CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR Asunto: Resuelve recurso de reposición y solicitud de nulidad AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho avoca conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia y decide el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, interpuesto por la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. contra el auto de 13 de octubre de 2015, proferido por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA1, que admitió la demanda y la solicitud de nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir de dicho auto, inclusive, formulada por la mencionada sociedad.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor DARÍO BICHARA TARUD JAAR, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 En adelante el Juzgado. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 2 restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante los juzgados administrativos de Barranquilla tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 630-000423 de 23 de septiembre de 2012, “Por medio de la cual se ordena archivar solicitud de apertura de investigación administrativa”; y 300-002552 de 3 de junio de 2014, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

El proceso correspondió por reparto al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA que, mediante proveído de 13 de octubre de 2015, admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada, al Ministerio público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El Juzgado en auto de 28 de noviembre de 2016, fijó el día 24 de enero de 2017 para celebrar la correspondiente audiencia inicial.

I.2.- La sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., mediante escritos de 20 de enero de 2017, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto de 13 de octubre de 2015 y Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 3 formuló incidente de nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir del mencionado proveído, inclusive, por cuanto, a su juicio, debió ser vinculado al proceso de la referencia como litisconsorte necesario o como tercero con interés directo en las resultas del proceso, toda vez que los actos acusados resolvieron archivar un proceso sancionatorio que se adelantó en su contra, en el que se le requirió rendir informe y presentar explicaciones sobre su actuación por incurrir presuntamente en una infracción de normas societarias.

Manifestó que las pretensiones del actor afectan sus intereses, circunstancia por la que debe vinculársele con el fin de garantizar sus derechos al debido proceso y de defensa. El Juzgado, mediante auto de 23 de enero de 2017, suspendió la realización de la audiencia inicial fijada para el 24 de ese mes y año y corrió traslado a las partes de los escritos presentados por la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. I.2.1.- El actor solicitó rechazar por improcedente la solicitud de nulidad formulada por el HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., por cuanto, a su juicio, dicha sociedad es una persona jurídica ajena al proceso que no ha sido reconocida como parte o interviniente dentro de éste.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 4 Indicó que el incidente formulado fue promovido con la finalidad de obstaculizar el desarrollo normal del proceso, en particular la celebración de la audiencia inicial fijada por el Juzgado. Manifestó que en caso de estimar que la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. deba ser vinculada al proceso de la referencia, el juez tiene la facultad de hacerlo conforme a lo previsto en el artículo 61 del CGP sin necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado.

Expuso que la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. no tiene interés directo en las resultas del proceso, por cuanto en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, las personas directamente afectadas son sus representantes legales y su revisor fiscal al momento en el que se les impidió, presuntamente, ejercer su derecho de inspección. Por ello, solicitó vincular al proceso a los señores PABLO TEODORO y FABIO ENRIQUE TARUD JAAR, en calidad de representantes legale; a PABLO ANDRÉS y DANIEL TARUD DURAN, en condición de miembros de la Junta Directiva; y a WILLIAM DE JESÚS LEMUS LONDOÑO y SILENA MARÍA DE ARCO CÁCERES, revisores fiscales de la sociedad HOTEL Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 5 BARRANQUILLA PLAZA S.A., al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de la actuación sancionatoria.

Finalmente, pidió vincular al proceso a las sociedades COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, INMOBILIARIA DANN LTDA EN LIQUIDACIÓN, INVERSIONES BFS S.A.S., ARIES S.A.S., FINANZAS DEL NORTE Y CIA S. EN C.A., INDUSTRIAS THERMOTAR LTDA., INMOBILIARIA TAVA LTDA., ETERNIT COLOMBIANA S.A. y al señor CÉSAR ROSALES SOTO, por cuanto, a su juicio, han sido afectadas con las actuaciones de los administradores de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. I.2.2.- Adicionalmente, el actor solicitó rechazar el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, interpuestos por la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., por extemporáneos, toda vez que se interpusieron 3 días después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Indicó que no es procedente el recurso de apelación contra el auto admisorio de la demanda, de acuerdo con lo establecido en los artículos 243 del CPACA y 321 del CGP. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 6 Agregó que la recurrente carece de legitimación en la causa para interponer los mencionados recursos, por cuanto no le asiste interés alguno en las resultas del presente proceso.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de traslado de la nulidad procesal, respecto de la eventual necesidad de vincular a los representantes legales y revisores fiscales de la mencionada sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. y a las sociedades COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, INMOBILIARIA DANN LTDA EN LIQUIDACIÓN, INVERSIONES BFS S.A.S., ARIES S.A.S., FINANZAS DEL NORTE Y CIA S. EN C.A., INDUSTRIAS THERMOTAR LTDA., INMOBILIARIA TAVA LTDA., ETERNIT COLOMBIANA S.A. y al señor CÉSAR ROSALES SOTO.

I.3.- El Juzgado, mediante proveído de 15 de agosto de 2017, declaró la falta de competencia funcional para conocer del proceso y ordenó remitirlo a la Sección Primera del Consejo de Estado, para lo de su competencia. Sostuvo que el Consejo de Estado es competente para conocer del proceso en única instancia, habida cuenta que la demanda se dirige contra una autoridad del orden nacional y carece de cuantía. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 7 Inconforme con lo anterior el actor interpuso recurso de reposición, siendo resuelto por el Juzgado, mediante auto de 11 de julio de 2018, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

Para resolver, se CONSIDERA: En el presente caso, la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto de 13 de octubre de 2015, proferido por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor DARÍO BICHARA TARUD JAAR y solicitó la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir de dicho auto, inclusive, por cuanto estima que debe ser vinculada al proceso habida cuenta que los actos acusados archivaron una solicitud de apertura de actuación administrativa adelantada en su contra con ocasión de unas presuntas infracciones de disposiciones societarias en el marco del desarrollo de una asamblea ordinaria.

Por su parte, el actor solicita que se denieguen las solicitudes presentadas por la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., por cuanto, a su juicio, ésta no tiene interés en las resultas del Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 8 proceso en tanto que los destinatarios de los actos administrativos son sus administradores y revisores fiscales, más no la sociedad como persona jurídica en sí misma.

Adicionalmente, pide que se vincule al proceso a las sociedades COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, INMOBILIARIA DANN LTDA EN LIQUIDACIÓN, INVERSIONES BFS S.A.S., ARIES S.A.S., FINANZAS DEL NORTE Y CIA S. EN C.A., INDUSTRIAS THERMOTAR LTDA., INMOBILIARIA TAVA LTDA., ETERNIT COLOMBIANA S.A. y al señor CÉSAR ROSALES SOTO, acreedores de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., afectados con las actuaciones de sus administradores.

Precisado lo anterior, el Despacho resalta que lo actuado por el Juzgado Sexto Oral Administrativo de Barranquilla conservará su validez, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 138 del CGP, aplicables a los asuntos contenciosos administrativos por remisión del artículo 306 del CPACA. Ahora, el artículo 61 del CGP, sobre la facultad del juez para vincular a personas que no fueron notificadas en el auto admisorio Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 9 de la demanda y que son necesarias para integrar el contradictorio, establece: “[…]

ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio […]”.

De lo anterior se desprende que, contrario a lo afirmado por la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., en caso de que se encuentre la necesidad de vincularla al proceso o a otra persona diferente por tener interés directo en las resultas del mismo, no hay lugar a declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite procesal Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 10 ni reponer el auto admisorio de la demanda, sino proceder a su vinculación en los términos del mencionado artículo.

Ahora, para efectos de verificar sí debe vincularse a la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. y a las personas relacionadas por el actor se advierte que: De la revisión de las resoluciones núms. 630-000423 de 23 de septiembre de 2012 y 300-002552 de 3 de junio de 2014, actos administrativos aquí acusados, se colige que fueron expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES con ocasión de la facultad prevista en el artículo 87 de la Ley 222 de 19952, que establece: “[…]

ARTICULO 87. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS. <Artículo modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: […] 2 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 11 3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos.

La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley […]”. Con fundamento en la citada disposición el actor solicitó a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES investigar la presunta configuración de irregularidades ocurridas dentro del trámite de citación a la asamblea ordinaria de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., específicamente, en lo que tiene que ver con el incumplimiento del plazo mínimo de 15 días para realizar su convocatoria y la restricción indebida de su derecho de inspección, lo cual, a su juicio, vulneraba disposiciones societarias, circunstancia por la que los representantes legales y los revisores fiscales del ente societario debían ser sancionados.

Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que de la lectura de la demanda se infiere que el actor pretende que se declare la nulidad de los actos demandados y que, en consecuencia, se declare administrativamente responsables a los representantes legales y a los revisores fiscales de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. por la vulneración de las disposiciones societarias relacionadas con el término de Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 12 convocatoria a la Asamblea ordinaria y el derecho de inspección de los socios, el Despacho considera que resulta necesaria su vinculación al proceso por tener interés directo en las resultas del proceso, toda vez que en caso de que se declare la nulidad de los actos demandados éstos serían objeto de investigación y una eventual sanción por parte de la demandada.

Igualmente, comoquiera que de la revisión de los actos administrativos acusados se observa que la investigación adelantada por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES se encuentra relacionada con acciones y/o omisiones que pueden afectar a la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., se ordenará también su vinculación al presente proceso.

Finalmente, el Despacho denegará la solicitud de vinculación de los señores PABLO ANDRÉS y DANIEL TARUD DURAN, miembros de la Junta Directiva del HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A.; y de las sociedades COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, INMOBILIARIA DANN LTDA EN LIQUIDACIÓN, INVERSIONES BFS S.A.S., ARIES S.A.S., FINANZAS DEL NORTE Y CIA S. EN C.A., INDUSTRIAS THERMOTAR LTDA., INMOBILIARIA TAVA LTDA., ETERNIT COLOMBIANA S.A.; y del señor CESAR Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 13 ROSALES SOTO, toda vez que tanto de la revisión de los actos administrativos como de la demanda, no se infiere que tengan relación alguna con los hechos objeto del presente proceso, pues no se demostró hayan sido afectados por la presunta infracción de las disposiciones relacionadas con la realización de la asamblea ordinaria de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., objeto del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 13 de octubre de 2015 proferido por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA que admitió la demanda; y DENEGAR la solicitud de nulidad procesal presentadas por la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: VINCULAR al presente proceso a los señores PABLO TEODORO y FABIO ENRIQUE TARUD JAAR, en calidad de representantes legales; y a WILLIAM DE JESÚS LEMUS LONDOÑO y SILENA MARÍA DE ARCO CÁCERES, en condición Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 14 de revisores fiscales de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Por Secretaría, notifíqueseles personalmente el auto admisorio de la demanda y remítaseles copia digital de la demanda, de los anexos y del presente auto, través de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., a los buzones electrónicos contabiidad@hbp.com.co y ajubiz@vjlegal.co, en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

TERCERO: VINCULAR al presente proceso a la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Por Secretaría, notifíquesele personalmente al representante legal de dicha sociedad el auto admisorio de la demanda y remítasele copia digital de la demanda, de los anexos y del presente auto, a los buzones electrónicos contabiidad@hbp.com.co y ajubiz@vjlegal.co, en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 15 De conformidad con el artículo 172 del CPACA, córrase traslado a los terceros con interés directo en las resultas del proceso, por el término de treinta (30) días, para que contesten la demanda, propongan excepciones, soliciten pruebas o llamen en garantía, si es del caso.

Dicho plazo se contabilizará en la forma indicada en el inciso 5º del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: DENEGAR la solicitud de vinculación de los señores PABLO ANDRÉS y DANIEL TARUD DURAN, miembros de la Junta Directiva del HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., y de las sociedades COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, INMOBILIARIA DANN LTDA EN LIQUIDACIÓN, INVERSIONES BFS S.A.S., ARIES S.A.S., FINANZAS DEL NORTE Y CIA S. EN C.A., INDUSTRIAS THERMOTAR LTDA., INMOBILIARIA TAVA LTDA., ETERNIT COLOMBIANA S.A. y del señor CESAR ROSALES SOTO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00468-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR 16