05001233300020130063701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 05001-23-33-000-2013-00637-01 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Sanción por no poderse aprehender mercancía que no se pone a disposición de la autoridad aduanera.

Firmeza de las declaraciones de importación. Decisión: Revocar la sentencia del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Devolver el expediente al A quo para que adopte la decisión de fondo respecto de los demás cargos de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales1 contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se (i) declaró la nulidad de las Resoluciones 001989 del 7 de septiembre de 2012 y 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012;

(ii) ordenó, como restablecimiento del derecho, que los actos de ejecución de las resoluciones anuladas queden sin efectos y que se reintegre cualquier suma que la demandante hubiere pagado, junto con los intereses correspondientes; y (iii) condenó en costas a la demandada. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 12, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda3 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en contra de la DIAN, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 1.

Declarar la Nulidad de la Resolución No. 1989 notificada el 13-sep-12, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la U.A.E. D.I.A.N. y su consecuente acto de resolución de recurso de reconsideración No. 10192 notificada el 19-dic-12, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica U.A.E. D.I.A.N. 1 En adelante, DIAN. 2 En adelante, Agencia de Aduanas C.E.A. S.A.S. Nivel 1. 3 La demanda fue recibida en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de abril de 2013 y repartida al despacho sustanciador el 18 del mismo mes y año, según consta en los folios 62 y 134 del cuaderno 1 del expediente digital que obra en el índice 38 Samai. 4 En adelante, CPACA.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 2 2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad pedida, se ordene el restablecimiento del derecho a mí representada, lo cual debe hacerse con las siguientes o similares declaraciones: a. Que todos los actos que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en desarrollo de lo dispuesto en la resolución cuya nulidad se demanda, en virtud de la fuerza ejecutoria que goza, como acto administrativo que es, quede sin efecto como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD. b. Que si en razón de esa fuerza ejecutoria del acto demandado, mi patrocinada ha debido pagar o llegare a pagar alguna suma de dinero al Estado colombiano, esa suma, sea reintegrada con el reconocimiento de la indexación e intereses a que haya lugar, de conformidad con las variaciones certificadas por el DANE. 3.

Que se condene en costas a la Entidad por actuar temerariamente. 4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.5 (mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2. Hechos probados De acuerdo con los planteamientos de las partes y las pruebas obrantes en el expediente, la controversia tiene origen en los siguientes hechos: 1.2.1.

La sociedad Polyban Internacional S.A. importó las mercancías descritas en la declaración de importación identificada con el sticker 07085320025333 del 4 de febrero de 2009, operación en la cual la SIA CEA LTDA Comercio Exterior Asesores Ltda. -ahora Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1- actuó como declarante. En dicha importación se indicó como subpartida arancelaria la 3901.90.90.00.

En la casilla correspondiente a la descripción de la mercancía se consignó lo siguiente: 8.000 KGS; NOMB; CCIAL; POLIETILENO DE ALTA DENSIDAD. NOMB; TECNICO O GENE; PYRITILENE DENSIDAD; 1.05 GMS/CM3 EMPAQUE; SACOS DE 25 KILOS APROX; USO; FABRICACION DE BOLSAS PLASTICAS PARA EMPAQUE DE BANANO. EMPRESA FABRICANTE: MAKHTESHIM CHEMICAL WORKS DE ISRAEL.

MARCA Y NUMERO DE LOTE: PYRITILENE6. (mayúscula del texto original). 1.2.2. Mediante comunicación 100211231-2050 del 19 de septiembre de 2011 con asunto “programa de control a la correcta clasificación arancelaria de Polímero de Etileno”, la Subdirectora de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN remitió a la Directora Seccional de Aduanas de Cartagena: los criterios de selección del programa de control a la correcta clasificación arancelaria de Polímeros de Etileno, clasificados por la subpartida arancelaria residual 3901.90.90.00, dando cumplimiento a lo ordenado en el numeral 6.3 de la instrucción N° 0000003 del 08 de marzo de 2010, emanada de la subdirección de análisis operacional; de igual forma se adjuntan los lineamientos de auditoria generados por esta subdirección.7 1.2.3.

A través del requerimiento ordinario 1-48-238-419-1270 del 29 de septiembre de 2011 la Jefe de División de Gestión de Fiscalización (A) de la DIAN solicitó a Polyban Internacional S.A. remitir el “certificado de análisis en idioma español, donde se refleje la 5 Folios 14 y 16 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 6 Folio 229 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 7 Folios 231 a 246 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 3 composición química de la mercancía”, con la advertencia que “el incumplimiento total o parcial en la entrega de la información solicitada a través de este requerimiento podrá dar lugar a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 475 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 36 del Decreto 1232 de 2001”.8 1.2.4.

Mediante escrito de 24 de octubre de 2011 el representante legal de Polyban Internacional S.A. remitió a la jefe División de Gestión de Fiscalización de la DIAN el “certificado de análisis en idioma español de la composición química de la mercancía referenciada en la declaración #07085320025333 de fecha 04-02-2009, igualmente adjuntamos fotocopia de la declaración de importación y fotocopia de la factura de compra #29883”9. 1.2.5.

Por auto comisorio 771 del 7 de diciembre de 2011 la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena comisionó a tres funcionarios para practicar una diligencia de control y verificación de las obligaciones aduaneras, realizar aprehensión si hubiere lugar a ella y trasladar al depósito la mercancía declarada con levante automático 482090002530810. 1.2.6.

Con Oficio DIFIS 1-48-238-419-2353 del 13 de diciembre de 2011 el jefe División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN remitió a la jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel una “muestra del producto PYRITILENE V 20 BLUE para que se le realice análisis de Laboratorio y Clasificación Arancelaria, el producto fue clasificado por la subpartida arancelaria 39.01.90.90.00 en la declaración de importación 07085320025333 del 04/02/2009”11. 1.2.7.

Mediante el Oficio 148201245-2939(A) del 13 de diciembre de 2011, el jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena informó al jefe División de Fiscalización de Cartagena lo siguiente: Se procedió al estudio de los documentos del importador POLYBAN INTERNACIONAL S.A. con N.I.T. 800.048.191-8, como son la declaración de importación No. 07085320025333, la ficha técnica del PYRITILENE V 20 BLUE, del fabricante Makhteshin Chemical Works, Ltd. e información bajada de internet.

Este producto es una preparación insecticida la cual tiene un 6% de cristales de silica, cuarzo menor a 0,3%, clorpirifos 20% y el resto polietileno, el ingrediente activo CLORPIRIFOS, es un insecticida orqanofosforado el cual inhibe la colinesterasa, cuyo nombre químico es 0,0-dietil 0-3,5,6 tricloro-2-pyridil fosforotioato, fórmula C9H11CL3NO3PS, con C.A.S. 2921-88-2 y este ha sido comercializado bajo los nombres de Dursban y Lorsban.

Se presenta el producto en forma de pellets, de color azul transparente, con olor ligeramente sulfuroso, se agrega al polietileno para fabricar bolsas insecticidas en las cuales el Clorpirifos se reduce a una concentración del 1 %. La exposición de las personas al Pyritilene v 20 Blue puede causar sudoración excesiva, debilidad, salivación, náuseas, diarrea, bradicardia, taquicardia, broncorrea, empequeñecimiento de las pupilas, depresión del sistema nervioso central y convulsiones.

Su inhalación, ingestión y contacto con la piel puede causar envenenamiento sistémico. Debido a lo anterior al PYRITILENE V 20 BLUE se le sugiere la subpartida 38 08 91 99 90 de conformidad con las Reglas Interpretativas 1 y 6 del Decreto 4589 del 200612. (mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). 8 Folio 247 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 9 Folios 256 a 262 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 10 Folio 248 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 11 Folio 252 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 12 Folios 255 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 4 1.2.8. Con auto de apertura de expediente del 13 de enero de 2012, la DIAN ordenó iniciar investigación contra Polyban Internacional S.A. por el siguiente concepto: “2.13 Cuando no sea posible aprehender la mercancía. […] se abre investigación como consecuencia de la selección de la declaración No. 07085320025333 del 04/02/2009 dentro del programa de la subdirección de gestión de fiscalización “control a la correcta clasificación arancelaria de los polímeros de etileno clasificados por la subpartida arancelaria residual 3901.90.90.00”13. 1.2.9.

A través del Oficio 01-48-238-419-0026 del 13 de enero de 2012, el jefe de la División Gestión de Fiscalización de la DIAN solicitó al jefe de División de Gestión de la Operación Aduanera la anulación del levante 482009000024493 obtenido en la declaración de importación identificada con el sticker 07085320025333 del 4 de febrero de 200914. 1.2.10.

Con el Requerimiento Ordinario 1-48-238-219 del 13 de enero de 2012, se solicitó a Polyban Internacional S.A. y a la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1: Teniendo en cuenta las diligencias que realiza este despacho con ocasión de la investigación adelantada en el expediente CU 2009 2012 00006 a nombre de POLYBAN INTERNACIONAL S.A. le solicito se sirva poner a disposición de la División de Gestión de Fiscalización de la Direccion Seccional de Aduanas de Cartagena, la mercancía descrita en la Declaración de Importación inicial con autoadhesivo No. 07085320025333 del 04/02/2009, con número de aceptación 482003000025308 del 03/02/2009: consistente en- PYRITILENE DENSIDAD; 1.05 GMS/CM3 EMPAQUE;

SACOS DE 25 KILOS APROX; USO; FABRICACION DE BOLSAS PLASTICAS PARA EMPAQUE DE BANANO EMPRESA FABRICANTE; MAKHTESHIM CHEMICAL WORKS DE ISRAEL. MARCA Y NUMERO DE LOTE, PYRYTILENE, 708008/802004 Y 805003. Toda vez que mediante pronunciamiento técnico emitido por la División de Gestión de Operación Aduanera de esta Dirección Seccional, se determinó que la subpartida enumerada no corresponde; como tampoco corresponde la descripción de la mercancía; encontrándose incursa en causal de aprehensión establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

(mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). En ese mismo requerimiento se advirtió que: De no acatar el presente requerimiento dentro de los (15) días siguientes a su notificación, se dará aplicación a lo dispuesto por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que en su tenor literal reza: “SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCIA: Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante según el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías o a quien de alguna manera intervino en dicha operación ”15. (mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). 1.2.11. En respuesta al requerimiento ordinario, Polyban Internacional S.A. aportó el Concepto de Insumos del ICA, Formulario 007-0000487 del 2 de febrero de 2009, en el que se indica que la mercancía corresponde al nombre comercial de Pylitilene cuya 13 Folios 266 a 270 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 14 Folios 271 y 272 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 15 Folios 277 y 278 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 5 concentración es de Polietileno en un 80% y Clorpirifos en un 20% y que es utilizado para “la fabricación de bolsas con insecticida a partir del ingrediente activo Clorpirifos para la protección de cultivos de banano y plátano” 16.

Adicionalmente, manifestó que “no se pone a disposición de la Entidad la mercancía, porque ésta ha sido consumida hace mucho tiempo en nuestros procesos comerciales y en virtud de ello, hoy no existe”17. 1.2.12. Mediante la Resolución 01-48-245-450-633-000227 del 14 de febrero de 201218, la DIAN canceló la autorización de levante otorgado a la Declaración de Importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009. 1.2.13.

Por Oficio 100227342-0278 del 16 de abril de 2012, la jefe Coordinación del Servicio de Arancel informó al jefe de División de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena que, desde el punto de vista de la clasificación arancelaria, el producto corresponde a una preparación insecticida no acondicionada para la venta al por menor y que su clasificación arancelaria corresponde a la subpartida 3808.91.99.90 del Arancel de Aduanas19. 1.2.14.

A través del Requerimiento Especial Aduanero 000133 del 22 de junio de 201220, la Jefe GIT Investigaciones Aduaneras de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena propuso a la División de Gestión de Liquidación: (i) Imponer a Polyban Internacional S.A. y al declarante Agencias de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 una sanción de trescientos sesenta y tres millones trescientos nueve mil setenta y tres pesos ($363.309.073,00), equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía correspondiente a la Declaración de Importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009.

(ii) Estudiar la viabilidad de la efectividad de la póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales 1505001252701 con vigencia desde el 8 de enero de 2011 hasta el 8 de abril de 2012 expedida por Seguros Comerciales Bolivar y/o la póliza actual 830- 46-994000000047 vigente desde 9 de abril de 2012 hasta el 9 de julio de 2013, expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. 1.2.15.

Polyban Internacional S.A. dio respuesta al requerimiento especial aduanero el 12 de julio de 201221, en la que solicitó no ser sancionada con base en lo siguiente: (i) Se debe, tener en cuenta los efectos jurídicos de una declaración en firme mediante la cual se importó un producto con el lleno de los requisitos legales, destinado a la elaboración de bolsas especiales utilizadas en el cultivo de banano. Precisó que la declaración de importación se presentó el 4 de febrero de 2009 y adquirió firmeza el 4 de febrero de 2012.

De conformidad con el artículo 131 del Código Aduanero, solo tres eventos interrumpen dicha firmeza: (1) la notificación de requerimiento especial aduanero; (2) la corrección de la declaración de importación inicial; y (3) la modificación de la declaración de importación inicial. Destacó que ninguno de estos eventos ocurrió en el presente caso. 16 Folios 291 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 17 Folios 289 y 290 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 18 Folios 306 a 308 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 19 Folios 313 y 314 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 20 Folios 357 a 372 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 21 Folios 373 a 382 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 6 (ii) A partir de una “sugerencia” formulada por la División de Gestión Aduanera, según la cual la subpartida correcta corresponde a la 3808919990 y no a la 3901909000 declarada, la DIAN dio por sentado la existencia de una indebida clasificación arancelaria.

Al respecto, indicó que una sugerencia carece de valor probatorio suficiente. Además, que obra certificación expedida por el ICA en la que consta que la mercancía importada, declarada bajo la subpartida arancelaria 3901909000, cuenta con visto bueno de importación. (iii) No puede siquiera insinuarse la configuración de un contrabando técnico, toda vez que la mercancía obtuvo el visto bueno del ICA.

Esta circunstancia indica con certeza que, con independencia de la subpartida arancelaria declarada, la mercancía que ingresó al país no tiene restricción para su importación ni representa un riesgo fitosanitario. (iv) El artículo 513 del Código Aduanero establece que, en caso de una indebida clasificación arancelaria y antes de la firmeza de la declaración de importación, la DIAN debe expedir un requerimiento especial aduanero.

En dicho acto debe proponer al usuario de comercio exterior una liquidación oficial de corrección. (v) La parte interesada debió ser informada y participar en la práctica de la prueba en la que la DIAN sustentó la supuesta indebida clasificación arancelaria, con el fin de ejercer su derecho de defensa y contradicción. 1.2.16. Mediante la Resolución 001989 del 7 de septiembre de 201222, la DIAN resolvió: (i) Sancionar al importador Polyban Internacional S.A. y al declarante Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1, con multa de trescientos sesenta y tres millones trecientos nueve mil setenta y tres pesos m/cte ($363.309.073,00) que equivale al 200% del valor en aduanas de las mercancías.

(ii) Hacer efectiva las Pólizas Global de Cumplimiento de Disposiciones Legales 1505001252701, con vigencia desde el 8 de enero de 2011 hasta 8 de abril de 2012, expedida por la Compania Aseguradora Seguros Comerciales Bolivar, y/o la póliza de cumplimiento 830-46-994000000047 vigente desde el 9 de abril de 2010 hasta el 9 de julio de 2013 expedida por la Aseguradora Solidaria De Colombia Ltda. Entidad Cooperativa. 1.2.17.

La Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. interpuso recurso de reconsideración23 en contra de la Resolución 001989 del 7 de septiembre de 2012, en el que alegó: (i) imposibilidad fáctica y jurídica de cumplimiento; (ii) falta de competencia para cancelar el levante; (iii) firmeza de la declaración aduanera; (iv) principio de legalidad; y (v) no violación al régimen tributario colombiano. 1.2.18.

Polyban Internacional S.A. también interpuso recurso de reconsideración24 contra el acto administrativo sancionatorio en el que desarrolló los argumentos que denominó: (i) actuación administrativa realizada por fuera de los parámetros indicados en la ley; (ii) la declaración de importación con autoadhesivo 07085320025333 del 4 de febrero de 2009 ya está en firme;

(iii) violación del debido proceso constitucional al no permitir ejercer el derecho de contradicción de la prueba; y (iv) participación del ICA en la operación de comercio exterior. 22 Folios 439 a 452 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 23 Folios 397 a 408 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 24 Folios 417 a 425 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 7 1.2.19. A través de la Resolución 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012 la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió confirmar en su integridad la Resolución 001989 de septiembre 7 de 201225. 1.3.

Normas invocadas como infringidas y concepto de la violación 1.3.1. La Agencia de Aduanas C.E.A. S.A.S. Nivel 1 invocó como violados: los artículos 29 y 123 de la Constitución Política; el artículo 261 de la Ley 223 de 1995; el artículo 3 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 2 literal b), 131, 236, 470, 502 numeral 1.6., 503, 513 del Decreto 2685 de 1999; los artículos 684 y 686 del Estatuto Tributario. y el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. 1.3.2.

En el concepto de la violación la demandante expuso los siguientes cargos: 1.3.2.1. Falsa motivación del acto Según la Agencia de Aduanas C.E.A. S.A.S. Nivel 1, la DIAN solo tuvo certeza de que la posición arancelaria de la mercancía correspondía a la 3808919990 el 16 de abril de 2012, a pesar de que en la declaración de importación 07085320025333 se registró la subpartida 3901909000 desde el 4 de febrero de 2009.

Destacó que en la Resolución 001989 del 7 de septiembre de 2012, la demandada señaló: Con base en los pronunciamientos técnicos emitidos por la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera del Nivel Central y por la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, los cuales coinciden en su análisis y conclusiones, se solicitó la cancelación del levante a esta última dependencia. Dicha cancelación se efectuó mediante la Resolución No. 000227 del 14 de febrero de 2012.

Al respecto reprochó que resulta fácticamente imposible que la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena cancelara el 14 de febrero de 2012 el levante otorgado a la mercancía, con fundamento en un pronunciamiento técnico de la Coordinación del Servicio de Arancel que solo se produjo hasta el 16 de abril de 2012. 1.3.2.2.

Indebida aplicación de la norma Indicó que resulta incorrecto afirmar que el pronunciamiento técnico de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena determinó que la subpartida arancelaria de la mercancía correspondía a la 3808919990 y no a la 3901909000 declarada. Señaló que el Oficio 2939 del 13 de diciembre de 2011 se limitó a sugerir la subpartida 3808909990, sin establecerla de manera definitiva.

Agregó que dicho oficio reconoció que el análisis tuvo un carácter exclusivamente documental, sin incluir estudio químico o merceológico alguno. Alegó que proponer o sugerir una subpartida arancelaria no es lo mismo que determinarla con carácter definitivo. Explicó que la primera opción evidencia falta de certeza, mientras que la segunda exige un grado suficiente de convicción técnica. 25 Folios 455 y 471 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 8 Expuso que la DIAN utilizó un requerimiento ordinario para exigir a la parte actora la entrega de una mercancía que el importador había consumido lícitamente tres años antes, en desarrollo de su objeto social, sin otorgarle una oportunidad previa de defensa.

Indicó que, con fundamento en ese requerimiento y ante la no entrega de la mercancía, la entidad impuso una sanción de cuantía considerable. Destacó que la solicitud de entrega se formuló de manera inmediata y sin posibilidad de discusión. Sostuvo que la DIAN no podía solicitar la entrega de la mercancía mediante requerimientos ordinarios, pues para el efecto, debió emplear un requerimiento especial aduanero.

Precisó que los requerimientos ordinarios están previstos únicamente para: (i) verificar la exactitud de las declaraciones tributarias; (ii) obtener información necesaria para determinar tributos en casos de omisión o inexactitud; y (iii) confrontar la información suministrada por contribuyentes o terceros con quienes exista una relación económica.

Finalmente, afirmó que, en este caso, cuando la DIAN expidió el requerimiento especial aduanero con el que inició la actuación administrativa, no lo utilizó para solicitar la entrega de la mercancía, sino para imponer la sanción. 1.3.2.3. Violación del artículo 3 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011 La actora sostuvo que los funcionarios de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Seccional de Aduanas de Cartagena no tienen competencia legal para cancelar levantes de mercancías.

Precisó que la cancelación de un levante no equivale a la revocatoria de un acto administrativo, dado que la DIAN no obtuvo el consentimiento previo, expreso e informado del administrado. 1.3.2.4. Violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 Explicó que los supuestos de hecho para la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 corresponden a los eventos en los que la mercancía no puede aprehenderse, ya sea porque se consumió, se destruyó, se transformó o no se puso a disposición de la autoridad aduanera.

Indicó, además, que la sanción se impone al importador o al declarante, según corresponda. Para la parte actora, la sanción debe aplicarse conforme a las condiciones fácticas y al grado de participación en la comisión de la infracción por parte del importador o del declarante. Precisó que la Agencia de Aduanas C.E.A. S.A.S. Nivel 1 no consumió la mercancía, ni la destruyó, ni la transformó. Tampoco se opuso a su puesta a disposición de la DIAN.

Afirmó que no entregó la mercancía porque se trató de una exigencia imposible de cumplir para dicha sociedad. 1.3.2.5. Violación del artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 Planteó que, si la DIAN consideraba errónea la subpartida arancelaria declarada, de conformidad con el artículo 513 del Estatuto Aduanero, tenía la obligación de expedir un requerimiento especial aduanero dirigido a Polyban S.A., en su calidad de importador, y a la actora, como declarante, proponiéndoles una liquidación oficial de corrección. Cuestionó que la entidad omitiera adelantar una actuación administrativa que garantizara el ejercicio del derecho de defensa de la parte actora, ya fuera para controvertir la Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 9 clasificación arancelaria o para allanarse a los cargos y efectuar el pago de los tributos y de la sanción correspondiente.

Advirtió que la administración no puede prescindir del procedimiento legal ni sustituirlo por la imposición directa de sanciones sin brindar una oportunidad de contradicción y defensa. 1.3.2.6. Violación del artículo 131 del Decreto 2685 de 1999 Afirmó que la declaración de importación adquirió firmeza el 4 de febrero de 2012. No obstante, el requerimiento especial aduanero que inició la actuación administrativa se expidió el 22 de junio de 2012, esto es, cuando ya había operado la firmeza de la declaración. Precisó que la Administración contaba con un término de tres (3) años, contados desde la presentación y aceptación de la declaración, para ejercer su facultad de revisión. Vencido dicho plazo, la declaración quedó en firme, circunstancia que le impedía a la DIAN revisarla o modificarla. 1.3.2.7.

Violación del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 Solicitó que no se tengan en cuenta los conceptos 095 del 2 de octubre de 1996, 032 del 9 de marzo de 2000, 117 del 6 de septiembre de 2002 y 128 del 30 de diciembre de 2003, toda vez que su aplicación pretende otorgar una apariencia de legalidad a la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Código Aduanero, pese a que tales conceptos no tienen carácter obligatorio para los ciudadanos ni para los jueces. 1.3.2.8.

Violación del artículo 236 del Decreto 2685 de 1999 Sostuvo que la DIAN modificó la subpartida arancelaria sin solicitud de parte y sin que existiera una resolución general que la facultara para ello. 1.3.2.9. Violación del artículo 2 literal b) del Decreto 2685 de 1999 Sostuvo que la DIAN impuso a la parte actora una sanción de cuantía considerable sin soporte fáctico ni jurídico.

Afirmó que el detrimento económico recayó en la demandante y no en el Estado, pues con la subpartida declarada se pagó un 16 % de IVA y un 0 % de arancel, mientras que, de haberse aplicado la subpartida sugerida por la DIAN, se habría pagado un 0 % de IVA y un 5 % de arancel. Concluyó que tal circunstancia configura un perjuicio patrimonial para la actora y un enriquecimiento sin causa en favor del Estado.

II. TRÁMITE DE LA DEMANDA 2.1. Mediante auto del 14 de mayo de 201326, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, admitió la demanda y ordenó correr traslado a la DIAN. 2.2. Con memorial de 21 de junio de 201327 la parte demandante reformó la demanda, incluyendo en el acápite de pruebas la solicitud de que el Tribunal Administrativo de Bolívar trasladara el interrogatorio de parte que se surtiría en el proceso radicado 2013- 0207 seguido por Polyban S.A. contra la DIAN en el que se pretendió la nulidad de las 26 Folios 139 a 142 del cuaderno 1 de primera instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 38 Samai. 27 Folios 166 a 168 del cuaderno 1 de primera instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 10 Resoluciones 001989 del 7 de septiembre de 2012 y 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012. 2.3. La DIAN28 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta con base en los siguientes argumentos: 2.3.1.

La sociedad SIA CEA LTDA Comercio Exterior Asesores Ltda. ahora Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1, en calidad de declarante, y como importador Polyban Internacional S.A., presentaron la Declaración de Importación con número de sticker 0708532002533 del 4 de febrero de 2009, manifiesto de carga 062008100005806 del 3 de octubre de 2008, documento de transportes MSCUAS412003 del 18 de agosto de 2008, factura 29883 del 18 de agosto de 2008, subpartida 3901909000, modalidad de importación 0236, a una tasa de cambio de $2.386.58, la cual obtuvo levante automático 482009000024493 del 4 de febrero de 2009, mercancía consistente en: PYRITILENE DENSIDAD; 1.05 GMS/CM3 EMPAQUE;

SACOS DE 25 KILOS APROX; USO; FABRICACION DE BOLSAS PLASTICAS PARA EMPAQUE DE BANANO. EMPRESA FABRICANTE; MAKHTESHIM CHEMICAL WORKS DE ISRAEL. MARCA Y NUMERO DE LOTE; PYRITILENE. (mayúsculas sostenidas del texto original). El 13 de diciembre de 2011 con Oficio 2939 (A) la División de Gestión de la Operación Aduanera, concluyó que, según el estudio de la declaración de importación, la ficha técnica del fabricante e información de Internet, el producto Pyritilene V20 Blue: es una preparación insecticida la cual tiene un 6% de cristales de sílica, cuarzo menor a 0,3% clorpirifos 20% y el resto polietileno, el ingrediente activo CLORPIRIFOS, es un insecticida organofosforado el cual inhibe la colinesterasa, cuyo nombre químico es 0.0- idetil 0-3,5,6 tricloro-2- pyridil fosforotiato, fórmula C9H11CL3NO3PS, con C.A.S. 2921-88- 2 y este ha sido comercializado bajo nombres de Bursban y Lorsban.

Se presenta el producto en forma de pellets, de color azul transparente, con olor ligeramente sulfuroso, se agrega al polietileno para fabricar bolsas insecticidas en las cuales el Clorpirifos se reduce a una concentración del 1%. La exposición de las personas al Pyritilene V20 blue puede causar sudoración excesiva, debilidad, salivación, náuseas, diarrea, bradicardia, taquicardia, broncorrea, empequeñecimiento de las pupilas, depresión del sistema nervioso central y convulsiones.

En consecuencia, la mercancía no quedó amparada por ningún documento aduanero y, por ende, se encontraba en estado de ilegalidad en el territorio aduanero nacional. Así, quedó incursa en la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por lo que debió ponerse a disposición de la DIAN, so pena de la imposición de una sanción equivalente al 200% de su valor, como en efecto ocurrió. 2.3.3.

La investigación adelantada por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena no tuvo origen en el pago de menores tributos aduaneros, sino en el hecho de que la mercancía no correspondía a la descrita en la declaración de importación que pretendía ampararla. Por esta razón, se encontraba en situación ilegal en el territorio aduanero nacional.

Ante la imposibilidad de 28 Folios 171 a 194 del cuaderno 1 de primera instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 38 Samai. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 11 aprehenderla, debido a su consumo, la DIAN aplicó de manera subsidiaria la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 2.3.4.

La demandante no puede invocar la firmeza de la declaración de importación en su favor, en la medida en que dicha declaración no ampara la mercancía cuya puesta a disposición exigió la autoridad aduanera. Si bien la declaración de importación queda en firme transcurridos tres (3) años contados desde su presentación y aceptación, salvo notificación de requerimiento especial aduanero, y en los eventos de corrección o modificación el término se cuenta desde la respectiva declaración, dicha firmeza se predica únicamente respecto de la declaración y no frente a mercancías distintas.

Explicó que la firmeza opera en relación con el pago de los tributos aduaneros, en especial en presencia de una liquidación oficial de corrección, pero no frente a la legalidad de la mercancía en el territorio aduanero nacional, condición que debe mantenerse en el tiempo. A partir del supuesto fáctico demostrado, según el cual la mercancía difiere de la declarada, se concluyó que la cancelación del levante, mediante la Resolución 000227 del 14 de febrero de 2012, dejó en evidencia que la mercancía carecía de amparo aduanero y, por tanto, se encontraba en situación de ilegalidad.

Precisó que no es posible predicar la firmeza de una declaración de importación cuando esta recae sobre una mercancía respecto de la cual se ha determinado su ingreso y permanencia en condición de ilegalidad en el territorio nacional. 2.3.5. La sanción impuesta en este proceso no deriva de una indebida clasificación arancelaria, sino de la configuración de una causal de aprehensión, en tanto la mercancía carece de documento aduanero que la ampare.

Destacó que las agencias de aduanas, cuando actúan como declarantes autorizados, adquieren responsabilidades y obligaciones frente a la autoridad aduanera que no cesan con la obtención del levante de las mercancías, sino que se extienden en el tiempo. Aclaró que el hecho de que un declarante autorizado obtenga el levante durante la inspección no lo exonera de responsabilidad ni lo libera de sus obligaciones.

De aceptarse lo contrario, se vaciarían de contenido las facultades de control y fiscalización posterior asignadas por la ley a la autoridad aduanera. 2.3.6. La norma establece de manera clara una sanción equivalente al 200 % del valor en aduana de la mercancía, la cual se impone al importador o al declarante, según corresponda. Esto significa que, cuando una persona actúa como importador directo, asume la responsabilidad correspondiente; sin embargo, si actúa a través de un intermediario aduanero, este también debe velar por el cumplimiento de las normas aduaneras.

El incumplimiento de tales deberes genera su responsabilidad, sin perjuicio de la que corresponda al importador cuando también se determine su participación en la infracción. Indicó que el inciso segundo del artículo 503 del Estatuto Aduanero, al emplear el adverbio “también”, prevé la posibilidad de imponer la misma sanción a los sujetos allí señalados, siempre que acrediten las calidades descritas y se demuestre su intervención en la operación que dio lugar a la medida de aprehensión, cuya ejecución no fue posible debido al consumo, la destrucción o la transformación de la mercancía, o por la falta de puesta a disposición de esta ante la autoridad aduanera.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 12 En consecuencia, una vez establecida la responsabilidad, la sanción debe imponerse de manera individual a cada uno de los sujetos y no a prorrata, toda vez que la autoridad no puede modular su cuantía cuando esta ha sido fijada expresamente por la norma.

Los principios de razonabilidad y proporcionalidad solo resultan aplicables cuando la disposición sancionatoria establece márgenes o rangos. Precisó que, en relación con la vinculación del agente de aduanas a las investigaciones, la Oficina Jurídica de la DIAN se pronunció mediante el Oficio 039473 de 2009. En dicho pronunciamiento señaló que, de conformidad con el parágrafo del artículo 507 del Decreto 2685 de 1999, en los procesos administrativos sancionatorios y en los de liquidación oficial de corrección o revisión de valor adelantados contra usuarios de comercio exterior, corresponde vincular a la agencia de aduanas con el propósito de establecer la responsabilidad derivada de su gestión de agenciamiento aduanero e imponer las sanciones a que haya lugar. 2.4.

En virtud a lo dispuesto por el artículo 180 del CPACA, el Tribunal el 13 de diciembre de 201329,adelantó audiencia inicial a la que asistieron las partes y en la que fijó el litigio en los siguientes términos: Se tiene que de acuerdo a los hechos de la demanda y su contestación la disconformidad de las partes se fundamenta en determinar si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados con fundamento en que la administración solo tuvo certeza de la posición arancelaria con la expedición del oficio 0278 del 16 de abril de 2012 y la cancelación del levante se realizó mediante Resolución N° 000227 del 14 de febrero de 2012, por lo que considera que para la fecha en que se ordenó el levante no existía un análisis sobre ese aspecto y la sanción carece de razonabilidad.

Considera la parte demandante que no se le dio oportunidad de discutir la entrega de la mercancía y considera temeraria la afirmación de que la subpartida arancelaria no corresponde a la real. Así mismo estima que mediante un requerimiento ordinario no se puede solicitar la entrega de la mercancía, sino mediante requerimiento especial, con fundamento en el artículo 684 del Estatuto Tributario, por lo cual estima que se vulnera el derecho de defensa y el debido proceso, puesto que no existe disposición legal que autorice a la DIAN cancelar el levante y para la revocación del acto administrativo se requiere el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Así mismo debe analizarse la imposibilidad o no por parte de la demandante para poner la mercancía a disposición de la DIAN. De otro lado, debe establecerse si conforme al artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, la declaración de importación presentada el 4 de febrero de 2009, se encontraba en firme el 4 de febrero de 2012, por lo que para el 22 de junio de 2012, fecha de expedición del requerimiento especial, ya se encontraba en firme la declaración de importación, por lo que debe establecerse si procede o no la sanción. III.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad mediante sentencia del 28 de noviembre de 201430, resolvió: 29 Folios 531 a 538 del cuaderno 1 de primera instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 38 Samai. 30 Folios 631 a 654 ibidem. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 13 PRIMERO: Declárese la nulidad de la Resolución No. 1989 de 7 de septiembre de 2012, proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena - DIAN- y la Resolución No. 1-00-223-10192 de 18 de diciembre de 2012, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, los actos que ejecuten las Resoluciones 1989 de 7 de septiembre de 2012 y la No. 1-00-223-10192 de 18 de diciembre de 2012, emitidos por la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- queden sin efectos y si en razón de ellos, la demandante, Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 llegare a pagar alguna suma de dinero derivada de los actos administrativos anulados, se ordene el reintegro con el reconocimiento de los intereses a que haya lugar.

TERCERO: Se condena en costas a la Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - a favor de la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1. Se fija la suma de diez y ocho millones ciento sesenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta pesos ($18.165.450.00) por concepto de agencias en derecho a cargo de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - a favor de la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S Nivel 1.

CUARTO: Se reconoce personería a la abogada Luz Marina López Botero, con tarjera profesional No. 60.637 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- en los términos del poder a ella conferido por la abogada Olga Estella Ramírez Gómez, Jefe División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín - DIAN- de folios 488 del expediente.

(mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). El Tribunal concluyó que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, con fundamento en las siguientes consideraciones: 3.1. El derecho de defensa de la demandante no se vulneró con la imposición de la sanción, toda vez que contó con la oportunidad de responder el requerimiento especial e interponer el recurso de reconsideración, facultad que ejerció de manera efectiva.

Así lo establece el ordinal 5 de la Resolución 001989 del 7 de diciembre de 2012, disposición que prevé la procedencia del recurso de reconsideración, la autoridad competente para conocerlo y el término para su interposición. 3.2. Al consultar en la página web en qué consiste el Pyritilene, determinado en la declaración de importación, se obtuvo lo siguiente: PYRITILENE 1% Bolsas> Koor: CLORPIRIFOS ETIL 1% BP.

CLORPIRIFOS ETIL 1% BP (1% en peso equivale a 10 g i.a./kg). Organofosforado con actividad insecticida por contacto, ingestión e inhalación, presentado en bolsas de polietileno para embolsar racimos de plátano. Resulta efectivo en el control de Tisanópteros (tripses), larvas de Lepidópteros (gusanos), Dípteros (minadores de la hoja, moscas), Coleópteros (picudos) y de otros insectos y algunos ácaros.

Puede ser utilizado en el control de las plagas que se citan en el siguiente cultivo: Plátano: control de piojo harinoso, pulgón negro del plátano y trips, aplique 1 bolsa por racimo de 10-12 días. Es necesario realizar un deshije para regular la población de plantas, además de semanalmente apuntalar las plantas con horquetas de madera para evitar que el racimo se vuelque.

Realizar el embolsado en racimos de 10 a 12 días de edad. IS: Sin límite. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 14 PYRITILENE 1% Bolsas, Koor31. (negritas y mayúsculas sostenidas del texto original). 3.3. El a quo estimó que, de acuerdo con la anterior definición de Pyritilene, las características señaladas en el Oficio 0278 del 16 de abril de 2012 coinciden con las de dicho producto descrito en la declaración de importación, esto es, clorpirifos, un organofosforado de carácter insecticida, presentado en bolsas de polietileno para su uso en el cultivo de plátano. En consecuencia, concluyó que, en contraposición a lo sostenido por la DIAN, la mercancía sí se encontraba descrita y amparada por la declaración de importación. 3.4.

En ese orden advirtió que, como la declaración de importación se presentó el 4 de febrero de 2009, de conformidad con el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, esta se encontraba en firme para el 25 de junio de 2012, fecha de notificación del requerimiento especial. En consecuencia, no resultaba procedente la sanción impuesta a la demandante mediante la Resolución 001989 del 7 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012. 3.5.

Finalmente, el Tribunal condenó en costas a la demandada y fijó la suma de $18.165.450 por concepto de agencias en derecho a su cargo, sin ahondar en consideraciones adicionales.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación32, mediante el cual solicitó revocar los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, el 28 de noviembre de 2014 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Sustentó el recurso en los siguientes reparos: 4.1.

En los actos acusados la DIAN encontró configurado el incumplimiento de las normas sobre importación legal de mercancías previstas en el Título V del Decreto 2685 de 1999, debido a que la parte actora, en su calidad de agente de aduanas, era responsable de la exactitud y veracidad de la información consignada en la declaración de importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009, en la que se describió una mercancía distinta de la que ingresó al territorio aduanero nacional.

Indicó que esta circunstancia dio lugar a la cancelación del levante mediante la Resolución 000227 del 14 de febrero de 2012 y que, en consecuencia, la mercancía quedó en situación de ilegalidad en el territorio aduanero nacional. 4.2. En esas condiciones, la declaración de importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009 no produce efectos jurídicos para el caso concreto, de conformidad con el artículo 132 del Decreto 2685 de 1999, razón por la cual no resulta posible contabilizar término alguno para predicar su firmeza.

Agregó que la firmeza prevista en el artículo 131 ibidem solo opera cuando la declaración acredita el ingreso legal de la mercancía al país. 4.3. Expuso que, una vez establecida técnicamente la causal de aprehensión y decomiso, la DIAN requirió la entrega de la mercancía al importador y al declarante. Indicó que, ante la falta de puesta a disposición de la mercancía a la autoridad aduanera, procede la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, equivalente al 200 % del 31 La cita original contiene el siguiente link: www.terralia.com/agroauimicos de mexico/index.php?proceso=registro&numero=589881 d marca=787&base=2012. 9 de octubre de 2014. 32 Folios 657 a 667 del cuaderno 1 de primera instancia del expediente digitalizado que obra en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 15 valor en aduana, la cual puede imponerse al importador o al declarante, según corresponda. 4.4. Precisó que la cancelación del levante no se fundamentó en el Oficio 0278 del 16 de abril de 2012, sino en el dictamen emitido por la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, comunicado mediante Oficio 2939 del 13 de octubre de 2011.

Señaló que dicho dictamen se sustentó en el análisis de la ficha técnica del fabricante, la información disponible y los documentos soporte de la operación, criterio que posteriormente fue ratificado, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999. 4.5. En relación con la condena en costas, afirmó que el Tribunal no aplicó criterios objetivos, verificables ni comprobables que justificaran su imposición, pues se limitó a ordenarla y fijar su monto.

Sostuvo que la condena en costas exige un análisis del caso concreto y la verificación de su causación y cuantía, además de que no procede de manera automática en asuntos de interés público. En consecuencia, concluyó que, al no obrar pruebas en el expediente que acreditaran su causación ni su monto, la condena impuesta carece de fundamento.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación formulado fue admitido mediante proveído del 2 de diciembre de 201533. 5.2. Por auto de 11 de diciembre de 201834, el magistrado sustanciador corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 5.2.1.

La Agencia de Aduanas C.E.A. S.A.S. Nivel 1 presentó escrito de alegatos de conclusión35 en el que reiteró los argumentos de la demanda. 5.2.2. La DIAN presentó escrito de alegatos de conclusión36 en el que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. 5.2.3. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 2024, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 33 Folio 6 del cuaderno 2 de segunda instancia del expediente digitalizado, visible en el índice 38 Samai. 34 Folios 136 y 137 del cuaderno 2 del expediente de segunda digitalizado en el índice 38 Samai. 35 Folios 147 a 151 del cuaderno 2 del expediente de segunda instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 36 Folios 152 a 156 del cuaderno 2 del expediente de segunda instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 16 6.2. Actos demandados 6.2.1. La Resolución 001989 del 7 de septiembre de 201237, mediante la cual la jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena de la DIAN resolvió:

ARTICULO PRIMERO: Sancionar al importador POLYBAN INTERNACIONAL S.A., identificado con NIT 800.048.191, al declarante AGENCIA DE ADUANAS COMERCIO EXTERIOR ASESORES S.A.S. NIVEL 1, identificada con NIT 890.933.171 con una sanción de TRECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS NUEVE MIL SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($363.309.073,00) que equivale al 200% del Valor en Aduanas de las mercancías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, acogiendo la propuesta de sanción formulada por la División de Gestión de Fiscalización con Requerimiento Especial Aduanero No. 000133 del 22 de junio de 2012.

ARTICULO SEGUNDO: Para efectos de imponer la sanción correspondiente debe tenerse en cuenta, lo siguiente: Declaración de Importación No. 07085320025333 del 04/02/2009. Valor en Aduanas de la mercancía = $181.654.536,70 Sanción del 200% del Valor en Aduanas = $181.654.536,70 X 200% = $363.167.134,170 Valor Total Sanción = $363.167.134,170 SON: TRECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS NUEVE MIL SETENTA Y TRES PESOS M/CTE (363.309.073,00)

ARTICULO TERCERO: Ordenar hacer efectiva las Pólizas Global de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 1505001252701, con vigencia desde el 08-01-2011 hasta 08/04/2012, expedida por la COMPAÑIA ASEGURADORA SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR, Identificada con NIT. 860.002.180, y/o la póliza de cumplimiento No. 830-46- 994000000047 vigente desde 09-04-2010 hasta el 09-07-2013 expedidas por la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA ENTIDAD COOPERATIVA con NIT. 860.524.654 ambas a nombre del declarante AGENCIA DE ADUANAS COMERCIO EXTERIOR ASESORES S.A.S. NIVEL 1 de acuerdo a los parámetros señalados en el artículo 531 de la Resolución 4240/2000, como obligación a pagar la suma liquida en dinero por valor de TRECIENTOS SESENTA Y TRES MOLLONES (sic) TRECIENTOS NUEVE MIL SETENTA Y TRES PESOS M/CTE (363.309.073,00) a favor de LA NACION - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, que deberán ser consignados en Recibo Oficial de Pago de Tributos Aduaneros.

ARTICULO CUARTO: Notificar el contenido del presente acto administrativo al importador POLYBAN INTERNACIONAL S.A., identificado con NIT 800.048.191, en la dirección: ZONA FRANCA INDUSTRIAL JSLA 1BG9 en la ciudad de CARTAGENA; al declarante AGENCIA DE ADUANAS COMERCIO EXTERIOR ASESORES S.A.S. NIVEL 1, Identificado con NIT 890.933.171, en la dirección CL 47 D 70 - 133 en la ciudad de MEDELLIN; a la compañía aseguradora SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR, identificada con NIT. 860.002.180, a la siguiente dirección: AV EL DORADO 68 B 31 P10 en la ciudad de BOGOTA D.C.; a la agencia ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA ENTIDAD COOPERATIVA, identificada con el NIT 860.524.654, a la dirección CL 100 9 A 45 P12, en la ciudad de BOGOTA en la forma y los términos previstos en los Artículos 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Articulo 56 de Decreto 1232 de 2001 y Decreto 143 de 2006.

(La dirección del importador es la dirección procesal informada por ellos en escrito No. 025702 del 11 de julio de 2012, declarante y aseguradoras fueron tomadas del RUT que reposan a folios 157 al 159 respectivamente). 37 Folios 439 a 452 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 17 ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente providencia procede el Recurso de Reconsideración el cual deberá interponerse ante la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena (hasta 5.000 U.V.T.) o ante la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica (desde 5.000 U.V.T. en adelante), dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la notificación de la misma de conformidad con el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999.

ARTICULO SEXTO: Informar a los interesados que en caso de aceptar la sanción impuesta, el pago de la respectiva sanción debe hacerse en las entidades financieras autorizadas por la Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales para tal efecto, mediante Recibo Oficial de Pago de Tributos Aduaneros bajo el concepto de sanciones aduaneras, si esta aceptación se efectúa dentro del término previsto para interponer el recurso contra la presente providencia, la sanción se liquidara conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 521 del Decreto 2685 de 1999; así mismo debe acreditar el pago antes de la ejecutoria del acto administrativo que impone la sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del decreto 2685 de 1999 debiendo acreditar el pago ante la División de Gestión de Liquidación o a la dependencia que haga sus veces de esta Direccion Seccional, anexando al escrito en que reconoce haber cometido la infracción copia del Recibo donde acredite el pago de la sanción por el valor correspondiente.

ARTICULO SEPTIMO: Ejecutoriado el presente acto administrativo, por intermedio del Grupo Interno de Trabajo de Documentación de la División de Gestión Administrativa y Financiera, compulsar copia a la División de Gestión de Recaudación y Cobranzas, Grupo de Cobranza de la Direccion Seccional de Impuestos de Cartagena, para que proceda al respectivo cobro coactivo.

ARTICULO OCTAVO: Una vez en firme la presente providencia, por intermedio del Grupo Interno de Trabajo de Documentación de la División de Gestión Administrativa y Financiera, remitir copia a la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior en el Nivel Central, con el objeto de que remita copia autenticada de la garantía a la División de Gestión de Recaudación y Cobranzas, Grupo de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, para que proceda a hacerla efectiva.

(mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). 6.2.2. La Resolución 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 201238 suscrita por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en la que se resolvió:

ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 001989 de septiembre 7 de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Direccion Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual impuso al importador POLYBAN INTERNACIONAL S.A., NIT. 800.048.191-8, y al declarante AGENCIA DE ADUANAS COMERCIO EXTERIOR ASESORES SAS, NIVEL 1, NIT. 890.933.171-4, la sanción, equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas de la mercancía de que trata esta investigación, por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL SETENTA Y TRES PESOS ($363’309.073), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ARTICULO SEGUNDO: NOTIFICAR por correo al señor JAIME ALBERTO RESTREPO CARVAJAL, identificado con cedula de ciudadanía […] de Medellin, en calidad de representante legal de la empresa POLYBAN INTERNACIONAL S.A., NIT.800.048.191-8, o quien haga sus veces, a la dirección del RUT: ZONA FRANCA INDUSTRIAL ISLA 1 BG 9, de la ciudad de Cartagena, departamento de Bolivar, de conformidad con el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999. 38 Folios 455 y 471 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 18 ARTICULO TERCERO: NOTIFICAR por correo al doctor DIDIER GILBERTO GONZALEZ CASTANEDA, identificado con cedula de ciudadanía […], y tarjeta profesional […] del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado especial de la AGENCIA DE ADUANAS COMERCIO EXTERIOR ASESORES SAS, NIVEL 1, NIT. 890.933.171-4, a la dirección procesal: Calle 47d No. 70-133, de la ciudad de Medellin departamento de Antioquia; de conformidad con el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO CUARTO: REMITIR el Expediente No. CU-2009-2010 00006, una vez notificada la presente Resolución, a la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, para lo de su competencia, y copia de la presente resolución a la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, para su contabilización.

ARTÍCULO QUINTO: REMITIR copia de la presente resolución, una vez notificada y ejecutoriada, a la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, a la División de Gestión de Liquidación y a la División de Gestión de Documentación, o a quien haga sus veces, de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, para lo de su competencia.

ARTÍCULO SEXTO: ARCHIVAR el Expediente Administrativo No. CU-2009-2010 00006.

ARTÍCULO SEPTIMO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno. (mayúsculas sostenidas, negritas y subrayas del texto original). 6.3. Análisis del caso 6.3.1. La parte actora solicitó la nulidad de las Resoluciones 001989 del 7 de septiembre de 2012 y 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012, al considerar, en primer lugar, que la DIAN solo obtuvo certeza de que la posición arancelaria de la mercancía correspondía a la 3808919990 el 16 de abril de 2012, pese a que en la declaración de importación 07085320025333 se había registrado desde el 4 de febrero de 2009 la subpartida 3901909000.

Alegó que la cancelación del levante se sustentó en pronunciamientos técnicos posteriores e inconsistentes en el tiempo, y cuestionó que la DIAN hubiera sugerido, y no determinado de manera definitiva, la subpartida arancelaria, con base en análisis exclusivamente documentales. Asimismo, reprochó el uso de requerimientos ordinarios para exigir la entrega de la mercancía y sancionar su no puesta a disposición, en lugar del requerimiento especial aduanero.

Sostuvo igualmente la falta de competencia de la DIAN para la cancelación del levante y la obligación que tenía dicha entidad de proponer una liquidación oficial de corrección conforme al artículo 513 del Estatuto Aduanero. Afirmó que la declaración de importación adquirió firmeza el 4 de febrero de 2012 y, pese a ello, el requerimiento especial aduanero que inició la actuación administrativa se expidió el 22 de junio de 2012, esto es, cuando ya había operado la firmeza de la declaración, con lo cual se desconoció el artículo 131 ibidem.

Señaló que la sanción impuesta no tuvo en cuenta las condiciones fácticas del caso ni el grado de participación del declarante en la conducta sancionada, al no haber consumido, destruido ni transformado la mercancía, ni haberse opuesto a su puesta a disposición de la DIAN, por lo que le resultó imposible el cumplimiento de dicha exigencia. Finalmente, solicitó la inaplicación de ciertos conceptos de la DIAN por carecer de obligatoriedad, alegó la modificación irregular de la subpartida arancelaria y adujo la Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 19 existencia de un detrimento económico injustificado en su contra y un correlativo enriquecimiento sin causa a favor del Estado.

En la sentencia de primera instancia el Tribunal señaló que, de acuerdo con la definición de Pyritilene, las características descritas en el Oficio 0278 del 16 de abril de 2012 coinciden con las de la mercancía identificada en la declaración de importación como clorpirifos, un organofosforado de carácter insecticida, presentado en bolsas de polietileno para uso en el cultivo de plátano. Por ello, el a quo concluyó que, en contraposición a lo sostenido por la DIAN, la mercancía sí se encontraba descrita y amparada por la declaración de importación 07085320025333.

En esa línea, el Tribunal estimó que, como la declaración de importación se presentó el 4 de febrero de 2009, de conformidad con el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, esta se encontraba en firme para el 25 de junio de 2012, fecha de notificación del requerimiento especial. En consecuencia, no resultaba procedente la sanción impuesta a la demandante mediante la Resolución 001989 del 7 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012.

Finalmente, condenó en costas a la demandada. La DIAN, en su recurso de apelación, sostuvo que en el presente caso se configuró el incumplimiento de las normas sobre importación legal de mercancías, debido a que los bienes importados no correspondían a los descritos en la declaración de importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009.

Indicó que la parte actora, en su calidad de agente de aduanas, era responsable de la veracidad y exactitud de la información consignada en la declaración. Señaló que esa inconsistencia dio lugar a la cancelación del levante, circunstancia que dejó la mercancía en situación de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional. Precisó que la cancelación del levante no se sustentó en el Oficio 0278 del 16 de abril de 2012, sino en el dictamen emitido por la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, contenido en el Oficio 2939 del 13 de octubre de 2011, elaborado con fundamento en la ficha técnica del fabricante, la información disponible y los documentos soporte de la operación, criterio que posteriormente recibió ratificación. En consecuencia, concluyó que, al no existir una declaración válida que amparara la mercancía, no resultaba aplicable la firmeza alegada por la demandante.

Indicó que, ante la falta de puesta a disposición de la mercancía y la imposibilidad de aprehenderla, procedía la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, equivalente al 200 % del valor en aduana, a cargo del importador o del declarante, según correspondiera. Finalmente, en relación con la condena en costas, la controvirtió señalando que el Tribunal no aplicó criterios objetivos, verificables ni comprobables para imponerla, pues se limitó a decretarla y a fijar su monto.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto no es cierto que exista identidad entre la mercancía descrita en la declaración de importación 07085320025333 y la identificada en los documentos que describen su composición química, aportados por el importador en la actuación administrativa, de manera que la mercancía no podía entenderse amparada por aquella.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 20 Así mismo, la eventual firmeza de la declaración de importación no impedía a la autoridad demandada, en ejercicio de la facultad de control posterior aduanero, exigir la puesta a su disposición de una mercancía susceptible de medida de aprehensión, ni sancionar al declarante por el incumplimiento de dicha obligación. De otra parte, dado que no está acreditada la causación de expensas, gastos procesales o agencias en derecho, la Sala revocará la condena impuesta por el a quo por tal concepto y se abstendrá de imponerla en esta instancia. Finalmente, como el Tribunal no examinó la totalidad de los cargos formulados en la demanda, la Sala devolverá el expediente al a quo para que profiera una decisión de fondo respecto de los demás cargos planteados. 6.3.2.

Para resolver el recurso que ocupa a la Sala, resulta necesario analizar, en primer lugar, si la mercancía importada coincide con la descrita en la declaración de importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009, como lo sostienen la demandante y el Tribunal, o si se trata de bienes con descripciones y partidas arancelarias diferentes, tal como lo afirmó la DIAN.

Adicionalmente, la Sala deberá examinar la normativa aplicable y precisar la posición de esta Corporación respecto de la intemporalidad en el ejercicio de la facultad de control posterior aduanero de la DIAN, con el fin de determinar si resulta de recibo o no el argumento de la demandante y del a quo según el cual la alegada firmeza de la declaración de importación impedía a la autoridad demandada sancionar a la parte actora por no poner a disposición la mercancía requerida. 6.3.3.

Ahora bien, en relación con la coincidencia entre la mercancía importada y la declarada, se observa que en la declaración de importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009 se indicó como subpartida arancelaria la 3901.90.90.00 y, en la casilla correspondiente a la descripción de la mercancía, se consignó lo siguiente: 8.000 KGS;

NOMB; CCIAL; POLIETILENO DE ALTA DENSIDAD. NOMB; TECNICO O GENE; PYRITILENE DENSIDAD; 1.05 GMS/CM3 EMPAQUE; SACOS DE 25 KILOS APROX; USO; FABRICACION DE BOLSAS PLASTICAS PARA EMPAQUE DE BANANO. EMPRESA FABRICANTE: MAKHTESHIM CHEMICAL WORKS DE ISRAEL. MARCA Y NUMERO DE LOTE: PYRITILENE39. (mayúscula del texto original). Posteriormente, la DIAN a través del requerimiento ordinario 1-48-238-419-1270 del 29 de septiembre de 2011 solicitó al importador Polyban Internacional S.A. remitir el “certificado de análisis en idioma español, donde se refleje la composición química de la mercancía”40.

En respuesta, mediante escrito de 24 de octubre de 2011 el representante legal de Polyban Internacional S.A. remitió el “certificado de análisis en idioma español de la composición química de la mercancía referenciada en la declaración #07085320025333 de fecha 04-02-2009, igualmente adjuntamos fotocopia de la declaración de importación y fotocopia de la factura de compra #29883”41; documento que correspondió a la Hoja de seguridad del Pyritilene 1%, en el que se estableció que los principios activos de la mercancía importada son “Chlorpyrifos: O,O – diethyl O-(3,5,6-trichloro-2-pyridyl)- 39 Folio 229 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 40 Folio 247 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 41 Folios 256 a 262 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 21 phosphorothioate” y que su uso es “insecticida” 42 (el resaltado y subrayado es de la Sala). En el mismo documento, respecto de la identificación de los peligros del producto, se indicó que produce efectos adversos para la salud por ser “peligroso por inhalación y por ingestión”.

En relación con los riesgos ambientales, señaló que resulta “tóxico para los organismos acuáticos” y que “puede causar efectos adversos en el ambiente acuático, a través del tiempo”. En cuanto a los primeros auxilios, efectos y síntomas, el documento indica que “la exposición puede causar sudoración excesiva, debilidad, náusea, diarrea, bradicardia, taquicardia, broncorrea, contracción de las pupilas, dolor de cabeza, depresión del sistema nervioso central, temblores y convulsiones”.

Respecto de la inhalación, prevé que “puede causar envenenamiento sistémico”; frente a la ingestión, señala que “puede causar envenenamiento sistémico”; en caso de contacto con la piel, indica que “puede causar envenenamiento sistémico”; y, ante el contacto con los ojos, menciona “rojez, lagrimeo”. En relación con las medidas técnicas, establece que “se requiere ventilación” y que “los lugares en los que se almacene o emplee este material deben contar con equipos para limpieza, lavado de ojos y duchas de emergencia”.

En cuanto a las medidas higiénicas, recomienda “no comer, beber ni fumar mientras se manipula”, “lavarse las manos completamente después de su manipulación” y “lavar la ropa separadamente antes de usarla de nuevo”. Finalmente, en materia de equipo de protección personal, el documento prescribe el uso de protección respiratoria adecuada; indumentaria protectora apropiada para la piel, como overol de manga larga; guantes de caucho o vaqueta para la protección de las manos; y gafas de seguridad para la protección de los ojos.

Posteriormente, con el Requerimiento Ordinario 1-48-238-219 del 13 de enero de 2012, la DIAN solicitó a Polyban Internacional S.A. y a la Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1: poner a disposición de la División de Gestión de Fiscalización de la Direccion Seccional de Aduanas de Cartagena, la mercancía descrita en la Declaración de Importación inicial con autoadhesivo No. 07085320025333 del 04/02/2009, con número de aceptación 482003000025308 del 03/02/2009: consistente en- PYRITILENE DENSIDAD; 1.05 GMS/CM3 EMPAQUE;

(mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). En respuesta, el importador Polyban Internacional S.A. manifestó que: 1. La mercancía de marras fue debidamente importada, esto es, en este proceso se siguieron los lineamientos prescritos en la normatividad aduanera y fiel prueba de ello es la declaración de importación respectiva y; un concepto de insumos expedido por la autoridad 42 Folio 257 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 22 competente (Instituto Colombiano Agropecuario) en la que claramente puede verse que la posición arancelaria si es la declarada y no ninguna otra. (…) Se aclara que no se pone a disposición de la Entidad la mercancía, porque ésta ha sido consumida hace mucho tiempo en nuestros procesos comerciales y en virtud de ello, hoy no existe”43.

Con la citada comunicación, el importador aportó el Concepto de Insumos Formulario 007-0000487 del 2 de febrero de 200944 en el que consta la aprobación técnica del mismo por parte del ICA. En dicho documento se indicó que el nombre comercial del producto es Pylitilene cuya concentración es Polietileno en un 80% y Clorpirifos en un 20 %, utilizado para “la fabricación de bolsas con insecticida a partir del ingrediente activo Clorpirifos para la protección de cultivos de banano y plátano” (negritas y subrayas de la Sala) cuya clase de insumo es “plaguicidas agrícolas” (el resaltado y subrayado es de la Sala).

En este contexto, para la Sala, tanto la Hoja de Seguridad como el Concepto de Insumos Formulario 007-0000487 expedido por el ICA permiten concluir que la mercancía importada correspondía a una preparación insecticida con clorpirifos como ingrediente activo, dotada de propiedades y riesgos toxicológicos propios de un plaguicida, sujeta a medidas especiales de manejo y bioseguridad, reconocida por el ICA como “plaguicida agrícola” y destinada a la fabricación de bolsas con insecticida para la protección de cultivos.

En efecto, a pesar de que la declaración de importación describe el producto como polietileno de alta densidad, destinado a la fabricación de bolsas plásticas para empaque de banano, los documentos allegados a la DIAN por el importador, identifican el producto como un insecticida cuyo principio activo es el clorpirifos (O,O-diethyl O-(3,5,6-trichloro- 2-pyridyl) phosphorothioate), así como que se utiliza para “la fabricación de bolsas con insecticida a partir del ingrediente activo Clorpirifos para la protección de cultivos de banano y plátano” (negrillas y subrayas de la Sala).

En ese sentido, la clasificación declarada como polietileno de alta densidad, así como la descripción consignada, no reflejaban la verdadera naturaleza de la mercancía, circunstancia que evidenciaba una inconsistencia entre su composición real, su finalidad objetiva y la subpartida arancelaria asignada. En efecto, las descripciones del producto resultaban incompatibles desde el punto de vista técnico, químico y funcional, toda vez que el clorpirifos constituye un ingrediente activo con propiedades insecticidas, mientras que el polietileno de alta densidad corresponde a un material plástico carente de propiedades biocidas.

La Sala advierte que no existía identidad material, funcional ni técnica entre la mercancía descrita en la declaración de importación y la identificada en la hoja de seguridad del producto y en el Concepto de Insumos Formulario 007-0000487 del 2 de febrero de 2009 expedido por el ICA. En dichos documentos, aportados por el propio importador, se estableció que la mercancía contenía clorpirifos como ingrediente activo, presentaba riesgos toxicológicos y ambientales propios de un plaguicida y se encontraba destinada a la fabricación de bolsas con insecticida para la protección de cultivos de banano y plátano. 43 Folios 289 y 290 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai. 44 Folio 291 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 23 Asimismo, el citado concepto técnico del ICA clasificó el producto como “plaguicida agrícola”, elemento que resulta incompatible con su identificación exclusiva como un simple insumo plástico. En efecto, la divergencia en la naturaleza, composición y uso del producto impedía concluir que se tratara del mismo bien descrito en la declaración aduanera, situación que afectaba la validez de la clasificación arancelaria declarada y comprometía la veracidad de la información suministrada a la autoridad aduanera.

Con fundamento en los documentos aportados por el importador Polyban Internacional S.A. y obrantes en el expediente, la Sala concluye que las descripciones correspondían a mercancías materialmente distintas, pues una hacía referencia a un insumo plástico, mientras la otra correspondía a una preparación química con propiedades insecticidas y destinación fitosanitaria.

Esta diferencia resultaba determinante en materia aduanera, sanitaria y regulatoria. 6.3.4. Establecido, entonces, que la descripción de la mercancía importada no coincidía con la consignada en la declaración de importación, corresponde a la Sala analizar el reparo formulado por la demandada respecto del argumento del Tribunal relacionado con la firmeza de la declaración de importación, asunto que dio lugar a la siguiente conclusión del a quo: Dado que la mercancía PYRITILENE se encuentra amparada en la declaración de importación presentada el 4 de febrero de 2009, ésta se encontraba en firme el 25 de junio de 2012, fecha de notificación del requerimiento especial, de acuerdo con la constancia de folios 52 del expediente, conforme al artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, según el cual, la declaración de importación queda en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero, por lo que no era procedente la sanción impuesta a la demandante, mediante la Resolución No. 1989 de 7 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No. 1-00-223-10192 de 18 de diciembre de 2012 y en consecuencia, se accederá a las pretensiones de la demanda.

En este orden, debe recordarse que en el régimen de importación, la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional genera la obligación aduanera de: (i) presentar la declaración de importación; (ii) pagar los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar; (iii) obtener y conservar los documentos que soportan la operación, los cuales deben presentarse a las autoridades aduaneras cuando estas los requieran y conservarse en su original por un término de cinco (5) años, contados a partir de la presentación y aceptación de la declaración;

(iv) atender las solicitudes de información y de pruebas en general; y (v) cumplir las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes. Sobre el control posterior aduanero, esta Sección ha dicho: 162. La importación de mercancías implica una serie de obligaciones que los operadores comerciales deben cumplir rigurosamente.

Esta amalgama de deberes, conocida como obligación aduanera, establece un marco regulatorio que busca garantizar el cumplimiento de requisitos legales y fiscales al momento de introducir productos en el territorio de un país. 163. Dicha obligación surge en el instante mismo en que se ejecuta la importación y comprende un conjunto de responsabilidades, las cuales no se extinguen con la mera declaración y nacionalización de las mercancías correspondiéndole a la autoridad administrativa la verificación de ellas, inclusive con posterioridad.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 24 164. En efecto, la autoridad administrativa tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento de estas obligaciones al momento de la importación o, incluso, después de que se haya completado el referido proceso, esto es, después de que las mercancías ya se encuentren en el territorio nacional. 165.

El control posterior, también conocido como fiscalización, se lleva a cabo después de la nacionalización de las mercancías. Su propósito es determinar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras por parte de los usuarios, así como la exactitud de los datos consignados en las declaraciones presentadas durante un período determinado. 166.

Este procedimiento tiene como objetivo principal verificar que todas las obligaciones aduaneras hayan sido atendidas correctamente. En este sentido, es válido que los funcionarios encargados de la fiscalización revisen las declaraciones de importación que hayan obtenido el levante, incluso si estas ya han sido objeto de inspección aduanera por parte de los funcionarios de las Divisiones de Operación Aduanera de las Direcciones Seccionales y, como resultado de esta revisión, se pueden iniciar procedimientos administrativos que incluyen decomisos, liquidaciones oficiales o la imposición de sanciones, según corresponda45.

Frente a la intemporalidad del ejercicio de la facultad del control posterior aduanero de la DIAN, en esa misma sentencia, se precisó: 167. Sobre el particular, la Sala pone de presente que numerosas sentencias proferidas por esta Corporación46, han señalado que el ejercicio de la facultad del control posterior aduanero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es intemporal, entre ellas la sentencia de fecha 13 de agosto de 200947, en la cual se plasmó la siguiente consideración: Alega la actora que la Administración desplegó su actividad en materia aduanera, desconociendo en forma unilateral la firmeza de los actos administrativos por ella previamente expedidos (certificaciones de fecha 15 y 23 de julio de 1993, firmadas por los doctores Marbel Ariza –la primera- y Marbel Ariza e Iván Herrera Michel la segunda), en las cuales aceptaron las solicitudes de corrección. Respecto de este punto, ya se dijo, que el levante de la mercancía como la aceptación de la solicitud de corrección y la expedición de las certificaciones no es obstáculo para que la DIAN pudiera iniciar la correspondiente investigación, como en efecto lo hizo al proceder a requerir a la declarante mediante Oficio núm. 0027 de 26 de octubre de 1999, para que aportara los documentos que demostraran la legalización, o en su defecto, colocara las mercancías a disposición de la autoridad aduanera, en razón de que la aludida entidad, por disposición legal puede ejercer, en cualquier momento, la facultad fiscalizadora. 168.

Así pues, esta facultad de la autoridad administrativa para ejercer el control posterior resulta relevante en la gestión aduanera, en la medida que el aseguramiento de que las operaciones de importación se ajusten plenamente a las normativas y requisitos legales, brinda un mecanismo eficaz para detectar posibles irregularidades que puedan haber pasado desapercibidas en etapas previas del proceso. 45 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de febrero de 2024, radicación 68001-23-31-000-2008-00340- 02, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 46 Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 23 de mayo de 2003, Radicación 25000-23-27-000- 1999- 00947-01(7169), C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 4 de febrero de 1999, Radicación CE-SEC1-EXP1999- N5088, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; 27 de enero de 2000, Radicación CE-SEC1-EXP2000-N5425, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 4 de mayo de 2001, Radicación 76001-23-24-000-1998-0672-01(6664), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; 22 de marzo de 2007, Radicación 76001-23-31-000-2001-01864-01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 31 de octubre de 2002, Radicación 66001-23-31-000-1999-00792-01(7346), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 25 de mayo de 2000, Radicación CE-SEC1-EXP2000-N5537, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y 18 de mayo de 2000, Radicación CE-SEC1-EXP2000-N4193, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y Corte Constitucional, C- 952 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 47 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de agosto de 2009, radicación 08001-23-31-000-2002-01063- 01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 25 169.

Por lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón a la recurrente cuando señaló que la DIAN no podía ejercer el control posterior de fiscalización y que, con ello, se desconoció la firmeza de la declaración de importación, en desmedro de un poseedor de buena fe. 170. Es importante subrayar que el control posterior no solo está diseñado para corregir errores o incumplimientos, sino también para fortalecer la confianza en el sistema aduanero al posibilitar que las autoridades revisen y verifiquen las operaciones después de su conclusión, fomentando la transparencia y disuadiendo cualquier intento de eludir las responsabilidades legales. 171.

Cabe advertir que el ejercicio del control posterior no implica una presunción de irregularidad por parte de los operadores comerciales, en lugar de eso, constituye una medida preventiva y correctiva que busca mantener la integridad del sistema aduanero y asegurar que todas las partes involucradas cumplan con sus obligaciones de manera adecuada, razón por la cual los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar48.

Por su parte, el artículo 131 ibidem señala que la declaración de importación adquiere firmeza después de tres (3) años contados desde su presentación y aceptación, salvo que se notifique requerimiento especial aduanero. En caso de corrección o modificación de la declaración, el término de firmeza se cuenta desde la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de corrección o de su modificación, en los siguientes términos: Artículo 131.

Firmeza de la declaración. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero. Cuando se ha corregido o modificado la Declaración de Importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Corrección o de la modificación de la Declaración. 6.3.5.

En el caso concreto se discute la legalidad de las resoluciones que sancionaron a la demandante con multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía, por no ponerla a disposición de la DIAN para efectos de su aprehensión. Según el Tribunal, la declaración de importación del 4 de febrero de 2009 adquirió firmeza el 4 de febrero de 2012, y únicamente la notificación de un requerimiento especial aduanero habría podido interrumpir dicha firmeza.

Por lo anterior, el a quo señaló que, como la DIAN notificó el Requerimiento Especial Aduanero 000133 el 25 de junio de 2012 cuando la declaración ya había adquirido firmeza, los actos administrativos mediante los cuales se impuso la sanción en contra de la parte demandante adolecen de nulidad. En ese sentido, cabe recordar que mediante el Requerimiento Ordinario 1-48-238-219 del 13 de enero de 2012, la DIAN solicitó al importador y a la demandante, lo siguiente: Teniendo en cuenta las diligencias que realiza este despacho con ocasión de la investigación adelantada en el expediente CU 2009 2012 00006 a nombre de POLYBAN INTERNACIONAL S.A. le solicito se sirva poner a disposición de la División de Gestión de Fiscalización de la Direccion Seccional de Aduanas de Cartagena, la mercancía descrita en la Declaración de Importación inicial con autoadhesivo No. 07085320025333 del 04/02/2009, con número de aceptación 482003000025308 del 03/02/2009: consistente en- PYRITILENE DENSIDAD; 1.05 GMS/CM3 EMPAQUE;

SACOS DE 25 KILOS APROX; USO; FABRICACION DE BOLSAS PLASTICAS PARA EMPAQUE 48 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de febrero de 2024, radicación 68001-23-31-000-2008-00340- 02, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 26 DE BANANO EMPRESA FABRICANTE;

MAKHTESHIM CHEMICAL WORKS DE ISRAEL. MARCA Y NUMERO DE LOTE, PYRYTILENE, 708008/802004 Y 805003. Toda vez que mediante pronunciamiento técnico emitido por la División de Gestión de Operación Aduanera de esta Dirección Seccional, se determinó que la subpartida enumerada no corresponde; como tampoco corresponde la descripción de la mercancía; encontrándose incursa en causal de aprehensión establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

(negritas y mayúsculas sostenidas del texto original). En ese mismo acto se advirtió que, de no acatar el requerimiento dentro de los 15 días siguientes a su notificación, se daría aplicación a lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. En respuesta al requerimiento ordinario, el importador Polyban Internacional S.A. señaló que “no se pone a disposición de la Entidad la mercancía, porque ésta ha sido consumida hace mucho tiempo en nuestros procesos comerciales y en virtud de ello, hoy no existe”49.

En atención a que no fue posible aprehender la mercancía, la DIAN formuló el requerimiento especial aduanero 000133 del 22 de junio de 2012 a través del cual propuso sancionar al importador y a la declarante con multa de $363.309.073,00, equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía correspondiente a la Declaración de Importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009.

Finalmente, a través de la Resolución 001989 del 7 de septiembre de 2012, la DIAN impuso sanción por no poner a su disposición, para fines de aprehensión, las mercancías descritas en la Declaración de Importación 07085320025333 del 4 de febrero de 2009. Ello, tras considerar que los bienes se encontraban incursos en la causal de aprehensión 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en la medida en que no correspondían a la descripción declarada, conforme a lo solicitado en el Requerimiento Ordinario 1-48- 238-219 del 13 de enero de 2012, en los siguientes términos: 1.

La mercancía presentada en la declaración de importación No. 07085320025333 del 04/02/2009 corresponde a la subpartida No. 3808.91.99.90 del arancel de aduanas la cual genera un arancel del 5% y no a la subpartida 3901.90.90.00 que genera un arancel de 0% descrita en la misma declaración. 2. En la declaración de importación No. 07085320025333 del 17/04/2009 (sic), no se encuentra descrita la mercancía objeto de importación por lo tanto NO la ampara, se trata de una mercancía totalmente diferente a la amparada en la citada declaración. 3.

Que a la declaración de importación No. 07085320025333 del 04/02/2009 que presuntamente amparaba la mercancía, le fue cancelado el levante. 4. La mercancía registrada en la declaración de importación No. 07085320025333 del 04/02/2009 se encuentra incursa en causal de aprehensión contemplada en el numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que no posee una declaración de importación que la ampare.

También señaló la DIAN en el acto sancionatorio: (…) analizando la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, esta procede entre otros eventos, cuando la mercancía no se encuentre amparada en una declaración de importación, en el presente caso con Resolución No. 000227 del 14 de febrero de 2012, la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, cancela el levante No. 49 Folios 210 y 211 del cuaderno 1 del expediente de primera instancia digitalizado en el índice 38 Samai.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 27 482009000024493 del 04/02/2009, otorgado a la Declaración No. 07085320025333 del 04/02/2009; y cuando la mercancía no se encuentre descrita en la declaración de importación, por lo que la mercancía se encuentra circulando en el territorio aduanero sin Declaración que la soporte.

Tal como se declaró en el acápite de hechos, y como consta en el acervo probatorio del presente expediente, este Despacho realizó las gestiones necesarias y pertinentes para ubicar y aprehender la mercancía, sin obtener resultados, los interesados no han procedido conforme lo solicitado en los Requerimientos Ordinarios realizados por la autoridad aduanera, no siendo posible aplicar la medida cautelar de aprehensión sobre la mercancía, resultando procedente imponer la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

En el contexto anotado, la Sala considera que en el asunto bajo examen no resultaba de recibo la tesis relacionada con la firmeza de la declaración de importación propuesta por la demandante y acogida en la providencia de primera instancia. Ello es así, habida cuenta que en el caso concreto se estaba ante un procedimiento de definición jurídica de una mercancía, la cual no fue puesta a disposición a la parte demandada, situación que dio lugar a la sanción prevista en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha explicado que la firmeza de la declaración de importación se relaciona con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones económicas que deban relacionarse en la respectiva declaración. En esa medida, cuando lo que se discute no es el valor de los tributos aduaneros dejados de pagar por el investigado, sino las deficiencias sustanciales en las que incurrió al presentar la declaración de importación y su consecuencia jurídica, no es de recibo el alegato sobre la firmeza de la declaración de importación50.

En particular, en la sentencia de 28 de enero de 202151, al resolver una controversia semejante a la que aquí se analiza, se dilucidó en el siguiente sentido: 50. Ahora bien, la Sala precisa que con relación a la firmeza de la declaración de importación esta Sección52 ha considerado que la misma guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. Al respecto, en un caso similar al que se discute, esta Sección concluyó que: “[…] no es el valor de los tributos aduaneros, sino la deficiencia sustancial en que se incurrió y su consecuencia jurídica, por lo que no tiene cabida la firmeza de la declaración de importación […]”53 “[…] se infiere que tal firmeza guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración. A juicio de la Sala, si, como en este caso, lo que se discute no es el valor de los tributos aduaneros dejados de cancelar por la actora en razón de la diferencia en el año del modelo del vehículo importado, sino la deficiencia sustancial en que se 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 30 de noviembre de 2008. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 08001-23-31-000-1998-01749-02. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 28 de enero de 2021, rad.: 130012331000201200215 01, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 20 de enero de 2005. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. número único de radicación 76001-23-24-000-2000-01542-01. Tesis jurisprudencial reiterada por esta Corporación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia 8 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sanhez Sánchez. número único de radicación 76001-23-31- 000-2007-01423-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 24 de octubre de 2019. M.P Nubia Margoth Peña Garzón. número único de radicación 05001-23-31-000-2011-01603-01. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 30 de noviembre de 2008. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Número único de radicación 08001-23-31-000-1998-01749-02 Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 28 incurrió y su consecuencia jurídica, no tiene cabida la firmeza de la Declaración de Importación […]”. 51.

De lo anterior, la Sala considera que en los casos que se pretende la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, no es procedente invocar la firmeza de la declaración de importación, debido a que se trata de omisión de carácter sustancial y, en el caso sub examine se discute que la factura como soporte de la declaración de importación presentaba inconsistencias, habida cuenta que el valor y número de la factura era diferente a la expedida por el proveedor, por lo que no era posible que el a quo considerara que la declaración de importación había adquirido firmeza (…) 52.

Ahora, una cosa es la firmeza de la declaración de la importación que, como se indicó en el párrafo precedente “[…] guarda relación con el valor de los tributos aduaneros y las sanciones de tipo económico que deban relacionarse en la respectiva declaración “[…]” y otra cosa diferente el procedimiento sancionatorio por no poner a disposiciones aduanera la mercancía, de acuerdo a lo previsto en el artículo 503 del Estatuto Aduanero.

En este sentido, la Sala considera que el a quo, en efecto, confundió estos dos conceptos54. Así, en el sub judice, a pesar de la eventual firmeza de la declaración de importación, la entidad demandada podía requerir la puesta a disposición de las mercancías importadas y, en caso de incumplimiento de esa obligación, imponer las sanciones previstas en la normativa aduanera, siempre que se configurara una causal legal que habilitara la aprehensión. Ello se explica porque las facultades de control posterior pueden ejercerse incluso después de dicha firmeza, conforme a las competencias de fiscalización aduanera asignadas a la DIAN. 6.3.6.

Por todo lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el a quo, la eventual firmeza de la declaración de importación no le impedía a la DIAN exigir la puesta a su disposición de la mercancía, con el fin de continuar el procedimiento administrativo correspondiente, esto es, definir la situación jurídica de la mercancía, así como sancionar a la demandante por incumplir con su obligación aduanera.

En ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, en el asunto no había lugar a aludir a la firmeza de las mencionadas declaraciones de importación, puesto que el objeto de la controversia no versa sobre el valor de los tributos aduaneros, sino sobre una deficiencia sustancial en la declaración de importación presentada por la demandante.

En consecuencia, la situación evidenciada por el Tribunal no derivaba en la nulidad de los actos demandados y por ello, hay lugar a revocar la decisión adoptada en la sentencia del 28 de noviembre de 2014. 6.3.7. Ahora bien, dado que se revocará la decisión de declarar la nulidad de las Resoluciones 001989 del 7 de septiembre de 2012 y 2012 y 1-00-223-10192 de 18 de diciembre de 2012, adoptada al encontrar acreditado el cargo sobre el desconocimiento de la firmeza de la declaración de importación, en principio correspondería a la Sala abordar el estudio de los demás cargos de nulidad formulados en la demanda.

No obstante, se advierte que no es posible emitir pronunciamiento sobre tales reproches, en la medida en que no fueron objeto de análisis por el juez de primera instancia, a quien competía adelantar dicho examen, ni constituyeron materia del recurso de apelación y 54 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de julio de 2023, radicado: 08001-23- 31-000-2010-00399-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés;

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2023, radicado: 08001 23 31 000 2010 00071 01, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 29 como es sabido, la competencia del ad quem se encuentra delimitada por el alcance del recurso de alzada.

Sobre el particular, la Sección ha precisado que la imposibilidad de estudiar en segunda instancia cargos no analizados en la primera no configura una omisión, sino que garantiza los principios de limitación de la competencia del superior, de la doble instancia y del debido proceso, toda vez que “[…] resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”55.

En consecuencia, y en armonía con la tesis reiterada por la Sala56, se remitirá el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad para que se pronuncie sobre los demás cargos formulados en la demanda y dicte sentencia dentro de los 40 días siguientes a la recepción del expediente. 6.3.8. De otra parte, la apelante se opuso a la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia, pues estimó que, al no obrar pruebas en el expediente que acreditaran su causación ni su monto, la condena impuesta por ese concepto, carece de fundamento.

En observancia de los artículos 18857 del CPACA y 36558 del Código General del Proceso59, así como de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, la Sala advierte que la condena en costas responde a un criterio objetivo valorativo. Es objetivo, porque no deriva de una actuación temeraria, de mala fe o culpable de la parte condenada, sino de su vencimiento en el proceso o en el recurso interpuesto; y es valorativo, porque exige que el juez verifique que las costas se hayan causado y que 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de 2013, radicado 50001233100020060100401, C.P. María Elizabeth García González. 56 Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 24 de mayo de 2018, radicación 25000232400020040068401, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 12 de diciembre de 2019, radicación 76001233100020060203901, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; 6 de noviembre de 2020, radicación 25000234100020140028401, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón y 1 de diciembre de 2022, radicación 25000232400020110017001, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 57 “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 58 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 59 En adelante, CGP. Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 30 determine su cuantía conforme a las pruebas obrantes en el expediente, esto es, a partir de los gastos ordinarios del proceso y de la actividad procesal efectivamente desplegada.

En ese sentido, el artículo 361 del CGP dispone que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho. A su vez, el numeral 8 del artículo 365 ibidem establece que solo habrá lugar a su imposición “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este asunto, se advierte que no está acreditada la causación de expensas, gastos procesales o agencias en derecho. Por lo tanto, la Sala revocará la condena que por tal concepto impuso el a quo en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y se abstendrá de imponerla en esta instancia. 6.4. Conclusión De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que no le asistía razón al a quo al considerar que los actos demandados se encontraban viciados de nulidad, bajo el entendido de que la mercancía importada se encontraba debidamente descrita en la declaración de importación y de que la autoridad aduanera carecía de competencia para expedir un requerimiento especial con posterioridad a la firmeza de dicha declaración. De una parte, en el proceso quedó demostrado que las diferencias en la composición, naturaleza y uso del producto impedían concluir que se tratara del mismo bien.

En consecuencia, la subpartida arancelaria declarada para la importación y la descripción anotada no correspondía a la naturaleza esencial de la mercancía, la cual constituía una preparación insecticida y no un simple insumo plástico. De otra parte, aun en el evento de que la declaración de importación hubiese adquirido firmeza, la DIAN conservaba la facultad de exigir la puesta a disposición de la mercancía con el fin de continuar el procedimiento administrativo correspondiente, esto es, definir su situación jurídica y, de ser procedente, imponer las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones aduaneras.

Finalmente, debido a que no está acreditada la causación de expensas, gastos procesales o agencias en derecho, la Sala revocará la condena que por tal concepto impuso el a quo y se abstendrá de imponerla en esta instancia. La Sala ordenará devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y con observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, profiera, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente, la decisión de fondo respecto de los cargos de la demanda que no fueron objeto de la sentencia ahora revocada. 6.5.

Reconocimiento de personería Mediante memorial visible a folio 157 del cuaderno 2 del expediente de segunda instancia digitalizado en el índice 38 de Samai, el abogado Herman Antonio González Castro allegó el poder que le confirió la DIAN. Por tanto, la Sala le reconocerá personería para actuar en representación de la entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP.

Radicado: 05001233300020130063701 Demandante: Agencia de Aduanas Comercio Exterior Asesores S.A.S. Nivel 1 Demandado: DIAN 31 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que declaró la nulidad de las Resoluciones 001989 del 7 de septiembre de 2012 y 1-00-223-10192 del 18 de diciembre de 2012.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad para que, dentro de los 40 días siguientes a la recepción del expediente, se pronuncie de fondo respecto de los demás cargos planteados en la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Herman Antonio González Castro, para actuar en representación de la DIAN, en los términos y para los fines del poder a él otorgado.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 28 de mayo de 2026. PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.