» y «trabajador» y, en consecuencia, preceptuaron una deducción de las prestaciones sociales del empleado en caso de incumplimiento del contrato; prestaciones que al momento de ser solicitadas por la demandante fueron denegadas en el acto aquí acusado con fundamento en que el vínculo, entre la entidad y aquella, se había dado, exclusivamente, a través de contratos de prestación de servicios, que no generan ninguna relación laboral.

Adicionalmente, es importante señalar que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la subordinación, esta Subsección, en múltiples oportunidades, pero, en particular, en las sentencias de 3 de junio de 2010, radicado 2384- 200732 y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01,33 consolidó el siguiente criterio: [ ] La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas". [Negrillas propias] Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. [Negrillas fuera del texto] 32 Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 33 Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. 19 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el desempeño de sus funciones la demandante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas por parte de la demandada, cabe concluir que la E.S.E. accionada asumió una condición de empleador frente a aquella, la cual da origen a la existencia de una auténtica relación de subordinación o dependencia continuada. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

En ello coinciden los testimonios de los señores Rosa María Moreno Naar, Dilson Rafael Anaya Castro y Neder Luis Suárez Murillo, los cuales afirmaron que las labores de la demandante eran permanentes e idénticas a las que ejercían los auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E., tal como puede corroborarse a partir del análisis del Manual de Funciones del cargo «auxiliar área de la salud» relacionado en el hecho probado segundo, cuyo contenido guarda estrecha afinidad con las actividades realizadas por la señora Banquett López según sus propios informes.34 Así las cosas, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios, y corroboradas las declaraciones de los testigos, se encuentra que las funciones desarrolladas por la demandante exigían, para su ejecución, necesariamente relaciones de dependencia y subordinación con sus superiores, pues la labor de enfermera auxiliar no la podía ejercer de manera autónoma y liberal.

Por lo tanto, la Sala, al realizar una valoración de las pruebas allegadas al proceso bajo las reglas de la sana crítica, considera existente una relación laboral entre las partes, la cual devela el ánimo de la entidad contratante de emplear, de modo permanente y continuo, los servicios de la actora. En ese orden de ideas, quedan así resueltos los aspectos de la sentencia de primera instancia que fueron objeto de inconformidad por la apelante, relacionados con el elemento de la subordinación y la debida valoración probatoria para cada uno de los testimonios recibidos dentro del proceso.

Aunado a todo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de cinco años, aunque con algunas interrupciones, las cuales se analizarán más adelante. Por consiguiente, también queda demostrada la necesidad permanente o misional del servicio que requería la E.S.E. contratante.

En definitiva, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en este aspecto, debe ser confirmada. 2.5.2. Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los períodos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista- demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de 34 Ver hecho probado tercero. 20 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una única relación laboral o, por el contrario, si se presentó interrupción en la prestación del servicio.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que, para efectos de la prescripción del derecho, solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica un término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada De acuerdo con el material probatorio allegado con el expediente, se tiene que durante la vinculación que mantuvo la señora Doris Cecilia Banquett López con la parte demandada, se presentaron las siguientes interrupciones: 35 Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución OPS-186-08 01/06/08 - 30/06/08 OPS-285-08 01/08/08 - 30/09/08 Interrupción de menos de 30 días hábiles OPS-341-08 01/10/08 - 31/12/08 OPS-384-09 01/01/09 - 30/03/09 OPS-422-09 01/04/09 - 30/04/09 OPS-138-10 01/04/10 - 30/06/10 Interrupción de más de 30 días hábiles OPS-180-10 01/07/10 - 30/09/10 OPS-559-10 01/10/10 - 31/12/10 OPS-605-11 01/01/11 - 31/03/11 OPS-676A-11 01/06/11 - 31/07/11 Interrupción de más de 30 días hábiles CIT-038 01/08/11 - 31/10/11 CIT-083 01/11/11 - 31/12/11 CIT-019 02/01/12 - 29/02/12 CIT-112 01/07/12 - 31/12/12 Interrupción de más de 30 días hábiles En atención a la anterior tabla sumaria, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que entre la fecha del primer contrato celebrado, esto es, el 1 de mayo de 2008 y la finalización del último, el 30 de junio de 2013, se presentó un total de cuatro interrupciones: la primera inferior a 30 días hábiles, pero las siguientes muy superiores, sin que al proceso se haya aportado alguna razón que justifique la ampliación del mencionado término prescriptivo.

Bajo estas circunstancias y considerando que la solicitud administrativa se realizó el 25 de enero de 2013, los derechos laborales anteriores a la celebración del contrato OPS-138-10, contrario a lo establecido por el a quo, han prescrito; pues el límite temporal para reclamarlos se extendía hasta el 25 de enero de 2010. En consecuencia, solo se tendrán en cuenta los períodos anteriores a esa fecha para efectos del reconocimiento de los aportes al sistema general de pensiones. 35 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado primero. 21 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Córdoba, para los períodos comprendidos entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011; el 1 de junio de 2011 y el 29 de febrero de 2011; y el 1 de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta y ordenarse el pago de las prestaciones labores correspondientes, por estar cada uno de ellos dentro del término de los tres años respecto de la fecha de la solicitud administrativa.

En estas condiciones, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia de instancia que reconoció a favor de la demandante «(…) las prestaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009; del 1 de abril de 2010 al 31 de marzo de 2011; del 1 de junio de 2011 al 29 de febrero de 2012; y del 1 de julio de 2012 al 30 de junio de 2013 (…)», pero se modificará el numeral segundo en cuanto a que los derechos laborales, para el lapso del 1 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009, se encuentran prescritos. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,37 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien los argumentos de apelación de la parte demandada no prosperaron, la parte demandante no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 37 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 22 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00239-01 Demandante: Doris Cecilia Banquett López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encubierta para los períodos comprendidos entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011; el 1 de junio de 2011 y el 29 de febrero de 2011; y el 1 de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013; razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, pero modificando el numeral segundo, en el sentido de declarar prescritos, de oficio, los derechos prestacionales para el lapso del 1 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 24 de julio de 2014, en el sentido de aclarar que los derechos laborales, para el lapso del 1 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009, se encuentran prescritos, según se explicó. Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de 24 de julio de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la ciudadana Doris Cecilia Banquett López, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT