Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 19 de septiembre de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Defecto sustantivo – relevancia constitucional – subsidiariedad Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primera instancia en la que se negaron las pretensiones y se condenó en costas a la parte demandante dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 18 de julio de 2024, por la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte actora. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte actora 1. El 4 de julio de 2024, Jairo Asdrúbal García Marín presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, así como al “principio de gratuidad”, con ocasión de la Sentencia de 11 de marzo de 2024 proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-025-2022-00534-02. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “Primero: Declarar improcedente la acción instaurada por el señor Jairo Asdrúbal García Marín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “Solicito se protejan los derechos al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIO DE GRATUIDAD, y conforme a esto de REVOQUE DE MANERA PARCIAL la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA MAGISTRADO PONENTE JULIANA NANCLARES MARQUEZ radicado: 05001333302520220053402 el numeral segundo donde no condena en costas en esta instancia.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Jairo Asdrúbal García Marín trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor García Marín en 2020. 6. 3) El 7 de junio de 2022, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante Oficio No. 202230258047 de 15 de junio de 2022, el distrito de Medellín negó la solicitud. 8. 5) Por lo anterior, el señor García Marín presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 15 de agosto de 2023, el Juzgado 25 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como fundamento de su decisión, adujo que, la Ley 91 de 1989 impide aplicar a los docentes el régimen general que abarca a los demás servidores públicos y trabajadores particulares, pues resultaba incompatible con el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. A su vez, indicó que la Corte Constitucional, en Sentencia C-928 de 2006, concluyó que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990, dado que se trataba de un régimen especial que comprendía aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 y de seguridad social (pensiones y salud), diferentes, con lo cual, se liquidan y pagan de manera distinta a lo previsto en la Ley 50 de 1990. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la parte demandante quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 11 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia apelada.

Indicó que, acorde con lo previsto en la regla de unificación prevista en la SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el Consejo de Estado, los docentes afiliados al FOMAG no tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria indicada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que, (se trascribe) “es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.” Agregó que, tampoco era procedente el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, dicha ley no cobijaba a los docentes estatales. 12.

Como fundamento de la vulneración indicó que la autoridad accionada incurrió en un defecto material o sustantivo, al haber condenado en costas a la parte demandante, pues contradijo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP sobre la condena en costas. 13. Agregó que, al momento de la prestación de la demanda, no existía un criterio unificado respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y sus intereses para los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

En esa medida, resaltó que actuó acorde a (se trascribe) “los principios de buena fe y confianza legítima”, pues en diversas sentencias proferidas por el Consejo de Estado se reconoció el pago de la sanción moratoria. 14. Señaló que el Tribunal debía realizar (se trascribe) “un análisis de ponderación subjetiva sobre la conducta procesal asumida por las partes”. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 15. Mediante Sentencia de 18 de julio de 2024, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no superó el requisito de subsidiariedad. Para ello, indicó que, en la segunda instancia del proceso ordinario, no se discutió lo relativo a las costas impuestas en primera instancia, toda vez que la parte Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 demandante no lo alegó en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 25 Administrativo de Medellín y era esa la oportunidad procesal pertinente para ventilar las inconformidades que aquí se plantearon. 16.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que indicó (se trascribe): “En el presente proceso, no aparecen probados gastos judiciales sufragados por la entidad demandada por tratarse este de un asunto de puro derecho y tampoco aparece probada la temeridad o la mala fe; al respecto en caso similar frente a la condena en costas el Consejo de Estado (…) En este mismo sentido y conforme a la posición asumida por el Consejo de Estado, queda absolutamente claro que el artículo 188 del CPACPA no impuso una obligación perentoria de imponer condena en costas y agencias en derecho, pues la obligación que de allí se desprende es la de emitir un pronunciamiento al respecto, de manera que, conforme a la valoración del discurrir del debate procesal resulta válido prescindir de la imposición de la condena en costas acorde con los derechos fundamentales establecidos en la carta política donde prevalece el acceso a la administración de justicia.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 17. Establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumplió, o no, con el requisito de subsidiariedad. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, se determinará, una vez verificados los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Antioquia, como juez de segunda instancia de la nulidad y el restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto sustantivo por condenar en costas a la parte demandante, bajo el criterio objetivo, en un proceso en el que resultó vencida la parte demandante, hoy parte actora en la presente acción de tutela.

En ese orden, se revocará, modificará o confirmará la decisión de tutela de primer grado, según sea el caso. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 18. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por las razones que pasan a explicarse: Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 19. El numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 19913, que desarrolló el artículo 864 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 20.

La Corte Constitucional5 ha sostenido que es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. 21. En ese orden de ideas, en el presente caso, tal como lo señaló en su momento el juez de tutela de primera instancia, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad porque la parte actora 1) no alegó sus reparos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, 2) ni acreditó un perjuicio irremediable. 22.

Revisado el escrito de apelación que la parte demandante presentó contra la Sentencia de 15 de agosto de 2023 del Juzgado 25 Administrativo de Medellín, logró advertirse que los reparos de inconformidad contra esa providencia se centraron en la aplicación de las normas y la jurisprudencia al caso concreto, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, pero omitió cualquier consideración respecto de la condena en costas impuesta por aquella autoridad judicial 23.

Asimismo, la Sala observa que la parte actora no argumentó de forma clara y concreta, y mucho menos probó, un perjuicio irremediable que diera lugar a la protección excepcional de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela. 24. En gracia de discusión, si llegara a tenerse por superado el mencionado requisito, es preciso señalar que tampoco se cumpliría con el 3 “Artículo 6. causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)” 4 “Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 de relevancia constitucional6 porque la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) el debate que pretende dilucidar en sede de tutela es de contenido económico y legal propio del juez natural. 25.

En el presente asunto, la solicitud de amparo presentada carecía de la carga argumentativa necesaria para su estudio, toda vez que los argumentos propuestos por la parte demandante no guardan relación con la decisión proferida por la autoridad judicial accionada, en la medida en que se reprocha el hecho de que se le dio una indebida aplicación a los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP sobre fijación de costas en segunda instancia, sin embargo, tal y como se evidenció tanto en la parte considerativa7, como la parte resolutiva8 de la sentencia de segunda instancia, no se condenó en costas a la parte demandante y tal decisión en nada afectó los derechos fundamentales de la parte actora. 26.

Así pues, para la Sala, la imposición de la condena en costas, en el caso concreto, constituye un debate o controversia eminentemente económica, pues aunque la parte actora alegó la trasgresión de los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia, ello no es suficiente para dar por cumplido ese requisito, pues se requiere demostrar de manera razonable su restricción desproporcionada. 2.3.

Conclusión 27. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primer grado que declaró la improcedencia de la acción de tutela. 6 Para la Corte Constitucional, el requisito en comento (relevancia constitucional) encuentra su razón de ser en el carácter residual de esta acción, la especialidad de las competencias tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios, así como la necesidad de evitar que este mecanismo se convierta en una instancia adicional para reabrir debates de carácter legal.

En ese orden, como finalidades del mismo han sido identificadas las de preservar las competencias judiciales, respetar la autonomía e independencia los jueces, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional (Corte Constitucional, Sentencias SU-573 de 2019, SU-128 de 2021 y SU-215 de 2022).

Asimismo, dicha corporación ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, el estudio debe hacerse con mayor rigurosidad y, en consecuencia, se exige, adicionalmente, que se demuestre una vulneración desproporcionada y/o arbitraria de un derecho fundamental (Ídem. También puede verse: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024).

Ahora, sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad. 11001- 03-15-000-2012-02201-01(IJ), adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de varios elementos: (1) una carga argumentativa por parte del accionante que explique, con suficiencia, la relevancia de la controversia para el juez de tutela, esto es, la necesidad de su intervención en el asunto;

(2) que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una instancia adicional al proceso ordinario y (3) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-295 de 2023 (Reiterado en: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024), estableció que la relevancia constitucional se acredita a partir de 3 criterios: (1) no tratarse de asuntos legales o económicos, (2) perseguir la protección de derechos fundamentales y (3) no reabrir debates concluidos. 7 “Atendiendo a que el asunto fue objeto reciente de unificación mediante la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023, la Sala considera que, en los asuntos tramitados hasta antes de esa fecha, en los que se adopta la decisión de instancia en virtud de los efectos retrospectivos de la sentencia de unificación, no debe haber condena en costas a la parte vencida.” 8 “SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-03425-01 Accionante: Jairo Asdrúbal García Marín Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 18 de julio de 2024, por la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: Por secretaria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co