1 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: RUTH MARLENE ORTIZ HERRERA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.

Vinculación posterior al 1.° de enero de 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-06-2023 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ruth Marlene Ortiz Herrera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 8237 del 26 de agosto de 2019 expedida por la Secretaría de Educación del distrito de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor de la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que la señora Ruth Marlene Ortiz Herrera tiene derecho a que la entidad demandada liquide de manera retroactiva sus cesantías parciales, tomando como base para ello su vinculación como docente desde el 8 de febrero de 1993, ello sobre el último salario devengado con la totalidad de factores salariales.

Lo anterior, en virtud de la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes. 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Expediente digital visible a índice 2 del registro de SAMAI. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera 3.

Declarar que a futuro la demandante tiene derecho a que la autoridad demandada liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva. 4. Reconocer y pagar en favor de la demandante la diferencia de los valores dejados de cancelar con su respectiva indexación. 5. Condenar a la demandada al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a la libelista, en concordancia con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes4 1. La señora Ruth Marlene Ortiz Herrera ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al distrito capital de Bogotá desde su nombramiento realizado conforme Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, cuyas labores fueron iniciadas el 8 de febrero del mismo año, con vinculación del orden distrital. 2.

La Secretaría de Educación de Bogotá mediante Resolución 8237 del 26 de agosto de 2019 reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a favor de la libelista, por un monto total de $30.000.000. Para el efecto, se aplicó el régimen previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 3. El anterior acto administrativo ordenó el pago de la prestación de manera incompleta, por lo que se generó una mora sobre el valor real de las mismas.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar, según se advierte en providencia del 31 de agosto de 2021, visible a índice 2 del registro de SAMAI.

SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 12 de noviembre de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que la Ley 91 de 1989 previó un régimen para la situación de los docentes nacionales y nacionalizados. De ello, que en lo relativo a las cesantías, dicha norma dispuso que para los maestros nacionalizados con vinculaciones hasta el 31 de diciembre de 1989, el fondo pagará aquel auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre la última remuneración devengada.

En cuanto a los docentes nacionales y los demás vinculados desde el 1.° de enero de 1990, éstos se someterían a un régimen anualizado de cesantías sin 4 Ibidem. 5 Ibidem. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera retroactividad y con derecho a intereses sobre el saldo de la mentada prestación existente al 31 de diciembre de cada año. Ahora, frente al caso concreto, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al plenario para indicar que no le asiste razón a la parte activa al afirmar que su auxilio de cesantías parciales debe liquidarse bajo el régimen retroactivo, ello al haberse vinculado al servicio oficial docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Lo anterior, habida cuenta de que el artículo 13 de la mentada ley excluyó de su aplicación a los docentes que se vincularan de manera posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989. En estos términos, sostuvo que dado el tipo de vinculación de la señora Ortiz Herrera, esto es, distrital y posterior al 1.° de enero de 1990, es dable concluir que el régimen de cesantías que debe aplicársele es el contemplado en esta normativa especial, que corresponde al anualizado.

En este punto recordó que el régimen retroactivo únicamente rige a aquellos empleados que se encontraban vinculados en condición de nacionalizados hasta el 31 de diciembre de 1989. Agregó que, en gracia de discusión, si bien de los elementos probatorios que integran el dossier se desprende que la demandante presentó algunas vinculaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que estas fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad en la relación laboral y estos lapsos de labor no pueden tenerse en cuenta para que su prestación sea calculada bajo el régimen retroactivo.

Al respecto, el a quo citó sendas sentencias proferidas por esta Sección Segunda en las cuales se ha desarrollado la postura citada en precedencia. Finalmente, precisó que del contenido del acto administrativo demandado se desprende que las cesantías parciales reconocidas fueron liquidadas con un período comprendido entre 1993 y 2018, esto es, de manera posterior a la Ley 91 de 1989, de ello que su régimen será el consagrado en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada a fin de acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto, efectuó un recuento normativo del régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales y cómo estos serían aplicables a este personal en virtud de la fecha de vinculación al servicio oficial y de la calidad que gozaran, bien sea nacional, nacionalizado o territorial.

Bajo esta intelección, precisó que la Ley 91 de 1989 omitió indicar la fecha de vinculación que operaba para efectos de determinar el régimen de cesantías aplicable a los maestros territoriales. Por consiguiente, en su concepto, no todos los docentes vinculados mediante acto administrativo territorial forman parte del grupo de docentes nacionalizados.

Puntualizó que, si bien el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 incorporó a los profesionales de la educación con vinculación departamental, distrital y municipal al FNPSM, sería erróneo entender que a estos se les aplica la fecha prevista en la Ley 91 ejusdem para los docentes nacionales y nacionalizados, 6 Ibidem. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera como mucho menos la fecha del 26 de junio de 1993 cuando entró a regir la Ley 60 de 1993.

Por consiguiente, arguyó que en el sub-lite, al tratarse la parte activa de una docente del orden territorial vinculada con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, su régimen de cesantías que la cobija es el de los empleados de este mismo nivel, el cual continuó siendo el retroactivo hasta la citada calenda; derecho que adquirió al momento de su incorporación al FNPSM y que debe respetarse hasta la culminación de la relación laboral.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 25 de mayo de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 18 de julio de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 9 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el cual en el presente caso únicamente fue interpuesto por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan.

Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19427.

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía8. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación9, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; 7 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 8 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199610, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199811 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201612, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 11 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».

Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección13, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]».

Asimismo, el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones 13 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal14 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine se evidencia, que: 14 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera 1.

La demandante fue nombrada como docente al servicio del distrito capital de Bogotá conforme a la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, proferida por el alcalde mayor de dicho ente territorial (índice 2 del registro de SAMAI). 2. La señora Ortiz Herrera se posesionó en el cargo referido el 5 de febrero de 1993, tal como se extrae del acta de posesión (ibidem). 3.

Formato único para expedición de certificado de historia laboral del cual se desprende que la libelista ha prestado sus servicios ante la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 3 de marzo de 1987 y hasta al menos la fecha de expedición del referido documento, el 25 de octubre de 2019 (ibidem). 4. Mediante Resolución 8237 del 26 de agosto de 2019 (ibidem), la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la libelista un monto de $30.000.000 por concepto de liquidación parcial de cesantías parciales conforme a su solicitud.

Éstas fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó la entidad demandada en el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1999 hasta 2018, y con el descuento que por concepto de cesantías parciales le habían sido reconocidas en favor de aquella el 5 de abril de 2011 por la suma de $17.627.263, ello mediante Resolución 4877 del 15 de octubre de 2010.

En virtud de la relación probatoria que antecede, se observa en primera medida que la señora Ruth Marlene Ortiz Herrera ha ejercido su labor como docente oficial a partir del 3 de marzo de 1987, ello durante lapsos interrumpidos en sendas instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Bogotá. Empero, se hace pertinente aclarar que estas vinculaciones no hacen parte del objeto de debate de la presente litis, pues la parte activa únicamente se limitó a reclamar, tanto en la demanda como en el recurso de alzada, la reliquidación de sus cesantías parciales bajo el régimen retroactivo al afirmar que, por haberse vinculado desde el 1.° de febrero de 1993 a la Secretaría de Educación de Bogotá (fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996), este es el régimen que cobija su situación particular y no el anualizado.

Ahora bien, de la parte motiva del acto administrativo demandado se observa que la Secretaría de Educación de Bogotá mediante Resolución 4877 del 15 de octubre de 2010 reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías parciales a favor de la señora Ortiz Herrera por un valor de $17.627.263. Dicha situación le permite a esta Sala concluir que a la parte activa le había sido liquidado con anterioridad el referido rubro correspondiente a su cesantía parcial, y en ese orden, no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre alguna objeción o devolución de dineros frente a dicha consignación por el concepto prestacional aludido al haberse encontrado inconforme por el régimen de cesantías aplicado.

Por tanto, dado los limitados medios de convicción obrantes en el plenario respecto a la forma de calcular las cesantías que le fueron abonadas el 5 de 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera abril de 2011 a la parte activa, así como los interregnos que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las mismas, mal se haría al asumir como cierta la interpretación de la demandante tendiente a demostrar la procedencia del recálculo de su beneficio prestacional en aplicación del régimen retroactivo.

Lo anterior en punto a que para la Sala no es evidente el hecho de si en la Resolución 4877 del 15 de octubre de 2010 se aplicó el régimen retroactivo o anualizado frente a la prestación reconocida. Aclarado lo anterior, se precisa que en virtud de los supuestos fácticos del presente caso y el acervo probatorio recaudado, tal como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares15, no obstante que la demandante fue vinculada como docente oficial por el alcalde mayor del distrito de Bogotá para laborar al servicio de dicho ante territorial desde el 1.° de febrero de 1993, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los educadores oficiales ostentan un régimen excepcional y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Entonces, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado de conformidad con el artículo 15 numeral 3.°, literal b) de la Ley 91 de 1989.

Con fundamento en lo expuesto, no le asiste razón a la demandante cuando alega que le era aplicable la Ley 344 de 1996 al haber sido nombrada como docente oficial territorial con anterioridad a la expedición de esta, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. Ello habida cuenta que dicha norma mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las 15 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 22 de febrero de 2018 (número interno 5085- 2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) y 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015); y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso, al haberse vinculado al Magisterio desde el 1.° de febrero de 1993.

En conclusión: en el presente asunto, toda vez que la demandante se vinculó oficialmente como docente estatal a partir del 1.° de febrero de 1993, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo aplicó en debida forma el FNPSM por medio de la manifestación administrativa reprochada.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la libelista. De la condena en costas. Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201616, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 16 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-01124-01 (2593-2022) Demandante: Ruth Marlene Ortiz Herrera f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público18. Por tanto, y aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se observó su causación al no haberse surtido la etapa de alegación en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ruth Marlene Ortiz Herrera contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y; ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 17 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 18 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»