Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Juan Bautista Arboleda Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de San Juan de Pasto del 8 de marzo de 2013, que accedió a las pretensiones demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan Bautista Arboleda.

ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Juan Bautista Arboleda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL E.I.C.E.) con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones PAP 046098 de 30 de marzo de 2011 y PAP 053186 de 17 de mayo de 2011, a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación y se confirmó tal decisión al desatarse el recurso de reposición, respectivamente.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que se hubieran recibido como contraprestación del servicio y; ii) cancelar los intereses Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 moratorios o la respectiva indexación, al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, el 8 de marzo de 2013 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio comprendido entre el 26 de marzo de 1992 y el 26 de marzo de 1993, incluyendo los factores de asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación de localización, horas extras, dominicales y feriados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio y auxilio de retiro.

Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revocara la misma bajo el argumento que las pensiones reconocidas a los empleados públicos de cualquier orden, únicamente pueden liquidarse con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado los descuentos correspondientes.

Disiente igualmente del reconocimiento de la indexación e intereses que se reconocen en la sentencia y señala que existen posiciones jurisprudenciales opuestas respecto del porcentaje de inclusión del quinquenio en la base de cálculo, y por tanto considera que debe ser proporcional, en atención a los principios constitucionales de sostenibilidad financiera y correlación entre el valor de la pensión y las cotizaciones efectuadas.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 28 de noviembre de 2014, modificó la sentencia de primera instancia al indicar que la entidad obligada de la reliquidación pensional es la UGPP en atención a la sustitución legal que opero el 13 de junio de 2013 respecto de CAJANAL y aclarando que la inclusión del quinquenio en la base de liquidación deberá efectuarse de manera proporcional y ordenando los descuentos por concepto de aportes respecto de los factores sobre los cuales se ordenó la reliquidación y no se efectuó la retención. Que la UGPP mediante Resolución 012049 del 26 de marzo del 2015, reliquidó pensión del señor Juan Bautista Arboleda, en cuantía de $210.772, efectiva a partir del 24 de junio de 1996 con efectos fiscales a partir del 19 de junio del 2006 por prescripción trienal, decisión que fue confirmada con las Resoluciones RDP 4842 del 5 de febrero de 2016 y RDP11686 del 14 de marzo de 2016.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN1 En providencia emitida el 28 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó parcialmente la decisión de primera instancia. La confirmación parcial implicó la modificar los numerales cuarto, sexto y octavo de la decisión inicial, en lo que se refiere a la titularidad de la obligación impuesta, que pasó a ser responsabilidad de la UGPP como sucesora de CAJANAL.

Además, se determinó que la liquidación del factor quinquenio debía calcularse proporcionalmente en lugar del 100% inicialmente establecido. También se ordenó realizar descuentos sobre los factores salariales en los que no se efectuaron aportes. Esta decisión fue fundamentada en las siguientes 1 Folios 178 a 190, índice 50 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 consideraciones: Que el señor Juan Bautista laboró para el Instituto Colombiano Agropecuario ICA desde el 15 de febrero de 1973 hasta el 26 de marzo de 1993, quedando cobijado por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y que, en virtud de ello, le es aplicable la normatividad anterior a la vigencia de esta, a saber, las Leyes 33 y 62 de 1985 los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Que en la liquidación contemplada en la Resolución 12284 de 2002, no se aplicó el régimen pensional correspondiente y se omitieron factores que debían considerarse para establecer la base del cálculo de la prestación. De acuerdo con ello, esta debió calcularse sobre el 75% del salario promedio utilizado para los aportes durante el último año de servicio y debió tener en cuenta además del sueldo básico, horas extras, bonificación por servicios prestados e incremento de antigüedad- ya reconocidos- factores como incentivo de localización, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio.

Que de acuerdo con la jurisprudencia del órgano de cierre, factor salarial es toda suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica encaminada a retribuir el servicio, entonces, todos los valores recibidos por el actor en el año previo a su retiro definitivo debían tenerse en cuenta para conformar la base dineraria sobre la cual se calcularía su pensión, más aún cuando ellos sirvieron de base para calcular sus aportes y la mayoría de los factores que se reclaman hacen parte de aquellos enlistados por el legislador en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Con respecto al quinquenio, trae un pronunciamiento realizado por el Consejo de Estado en una situación muy similar, el cual se encuentra en la Sentencia del 10 de marzo de 2011, N.I. 1989-2009, para resaltar que dicho factor debe ser incluido en la base de cálculo, ya que forma parte de las sumas que el trabajador recibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios.

Sin embargo, pone de presente lo señalado en la Sentencia del 19 de junio de 2008, N.I. 1228-07 para aclarar que este debe ser incluido de manera proporcional en la base de liquidación pensional, lo que significa que el valor total certificado de dicho factor salarial debe ser dividido entre los cinco años que sirvieron para su causación, y luego este resultado se divide entre los doce meses que comprende el año. Que teniendo en cuenta que CAJANAL fue legalmente sustituida el 11 de junio de 2013, por la UGPP, la orden de reliquidación se emitirá en contra de esta entidad.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación dada por la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, se vulneró el debido proceso de la actuación surtida y se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que en el evento en que no se acoja la causal antes mencionada, igualmente procede la revisión de lo expuesto en precedencia por la causal b del citado artículo, dado que la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional2 en torno al ingreso base de liquidación, como quiera que las autoridades que profirieron las decisiones accionadas adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando el pensionado no adquirió su derecho antes del 1 de abril de 1994, sino con posterioridad.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que el señor Juan Bautista Arboleda, al estar cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por el Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso base de liquidación genera de forma automática un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” Que para calcular la mesada pensional de la demandada se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales.

Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 48,30%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que se considera un claro abuso del derecho, sin respaldo normativo ni argumentativo que lo respalde. Que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 147,6 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados da un total de $24.267.178.

Contestación a la acción especial de revisión3 La curadora ad litem del pensionado contestó a la acción oponiéndose en su totalidad a las pretensiones planteadas. Su argumento se centra en la inaplicabilidad de las reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional citadas por la entidad recurrente al 2 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017. 3 Índice 44, SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 caso particular. Específicamente, señala que la sentencia C-168 de 1995 no abordó de manera específica la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, destacó que las sentencias C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015, que establecieron que el régimen de transición no contempla el ingreso base de liquidación y que la liquidación debe realizarse con los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, fueron emitidas después de la ejecutoria de la sentencia objeto de recurso, sin que se hayan indicado efectos ex tunc.

Que, al momento de proferirse la sentencia recurrida, la tesis prevalente era la del Consejo de Estado y que la posición del órgano de cierre sobre los recursos extraordinarios de revisión ha sido que las pensiones reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición con base en la tesis previa de la Sección Segunda del Consejo de Estado no pueden considerarse como abuso del derecho o fraude a la ley.

Al respecto, también hace referencia a la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, para precisar que no se ha demostrado el abuso del derecho ni el fraude a la ley alegados, dado que no hay prueba de la existencia de una vinculación precaria que haya generado un aumento injustificado de la prestación periódica, ni se ha demostrado la mala fe por parte del pensionado.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Juan Bautista Arboleda, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza. 4 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado8 como la Corte Constitucional9 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV) 9 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Juan Bautista con el ingreso base de liquidación señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa11 y la jurisprudencia vigente12; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la UGPP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la 11 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 12 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece la disparidad monetaria y porcentual entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida del pensionado.

Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor del señor Juan Bautista Arboleda una mesada pensional equivalente a $966.719, valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual asciende a la suma de $828.116 según el respectivo ajuste inflacional representa un aumento del 48.30% de la pensión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado equivaldría a la suma de $24.267.178.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Juan Bautista Arboleda nació el 24 de junio de 194113 y que laboró para el Instituto Colombiano Agropecuario desde el 15 de febrero de 1973 hasta el 27 de marzo de 13 Según reposa en la cédula de ciudadanía obrante en el folio 35, archivo digital denominado «ED_C02_19OtrosCuadernoEnBloque(.pdf) NroActua 50», índice 50 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 199314; el último cargo que ocupó fue el de operario, código 630, grado 01 en la planta global de empleos de la mencionada entidad. Conforme a ello, para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y tenía más de 15 años de servicio15.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 24 de junio de 1996, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios comprendido entre 27 de marzo de 1992 y el 16 de marzo de 1993 el señor Juan Bautista devengó además de la asignación, el incremento por antigüedad, el incentivo de localización, las horas extras, dominicales y feriados, los auxilios de alimentación, transporte y retiro, la bonificación por servicios prestados, el quinquenio y las primas de vacaciones, servicios, navidad16.

En sentencia dictada el 28 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la decisión adoptada por el juez de instancia de reliquidar la pensión del hoy demandado, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente y limitando la inclusión del quinquenio de forma proporcional a lo percibido. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una 14 Folio 66, archivo digital denominado «ED_C02_19OtrosCuadernoEnBloque(.pdf) NroActua 50», índice 50 SAMAI. 15 Para tal fecha acreditaba 21 años, 1 meses y 15 días. 16 Folio 66, archivo digital denominado «ED_C02_19OtrosCuadernoEnBloque(.pdf) NroActua 50», índice 50 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por el señor Juan Bautista Arboleda durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 28 de noviembre de 2014 y quedó ejecutoriada 15 de diciembre del mismo año17; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. En cuanto al desconocimiento de lo establecido en las sentencias SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y en el auto 229 de 2017 de la Corte Constitucional, la Sala destaca que estas decisiones fueron emitidas después de que el Tribunal Administrativo de Nariño tomara su decisión. Por lo tanto, no se podía exigir a este último que considerara o proporcionara argumentos para justificar su desviación del criterio establecido en dichas sentencias.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando 17 Tal y como reposa en la constancia de ejecutoria expedida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Folio 196, ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), vigente para el momento en que se interpuso la acción especial de revisión, se prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente».

Este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas. En este contexto, no procede la imposición de costas ni agencias en derecho, pues no están debidamente causadas ni comprobadas en el expediente y adicionalmente, la representación de la parte demandada estuvo a cargo de un curador ad litem, quien ejerció sus funciones de manera gratuita como defensor de oficio, conforme a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 48 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de San Juan de Pasto del 8 de marzo de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de condenar en costas según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicado: 11001-03-25-000-2019-01041-00 (6763-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso