25000234200020140398301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201403983 01 Nº Interno: 1581-2019 Demandante: Alberto Enrique Bermúdez Parrado Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Aceptación de renuncia motivada al cargo que desempeñaba en periodo de prueba fue libre y espontánea Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1º de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Alberto Enrique Bermúdez Parrado en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución No 000190 de 15 de enero de 2014, expedida por el Director General de la DIAN mediante la cual acepta la renuncia motivada del señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado al cargo de Inspector IV Código 308 Grado 8. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad accionada: i) reintegrar al actor al cargo para el cual concursó en la convocatoria 128 de 2009; ii) pagar al demandante todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta cuando efectivamente sea reintegrado sin solución den continuidad; iii) que se declare para todos los efectos que no constituye doble asignación recibida del tesoro público o de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte mayoritaria, lo percibido por el actor desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro y por lo mismo no se le deducirá suma alguna; iv) que se reconozcan y paguen los daños morales causados al actor con su no reintegro al cargo que venía desempeñando; v) reajustar los valores a pagar conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 sobre los valores causados, dar aplicación a los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.; y vi) que se condene a la DIAN en costas y agencias en derecho[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el demandante se inscribió para participar en la convocatoria 128 de 2009 de la DIAN. El cargo para el cual concursó fue el de “Evaluador especializado del proceso de Gestión Jurídica” el cual tiene como propósito “orientar al Director de Gestión Jurídica y a los Directores seccionales en las actividades necesarias encaminadas a evaluar, supervisar, simplificar, corregir y mejorar el proceso de Gestión Jurídica”.

Señala que mediante Resolución 597 de 21 de marzo de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó lista de elegibles para el empleo 201129 que cobró firmeza el 3 de julio de 2013. Agrega que por Resolución 000133 de 17 de julio de 2013 comunicada el 19 de julio del mismo año, se nombró al demandante en periodo de prueba por seis meses y se ubicó en la Subdirección de Gestión de Representación externa; designación que fue aceptada el 5 de agosto siguiente, aclarando que lo hacía para desempeñar el cargo de Inspector IV Código 308, Grado 8 correspondiente al empleo 201129 “Evaluador del proceso de gestión jurídica”.

El 21 de agosto de 2013 tomó posesión del empleo y en el acto de posesión se señaló que se le ubicaba en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Externa. Asegura que no existió en la DIAN voluntad de cumplir con el periodo de prueba, primero no se dispuso de un espacio físico, luego se tuvo que adelantar la fase virtual de la inducción en un computador portátil prestado por la subdirectora.

Indica que el 3 de septiembre de 2013 se le comunica las funciones a desempeñar, las cuales si bien corresponden al empleo se desnaturalizan al señalar que la dependencia de ubicación del cargo es el Despacho de la Subdirección. Menciona que el 10 de septiembre informó que ya había cumplido con la inducción virtual, por lo cual solicitó se le certificara el cumplimiento de ese requisito, sin recibir respuesta.

Dijo la entidad que para cumplir la inducción debía leer la normatividad correspondiente a la reestructuración de la DIAN, a lo cual procedió y el 24 de septiembre de 2013 así lo informó a la Subdirectora, por lo que el día 7 de octubre de 2013, la Subdirectora de Gestión de Representación Externa certificó el cumplimiento de la inducción en el puesto de trabajo, aún cuando dicha inducción solo se surtió respecto al estudio de la estructura de la Subdirección, de la Dirección de Gestión Jurídica y de las coordinaciones.

Cita que el 18 de octubre de 2013 presentó propuesta a la Subdirectora de Gestión de Representación Externa en la que se precisaba que el rol del empleo apuntaba a brindar asesoría al Director de Gestión Jurídica y en esa medida no se podía concertar compromisos con la Subdirectora de Gestión de Representación Externa. Como quiera que la Subdirección de Gestión de Representación Externa se encarga primordialmente de la representación judicial de la entidad, se insistió en la necesidad de que se emitiera concepto respecto de que el empleo 201129 se podía ubicar en una de las subdirecciones y no en la Dirección Jurídica de la entidad.

Refiere que el 6 de noviembre de 2013 el Despacho Subdirección de Gestión de Representación Externa presentó unos compromisos con fecha fuera de la realidad de 7 de octubre de 2013, frente a lo cual mediante correo electrónico de 15 de noviembre se formuló una nueva propuesta que no generó respuesta alguna. Expone que el 22 de noviembre de 2013 presentó nuevamente formato con propuesta de compromisos a cumplir y ante el silencio los reenvió el 28 de noviembre del citado año en los mismos términos. Señala que el 28 de noviembre de 2013 el Despacho de la Subdirección indicó que hacía falta incluir temas de calidad y sentencias, cambiar el indicador de logro a una fórmula matemática.

En la misma fecha se informó porque no se incluían temas de calidad, y en cuanto a las sentencias el accionante manifestó que aquello ya estaba siendo asumido por otros empleados por lo cual era una duplicidad de esfuerzos. Sin embargo, cumpliendo lo ordenado se presentó nuevamente el plan de compromisos incluyendo la revisión de jurisprudencia aun cuando se consideraba que se estaba duplicando esfuerzos.

Lo anterior desconoce la naturaleza de los compromisos, pues deben ser concertados. Resalta que el 10 de diciembre se le requirió para efectuar otras modificaciones a los compromisos, lo cual se cumplió el 11 de diciembre manifestando las inconformidades frente a los mismos y a la forma como serían evaluados. El 18 de diciembre se le solicita suscribir los compromisos con fecha 7 de octubre de 2013, a lo cual finalmente se accede el 19 de diciembre del mismo año. Concluye que lo anterior evidencia que, siendo el propósito del empleo del concurso, asesorar a la Dirección de Gestión Jurídica y las direcciones seccionales es desacertado ubicar el empleo en la Subdirección de Gestión de Representación Externa; al tiempo demuestra las dificultades que se presentaron para cumplir con el periodo de prueba.

Argumenta que por considerar se violentaban las normas de carrera se presentó renuncia el 23 de diciembre de 2013, la cual fue devuelta sin trámite por contener motivación. Nuevamente se presenta renuncia el 7 de enero de 2014, la cual fue aceptada mediante Resolución 00190 de 15 de enero de 2014 a partir del 15 de enero del mismo año. Insiste en que no se previó en los procedimientos de Gestión Jurídica, el empleo cuyo rol 633 corresponde al Inspector IV, código 308, grado 08, evaluador especializado del proceso de gestión jurídica, del que se predica pertenecer a un procedimiento transversal, pero que igualmente no se incluyó en dicho procedimiento por olvido o desorganización[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 29, 42, 53, 87, 123 y 243 C.P.A.C.A., los artículos 42, 44, 137, 138 y literal d) el art 164 Ley 790 de 2002 Ley 812 de 2003 Decreto 190 de 2003 Primer cargo: Cargo de Carrera – Finalidad del concurso Señala que al fijarse las bases del concurso estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para la administración. El respeto por las reglas de concurso exige se proceda a designar en el cargo al ganador del concurso, a este y a quienes le sigan en orden descendente, según la lista de elegibles, la no inclusión de la persona o la figuración en el lugar que no corresponde implica la violación de derechos fundamentales.

Hace referencia al acceso a la función pública a través del concurso de méritos y concluye anotando que cuando se desconoce las reglas del concurso o se rompe la imparcialidad o manipulan los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa y por contera, puede violar los derechos fundamentales.

Segundo cargo. Régimen de Carrera para provisión de cargos de carrera administrativa Observa que sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha considerado que el régimen de carrera encuentra su fundamento en tres objetivos básicos: 1) El óptimo funcionamiento en el servicio público, desarrollando en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; 2) Para garantizar el ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos; y 3) Para proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo.

Finaliza diciendo, que la conformación de la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular, cuyo fin es establecer un orden para proveer los cargos estrictamente ofertados y no otros, lo que obliga a proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en cada una de las convocatorias, o las que se generen durante su vigencia, siempre y cuando se refieran al mismo cargo, para el cual se ofertó el concurso.

Tercer cargo. Renuncia provocada Advierte que debido al incumplimiento en el nombramiento del demandante en el cargo para el cual había concursado, por parte de la entidad demandada, conllevó a que renunciara al cargo al cual lo habían asignado, mas no a el cargo para el cual realizó el proceso de convocatoria y concurso, proceso que iba dirigido en la convocatoria 128 de 2009 al cargo de Inspector IV 308-08, rol evaluador especializado del proceso de gestión jurídica[3]. 2.

La contestación de la demanda La DIAN a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda señalando en primer término, que el acto administrativo enjuiciado fue expedido como respuesta a la renuncia libre y espontánea presentada por el actor al cargo que desempeñaba en periodo de prueba. Relata el marco jurídico y organizacional de la convocatoria 128 de 2009, frente a lo cual manifiesta que las reglas del concurso de méritos en que participó el actor fueron claras en indicar que el empleo se ubicaría en la dependencia que se requiera y que el hecho de habérsele ubicado dentro de la Subdirección de Gestión de Representación Externa no implicaba el desconocimiento de la convocatoria, ni impedía el ejercicio de las funciones del cargo.

Observa que se solicitó a la Directora de Gestión Jurídica, definiera la ubicación específica de las personas que sería nombrada en periodo de prueba en el cargo de Inspector IV 308-08, Rol Evaluador especializado del proceso, por lo que se procedió a ubicar al demandante según sus indicaciones. Aclara que teniendo en cuenta que las vacantes de empleo tienen la misma ubicación geográfica, no hay razón para que la CNSC cite a audiencia pública, además que la convocatoria 128/09 no señala la necesidad de citar a los aspirantes para determinar la ubicación organizacional.

Refiere el establecimiento de los compromisos para el periodo de prueba, así como que la renuncia presentada fue libre y espontánea. Finalmente sostiene que atendiendo al concepto técnico del área de Gestión Organizacional se puede indicar que existe identidad entre el empleo seleccionado 201129 Código Inspector IV 308 grado 08 denominado “Evaluador especializado del Proceso de Gestión Jurídica” ofertado a través de la Convocatoria No 128 de 2009 y el empleo para el cual se posesionó el señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado, ubicado en la Subdirección de Representación externa donde se establecieron compromisos acorde a la convocatoria[4]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1º de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Precisó que como la molestia del actor la constituyó el hecho de que el cargo para el cual concursó en la convocatoria 128 de 2009, fue ubicado en la Subdirección de Representación Externa de la Dirección Jurídica y no directamente en el despacho de dicha dirección, se revisó las condiciones como fue convocado el empleo de Inspector IV Código 308 grado 08 y concluye que la oferta del empleo es clara en indicar que aquel se desempeñaría en la ciudad de Bogotá y en la dependencia “donde se ubique el empleo”, es decir no se señaló puntualmente que debía ser en el despacho de la Dirección Jurídica como lo indica el actor.

Revisa igualmente el propósito del empleo 201129 para el que concursó el demandante y considera que las funciones que le fueron asignadas son similares y guardan relación con las publicadas en la convocatoria 128 de 2009, por lo que no se encuentra como se incumplió lo ofrecido o en que consistió la imposibilidad de ejercer las funciones del empleo para el cual concursó. Añade que no se advierte ningún tipo de presión sobre el actor para que presentara renuncia al cargo, tampoco encuentra demostrado que se le hayan impuesto funciones fuera del perfil del empleo para el cual concursó y mucho menos que se le haya ubicado en dependencia diferente a la dispuesta en la convocatoria, por lo cual la renuncia no fue provocada por la administración sino motivada por el descontento del actor frente al cargo que ocupó, lo cual en la esfera de su voluntad lo llevó a dimitir de su cargo en un ejercicio libre y espontáneo.

Razona que no puede el demandante aducir que como la entidad no le dio la razón en sus reproches a la ubicación del empleo y los compromisos pactados, hubiese ejercido presión alguna para turbar su libre albedrío. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Aduce que no es de recibo la argumentación planteada en la sentencia debido a que se hace una interpretación errada a la presentación de la convocatoria, para decir que el cargo ofrecido podría ser ubicado en una Dirección Seccional, en atención a que en la convocatoria se dijo “Dependencia: “Donde se ubique el empleo”, toda vez que no se puede entender como gestor, asignado a orientar políticas al Director de Gestión Jurídica, máxime que va a ejercer funciones de hacer supervisión funcional a una dirección seccional, cuando desempeña el cargo en la misma subdirección seccional.

Infiere que el cargo al que se postuló el actor, si era para desempeñar funciones ante el despacho del Director de Gestión Jurídica, pues si el empleo lo ubique en una dependencia de ese nivel es otra cosa, contrario a lo que le sucedió que fue ubicado en la subdirección seccional, cargo para el cual no concursó. Explica que el sentir de las convocatorias de la administración para ocupar cargos, como el cargo ofertado y para el cual concursó el accionante, se hace forzoso para la misma administración le dé el cargo para que igualmente desempeñe las funciones que le son inherentes y propias del empleo ofertado y no otras, como sucedió en el presente caso.

Por tal motivo se tiene claro que la renuncia al cargo obedeció, precisamente a la inobservancia de la entidad de respetar su propia convocatoria y que de manera deliberada hizo caso omiso a las reclamaciones del servidor que clamó para que pudiera desempeñar el cargo de Evaluador Especializado del Proceso de Gestión Jurídica Inspector IV, Código 308, grado 08 y las funciones que le indicaron la convocatoria, y no otras, como lo hizo la DIAN desconociendo la convocatoria 128 de 2009.

Insiste que la decisión del juzgador de instancia se basó sólo en las afirmaciones que hizo la DIAN en la contestación de la demanda, pero que no aportó prueba que demostrara que el cargo de Evaluador Especializado del Proceso de Gestión Jurídica Inspector IV, Código 308, grado 08, existiera ante la Subdirección de Representación Externa y menos aportó documento que indicara que las funciones fueran las mismas.

Reafirma que no era dable a la DIAN, ubicar a la persona que ganó el concurso en cargo o empleo diferente para el cual se postuló y necesariamente la convocatoria 128 de 2009, fue precisa en determinar que la persona que se inscribiera y participara en el concurso para proveer un cargo en la dirección de gestión jurídica y no para adelantar gestión de representación externa. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante. El demandante al momento de presentar los alegatos de conclusión manifiesta que en el caso concreto se debe dirigir a la demanda impetrada, al discurrir probatorio, así como al recurso de apelación en donde se esbozaron los motivos de inconformidad[8]. 5.2 Parte demandada La entidad accionada a través de apoderado reitera lo dicho en la contestación de la demanda y peticiona confirmar el fallo de primera instancia[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto tal como se aprecia en la constancia secretarial de febrero 26 de 2020[10].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia toda vez que la renuncia presentada en el cargo de Inspector IV Código 308 grado 08, no fue libre y espontánea sino provocada al no haberse ubicado en la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, durante el periodo de prueba.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Marco jurídico de la renuncia del cargo; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Resolución No 000190 de 15 de enero de 2014, por medio de la cual el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales aceptó la renuncia presentada por el demandante al cargo de Inspector IV código 308 grado 08, con efectos a partir del 15 de enero del mismo año[11].

La decisión anterior invocó las facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 113 y 114 del Decreto 1950 de 1973 y 54 del Decreto 765 de 2005. 2.2 Marco jurídico de la renuncia del cargo Conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Carta Política, “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio (…)”. En relación con la libre disposición para renunciar a un empleo público, el artículo 27 del Decreto 2400 de 19682, dispone: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.

La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado”.

A su vez, el Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos- leyes 2400 y 3074 de 1968 (…)”, preceptúa: “Artículo 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Artículo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Artículo 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno”.

A su turno, la Ley 909 de 2004 preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada”.

Es decir, que el acto de renuncia a un cargo público debe ser resultado de una manifestación escrita e inequívoca del funcionario de cesar en el ejercicio del empleo que desempeña, de tal suerte que dicho acto debe reflejar su voluntad indiscutible de retirarse del empleo, esto es, una expresión de la voluntad consciente y ajena a todo vicio de fuerza o engaño. Por otra parte, el Decreto 765 de 2005 en el artículo 54, dispone: “ARTÍCULO 54.

Causales de retiro. El retiro del servicio de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas en la entidad, produce el retiro de la carrera del sistema específico y la pérdida de los derechos de la misma, salvo en los casos expresamente señalados en el presente decreto y se produce por las siguientes causales: 54.1 Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de la evaluación del desempeño no satisfactoria del período ordinario o de la evaluación extraordinaria. 54.2 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada. 54.3 Por renuncia regularmente aceptada. 54.4 Por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez. 54.5 Por invalidez absoluta. 54.6 Por edad de retiro forzoso. 54.7 Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 54.8 Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. 54.9 Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo. 54.10 Por orden o decisión judicial. 54.11 Por supresión del empleo. 54.12 Por muerte. 54.13 Por renuncia con posibilidad de reingreso. 54.14 Por las demás que determinen la Constitución Política y la ley”. 2.3 Hechos probados -Mediante Resolución 000133 de 17 de julio de 2013 el Director de la DIAN nombró en periodo de prueba al demandante como Inspector IV Código 308 grado 08 y lo ubicó en el despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Externa[12]. -Por medio de oficio 100206214 de 19 de julio de 2013 se comunicó al actor el nombramiento en periodo de prueba[13]. -Con escrito de 5 de agosto de 2013 el accionante aceptó el nombramiento en periodo de prueba[14]. -Tal como se evidencia en el acta 0000679 de 21 de agosto de 2013 se posesionó el demandante en periodo de prueba en el despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Externa[15]. -Certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de fecha 7 de octubre de 2013, donde deja constancia del cumplimiento del programa de inducción por parte del demandante[16]. -Establecimiento de compromisos para periodo de prueba entre el señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado y la DIAN[17]. -El 15 de noviembre de 2013 remitió el actor a la señora Sandra Liliana Cadavid Ortiz, correo electrónico “COMPROMISOS LABORALES”[18]. -El 23 de diciembre de 2013 presentó el actor renuncia motivada del cargo de Inspector IV Código 308 grado 08 de la Subdirección de Gestión de Representación Externa[19]. -Con oficio 100206214 de 7 de enero de 2014 expedido por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, devolvió la renuncia presentada sin tramitar, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 110 y 11 del Decreto 1950 de 1973[20]. -Nuevamente el 7 de enero de 2014 presenta el señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado renuncia del cargo de Inspector IV Código 308 grado 08 de la Subdirección de Gestión de Representación Externa[21]. -Por medio de la Resolución No 000190 del 15 de enero de 2014 se acepta la renuncia presentada por el actor[22]. 2.4 Caso concreto Manifiesta el accionante que presentó renuncia del cargo de carrera que ejercía en periodo de prueba, porque no se le ubicó en la Dirección de Gestión Jurídica sino en la Subdirección de Gestión de Representación Externa en la cual no podían ejercerse las funciones que estaban previstas para su rol y perfil.

A su vez, la posición de la entidad accionada sostiene que atendiendo al concepto técnico del área de Gestión Organizacional se puede indicar que existe identidad entre el empleo seleccionado 201129 Código Inspector IV 308 grado 08 denominado “Evaluador especializado del Proceso de Gestión Jurídica” ofertado a través de la Convocatoria No 128 de 2009 y el empleo para el cual se posesionó el señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado, ubicado en la Subdirección de Representación externa donde se establecieron compromisos acorde a la convocatoria.

La sentencia de primera instancia negó las súplicas de la demanda toda vez que la molestia del actor la constituyó el hecho de que el cargo para el cual concursó en la convocatoria 128 de 2009, fue ubicado en la Subdirección de Representación Externa de la Dirección Jurídica y no directamente en el despacho de dicha dirección, por lo que se revisó las condiciones como fue convocado el empleo de Inspector IV Código 308 grado 08 y concluyó que la oferta del empleo es clara en indicar que aquel se desempeñaría en la ciudad de Bogotá y en la dependencia “donde se ubique el empleo”, es decir no se señaló puntualmente que debía ser en el despacho de la Dirección de Gestión Jurídica como lo indica el actor.

El demandante fue vinculado a la entidad accionada mediante Resolución 000133 de 17 de julio de 2013 expedida por el Director de la DIAN, mediante la cual nombró en periodo de prueba al demandante como Inspector IV Código 308 grado 08 y lo ubicó en el despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Externa[23]. Bajo la normatividad estudiada es claro que el cargo que desempeñó el señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado como Inspector IV Código 308 grado 08, es un cargo de carrera administrativa, para el cual había participado en la convocatoria No 128 de 2009.

La parte actora presentó renuncia del cargo en dos oportunidades, en primer momento por estar motivada la dimisión fue devuelta sin tramitar, en forma posterior se encuentra renuncia del cargo representada en la misiva de fecha 7 de enero de 2014, dirigida por demandante a la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, en la cual expresó: “Atentamente le informo que presento RENUNCIA IRREVOCABLE de la designación efectuada por Resolución No 000133 del 17 de julio de 2013, proferida por el Director General de la DIAN, en el empleo de INSPECTOR IV CÓDIGO 308 GRADO 08, ubicado en el despacho de la SUBDIRECCION DE GESTION DE REPRESENTACION EXTERNA.

Agradezco que la renuncia sea aceptada a partir del 13 de enero de 2014, con el fin de tramitar lo correspondiente a la terminación de la comisión oficial que me fue concedida para cumplir el periodo de prueba y el consecuente reintegro”. Por su parte mediante la Resolución No 000190 de 15 de enero de 2014 el Director General de la DIAN procedió a aceptarla a partir de la misma fecha, de la siguiente manera: EL DIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 13 y 114 del Decreto 1950 de 1973 y 54 del Decreto 765 de 2005, R E S U E L V E ARTICULO 1.

A partir del 15 de enero de 2014, aceptar la renuncia presentada por ALBERTO ENRIQUE BERMUDEZ PARRADO, identificado con la cédula de ciudadanía No 19265844, como INSPECTOR IV CODIGO 308 GRADO 08 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

ARTICULO 2. Comunicar el contenido de la presente resolución al funcionario ALBERTO ENRIQUE BERMUDEZ PARRADO, quien se ubica en el Despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica.

ARTICULO 3. Enviar copia de la presente resolución al Despacho de la Subdirección de Gestión de Personal, a la Historia laboral junto con los antecedentes y a la Coordinación de Nómina.

ARTICULO 4. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Encuentra la Sala, en virtud del recurso de apelación, que el desconocimiento de la ley alegado por el recurrente, lo hace consistir en que la renuncia al cargo obedeció, precisamente a la inobservancia de la entidad de respetar su propia convocatoria y que de manera deliberada hizo caso omiso a las reclamaciones del servidor que clamó para que pudiera desempeñar el cargo de Evaluador Especializado del Proceso de Gestión Jurídica Inspector IV, Código 308, grado 08 y las funciones que le indicaron la convocatoria, y no otras, como lo hizo la DIAN desconociendo la convocatoria 128 de 2009.

Debe resaltarse que el acto administrativo que acepta la renuncia reconoce efectos jurídicos irrevocables y, además, goza de presunción de legalidad, especialmente cuando de manera escrita, libre y espontánea se manifiesta la voluntad de dimitir, como sucedió en el caso concreto cuando el actor presentó renuncia del cargo, el día 7 de enero de 2014, aceptada por medio de la Resolución No 000190 de 15 de enero de 2014.

Insiste la parte actora que se incurrió en desconocimiento de la convocatoria 128 de 2009 bajo el entendido que la misma estableció entre sus funciones, en su numeral primero, las de: (1) orientar al Director de Gestión Jurídica en la formulación de Políticas y planes específicos de la entidad y en su numeral tercero se estableció que: (3) Diseñar las estrategias de supervisión que permitan controlar efectivamente el cumplimiento oportuno de las funciones del área teniendo en cuenta criterios técnicos establecidos con el fin de incrementar la eficacia del proceso y seleccionar las Direcciones seccionales a las cuales se les va a realizar la supervisión funcional.

Con fundamento en lo señalado asegura el demandante que es errada la interpretación de la convocatoria cuando el a quo considera que el cargo ofrecido podría ser ubicado en una Dirección Seccional, en atención a que en la convocatoria se dijo “Dependencia: “Donde se ubique el empleo”. Para resolver el fondo del asunto se tiene que de conformidad con la Convocatoria No 128 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos los empleos en vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Posteriormente, mediante Resolución No 597 del 21 de marzo de 2013 se conforman las listas de elegibles para proveer los empleos No 201129 denominado Evaluador Especializado del Proceso de Gestión Jurídica, INSPECTOR IV CODIGO 308 GRADO 08, por lo que a través de la Resolución No 00133 de 17 de julio de 2013 se dispuso nombrar al señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado en el referido cargo y ubicarlo en el despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Externa.

Observa la Sala que de acuerdo con la Resolución 11177 de octubre 24 de 2011 – Listado Maestro de Procesos[24], el proceso de Gestión Jurídica consta de varios subprocesos dentro de los cuales se encuentra: i) Vía gubernativa, ii) Normativa y Doctrina, iii) Gestión de Representación Externa y iv) Convenios Tributarias Internacionales. Igualmente se consagra como procedimientos transversales la evaluación de procesos en la Gestión Jurídica.

Así las cosas, la ubicación organizacional de que fue objeto el demandante en la Gestión de Representación Externa que corresponde a la Dirección de Gestión Jurídica, donde es claro que el rol de evaluador especializado del proceso de gestión jurídica pertenece al procedimiento de “Evaluación de Procesos” que es transversal, no vulnera derechos del actor.

Además, no desconoce la convocatoria No 128 de 2009, toda vez que dicha convocatoria no menciona en forma expresa en cual dependencia se debía desempeñar el actor, todo lo contrario, dice “donde se ubique el empleo”, es decir no indicó que debía ser únicamente en el despacho de la Dirección de Gestión Jurídica. Solamente cuando el empleo para el cual se concursó cuente con una vacante, con diferente ubicación geográfica, se deberá dar aplicación a la Resolución 3360 de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil que establece que se deberán realizar audiencias públicas para los elegibles en estricto orden de mérito, para que puedan escoger el lugar de su preferencia, situación que no es aplicable al caso concreto.

Con oficio No 100207218-0608 de 18 de diciembre de 2013[25], se da respuesta a la petición elevada por el señor Alberto Enrique Bermúdez Parrado por parte del Subdirector de Gestión de Procesos y Competencias Laborales, en donde a la pregunta relacionada con que “Se me informe si existió algún documento, estudio o antecedentes en el que se indique que era posible ubicar a los concursantes del empleo 201129 en cualquiera de las subdirecciones que dependen de la Dirección de Gestión Jurídica; cual fue el criterio para ubicar a tres los concursantes en el despacho de la Subdirección de Gestión de Representación Judicial y uno en el despacho de la Dirección de Gestión Jurídica; y por qué no fueron convocados los interesados para manifestar su voluntad en torno a esa determinación, en tal caso solicitó que se suministre copia del mismo”, se dijo que: “(…) Así las cosas el empleo de Inspector IV 308-08, Rol Evaluador especializado del proceso de gestión jurídica podría cumplir con su propósito y funciones en alguna de las Subdirecciones de la Dirección Jurídica o en el despacho de la misma, dado que la ubicación organizacional y geográfica y el proceso con los mismos y que las condiciones de la Convocatoria 128/08 se respetan en su totalidad.

Considerando el marco jurídico y organizacional, así como el ámbito funcional del empleo anteriormente descrito, este despacho solicitó a la Directora de Gestión Jurídica, que definiera la ubicación específica de las personas que serían nombradas en período de prueba en el empleo Inspector IV 308-08, Rol Evaluador especializado del proceso.

(Adjunto copia de los correos electrónicos remitidos el de las (sic) el 4 y 10 de Julio a la doctora Isabel Cristina Garcés Sánchez). (…) La Resolución 3360 de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil establece que se deberán realizar audiencias públicas para los elegibles en estricto orden de mérito, para que puedan escoger el lugar de su preferencia, cuando el empleo para el cual concursaron cuente con de una vacante, con diferente ubicación geográfica.

También establece que la competencia para citar a tales audiencias e (sic) de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, salvo delegación expresa mediante acto administrativo por parte de dicha Entidad. En el caso que nos ocupa las vacantes del empleo tienen una misma ubicación geográfica, por lo que no hay razón para que CNSC cite a audiencia pública.

Finalmente le comento que las normas de la Convocatoria 128/09 no señalan la necesidad de citar a los aspirantes para determinar la ubicación organizacional, lo cual está en total concordancia con la normativa que cobija la situación, aspectos sobre los que ya se hicieron las precisiones del caso. En conclusión, el proceso de selección llevado a cabo hasta el momento para el empleo Inspector IV 308-08, Rol Evaluador especializado del proceso de gestión jurídica, ha estado completamente ajustado a la Ley y todas las disposiciones se han atendido en especial las que se refieren a la ubicación geográfica, proceso, denominación del empleo, código, grado, rol, número de vacantes, ubicación organizacional, propósito y funciones”.

Respecto a la ubicación organizacional del actor se dio la orden de hacerlo en la Subdirección de Gestión de Representación Externa, desde el momento de la posesión en periodo de prueba, sin que el accionante se hubiera opuesto y previa solicitud a la Directora de Gestión Jurídica quien decidió que el ámbito funcional del empleo, ya señalado, debía ubicarse en forma específica en la Subdirección de Gestión de Representación Interna.

Sin embargo, obra dentro del expediente diferentes requerimientos del demandante que dan cuenta de la inconformidad, en cuanto a este aspecto, las cuales fueron resueltas como se observan en los correos aludidos en la sentencia de primera instancia. Resalta la Sala, que la Dirección de Gestión Jurídica, cumple con las funciones asignadas en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 a través de las subdirecciones de Gestión Normativa y Doctrina, Recursos Jurídicos y Representación Externa independiente de los procedimientos transversales entre las subdirecciones, siempre acordes con el proceso de Gestión Jurídica, por lo tanto el Rol Evaluador Especializado del proceso de gestión jurídica podría cumplir el objeto y funciones en cualquiera de las subdirecciones referidas.

Desempeñar las demás funciones |que le sean asignadas por el | |que le sean asignadas por el |superior inmediato de acuerdo la | |superior inmediato de acuerdo la |naturaleza del empleo. | |naturaleza del empleo. | | Se puede decir que son idénticas las funciones detalladas en el propósito del empleo 201129 para el cual concursó el actor con las publicadas en la convocatoria 128 de 2009.

Sostiene el actor que las funciones para el cargo que concursó no puede ser cumplidas a cabalidad y de allí los supuestos inconvenientes sufridos al momento de concertar los objetivos, pues según este, el rol de asesor del director y el propósito de orientarlo en la toma de decisiones, solo lo podía cumplir siempre y cuando se ubicara en el despacho, lo que no es de recibo, debido a que las funciones de la Dirección de Gestión Jurídica se cumplen a través de las subdirecciones.

Lo mismo se puede deprecar referente a la función de diseñar las estrategias de supervisión que permitan controlar efectivamente el cumplimiento oportuno de las funciones del área y seleccionar las Direcciones Seccionales a las cuales se les va a realizar la supervisión funcional, lo que según su dicho no podría efectuar al estar laborando en la misma subdirección, lo que tampoco es cierto, toda vez que la función se puede cumplir así se encuentre destinado organizacionalmente en la Subdirección de Gestión de Representación Externa o cualquier otra subdirección. En conclusión, la figura de la ubicación del empleo, ha sido prevista por el legislador dentro de unas condiciones y requisitos que garantizan atender las necesidades del servicio, teniendo en cuenta que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y el empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública, diseñado para satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado; por lo tanto, la ubicación organizacional del empleado, es procedente, dentro de los lineamientos y parámetros previstos en la convocatoria y en la ley, lo que fue efectivamente respetado dentro del sub- lite.

Precisa el demandante que al no haberse ubicado en el cargo para el cual concursó se vio en la necesidad de presentar renuncia al cargo, lo cual pretende demostrar con la primera dimisión elevada en forma motivada y que fue devuelta por no cumplir los requisitos de la ley. No obstante, cabe señalar que las afirmaciones que haga el dimitente en su escrito de renuncia no tienen vocación por sí misma de constituir vicio de voluntad si no hay prueba de ello.

Sobre el particular, en sentencia de 23 de enero de 2003, esta Sección sostuvo: “(…) Si bien es cierto que la exigencia del libre albedrío está dada para proscribir cualquier forma de constreñimiento que provenga del nominador, las afirmaciones que haga el servidor en su escrito de renuncia no tienen vocación, por sí mismas, de constituir vicio de la voluntad, si no hay prueba de ellas.

Bien podría ser utilizado como mecanismo para burlar el acto de aceptación, que mal puede tornarse en ilegal por el sólo hecho de consignar razones o de realizar acusaciones, que por sí mismas no apartan la renuncia del ánimo dimisorio. La renuncia siempre va precedida de un motivo, expreso o no; no es esta circunstancia la que vicia la aceptación, sino el hecho de que ese motivo haya sido gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio y provocar el retiro del empleado.

No es suficiente, ni siquiera, la simple insinuación que haga al nominador de presentar la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se ve truncada, al punto que indefectiblemente se ve compelido a renunciar (…)”.

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala analizar el acervo probatorio obrante en el proceso, a fin de establecer la coacción y no se observa ningún tipo de presión sobre el actor para que presentara la renuncia, tal como lo señaló el a quo, argumentos que se comparten, cuando concluyó que tampoco se le impusieron funciones fuera del perfil para el que concursó y mucho menos se le ubicó en una dependencia diferente a la señalada en la convocatoria.

Por lo dicho al no probarse el desconocimiento de normas de carrera administrativa así como el vicio del consentimiento al momento de presentar dimisión del cargo, al ubicarse al accionante en la Subdirección de Gestión de Representación Externa, ya que como se manifestó la convocatoria no señaló la dependencia exacta para el cargo sino que dijo “donde se ubique el empleo”, y las funciones que fueron concertadas eran iguales a las publicadas en la citada convocatoria, puesto que la renuncia es una manifestación libre y espontánea que, a pesar de que el dimitente la motive por cualquier causa, no invalida el acto administrativo que la acepta, deberá confirmarse la sentencia recurrida.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue aceptada la renuncia por él presentada. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1º de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En Comisión de Servicios ----------------------- [1] Folio 190 del cuaderno principal [2] Folios 191 al 198 del cuaderno principal [3] Folios 201 al 209 del cuaderno principal [4] Folios 224 al 231 del cuaderno principal [5] Folios 264 al 279 del cuaderno principal [6] Folios 141 al 146 del cuaderno principal [7] Folio 300 del cuaderno principal [8] Folios 305 al 307 del cuaderno principal [9] Folios 308 al 311 del cuaderno principal [10] Folio 312 del cuaderno principal [11] Folio 2 del cuaderno principal [12] Folios 7 al 8 del cuaderno principal [13] Folio 9 del cuaderno principal [14] Folio 10 del cuaderno principal [15] Folio 11 del cuaderno principal [16] Folio 31 del cuaderno principal [17] Folios 40 al 41 del cuaderno principal [18] Folios 42 al 48 del cuaderno principal [19] Folio 87 del cuaderno principal [20] Folio 88 del cuaderno principal [21] Folio 89 del cuaderno principal [22] Folio 2 del cuaderno principal [23] Folios 7 al 8 del cuaderno principal [24] Folios 91 al 94 del cuaderno principal [25] Folios 182 al 184 del cuaderno principal [26] Folios 3 al 4 del cuaderno principal [27] Folio 26 del cuaderno principal