Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Rosalba Flórez de Blanco Temas: Artículo 20 Ley 797 de 2003/ Reintegro de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en pensión gracia. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga el 16 de diciembre de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Rosalba Flórez de Blanco en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL).
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003 contra la sentencia del 16 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La acción se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Rosalba Flórez de Blanco, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra CAJANAL con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del oficio GN 22592 de 22 de noviembre de 20071, a través del cual se negó la devolución del 8% que venía siendo descontado de las mesadas pensionales por concepto de servicios de salud (médico-asistenciales).
Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que se le debe efectuar únicamente un descuento del 4% sobre el valor que compone su pensión gracia en concordancia con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993, 4 de 1966, 33 de 1 Folio 11 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) 1985, 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993 y los Decretos 1703 de 2002 y 806 de 1998 y se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar en un 8% los descuentos de salud con retroactividad desde cuando el demandante adquirió el derecho a la pensión o a partir de la fecha en que se iniciaron dichos descuentos y ii) pagar los perjuicios materiales y morales de toda índole ocasionados por el hecho de pagar sumas de dinero menores a las adeudadas.
Que el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, en decisión del 16 de diciembre de 2010, dispuso declarar la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la UGPP a devolver las sumas descontadas de su pensión que excedan del 5% desde la fecha en la que se hicieron efectivos los descuentos. La decisión quedó ejecutoriada el 21 de enero de 20102.
Que mediante Resolución UGM 057752 del 1.° de noviembre de 2012 CAJANAL dio cumplimiento al fallo al ordenar al área de nómina de abstenerse de descontar de la pensión gracia la suma que excediere al 5% por concepto de aportes en salud. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, mediante providencia del 16 de diciembre de 2010, declaró la nulidad del acto demandado.
Además, ordenó a CAJANAL abstenerse de descontar de la pensión gracia de la señora Rosalba Flórez Blanco un porcentaje superior al 5% por concepto de salud e impuso la obligación de reintegrar lo descontado en exceso desde la fecha en la que se hicieron efectivos los descuentos. Para ello tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que las excepciones de mérito planteadas en la contestación de la demanda, específicamente la falta de legitimación, la falta de integración del litis consorcio necesario y la falta de requisito de procedibilidad, no estaban destinadas a prosperar.
En primer lugar, la falta de legitimación no procede debido a que la entidad demandada emitió el acto administrativo objeto de la solicitud de nulidad. En segundo lugar, la falta de integración del litis consorcio necesario no es válida porque no se especifica claramente el sujeto involucrado que recibiría los efectos jurídicos de la sentencia, conforme al artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.
Por último, la falta de requisito de procedibilidad no es aplicable ya que la demanda fue presentada antes de que entrara en vigor la obligación de conciliación extrajudicial en casos de materia contenciosa administrativa, según lo establecido por la Ley 1285 de 2009. Respecto al fondo del asunto, sostuvo que la pensión gracia no puede ser considerada como un ingreso no propio del servicio docente para ser gravada con el 12.5% de cotización al FOSYGA de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, por medio del cual se adoptaron las medidas para controlar la afiliación y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por ser este decreto posterior a las normas que regulan dicha pensión especial las cuales no establecieron el descuento de salud a los docentes acreedores de este derecho pensional. 2 La sentencia fue notificada por edicto fijado entre el 12 y el 27 de julio de 2011 (folio 34 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho).
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) Que los descuentos establecidos por ley en las mesadas pensionales de los docentes con pensión gracia se originan en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966. Esta disposición, que fue derogada y modificada por la Ley 100 de 1993, establece que los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.
Sin embargo, esta norma continúa siendo aplicable a quienes adquirieron su derecho pensional bajo su vigencia. Que en virtud de esta normativa, la pensión gracia constituye un régimen excepcional y autónomo frente al régimen pensional ordinario establecido por la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, el descuento del 12% efectuado sobre la pensión gracia de la señora Rosalba Flórez de Blanco carece de fundamento legal expreso, ya que esta regulación especial es anterior a la expedición del Decreto 1708 de 2002.
Que de acuerdo con el artículo 177 del CCA CAJANAL debe entenderse sustituida por el Fondo de Pensiones Públicas del Orden Nacional para los efectos de la decisión. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación3, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que la orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, ya que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la entidad demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral presentada por la señora Rosalba Flórez de Blanco, toda vez que CAJANAL no era la entidad responsable de satisfacer las pretensiones de la demanda, dado que no es la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos recaudados para el Sistema de Seguridad Social en Salud, según el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002.
Que aunque los descuentos por salud de las pensiones reconocidas por CAJANAL son realizados por la UGPP, estos recursos se giran al FOSYGA, la cual es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Que desde la Ley 4 de 1966, los pensionados de CAJANAL están obligados a cotizar el 5% de su mesada pensional, obligación que también fue establecida en la Ley 100 de 1993, la cual elevó esta cuantía al 12% según se indica en su artículo 204.
Que según el parágrafo 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la pensión de gracia es responsabilidad de la Caja Nacional de Previsión y no del FOMAG. Por lo tanto, los beneficiarios de la pensión de gracia no están excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social en salud, por lo que es incorrecta la orden del Juzgado 14 Administrativo de Bucaramanga de devolver las sumas descontadas por concepto de salud en el caso de la señora Rosalba Flórez de Blanco. 3 Folios 107 y ss. del cuaderno principal de la acción de revisión. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) Que la Ley 812 de 2003, que exceptúa a ciertos docentes oficiales de las normas de la Ley 100 de 1993, no se puede aplicar a la pensión gracia, ya que esta no es pagada, como se dijo, por el FOMAG, sino por CAJANAL.
Que en todo caso, la discusión sobre la improcedencia del reembolso de los descuentos en salud efectuados sobre la pensión de gracia fue zanjada por la Corte Constitucional en la sentencia T-359 de 2009, al advertir que las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 son aplicables a los beneficiarios de la prestación periódica. Que los descuentos efectuados para el Sistema General de Seguridad Social en salud deben aplicarse en un 12% sin distinción alguna.
Esto se debe a que el ingreso base de cotización (IBC) de los pensionados se calcula sobre la totalidad de los ingresos recibidos, considerando lo percibido como pensionado, trabajador dependiente, independiente o por otra pensión. Que se evidencia una irregularidad en el fallo en relación con la orden de reintegrar a la señora Flórez Blanco los valores descontados de su mesada pensional por concepto de salud, toda vez que estos descuentos están respaldados por preceptos legales y jurisprudencia, lo que indica que su omisión generaría un desequilibrio en la obligación de cotización y constituiría a su vez una amenaza para la sostenibilidad financiera del sistema, dado que aumentaría la mesada pensional de la beneficiaria en un 23%.
Que existen diversos precedentes jurisprudenciales que respaldan la improcedencia del reintegro de los aportes de salud sobre la pensión gracia. Entre ellos, se destaca los fallos acumulados T-4291638, T-4291650 y T-4291660, emitidos por la Corte Constitucional. Contestación a la acción de revisión Vencido el término legal, la señora Rosalba Flórez Blanco = no contestó la acción especial de revisión4.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección debe resolver si se configuran las causales de revisión planteadas por la entidad demandante. Específicamente, debe determinar si la sentencia emitida el 4 Según se verifica a través del auto del 25 de julio de 2022, se admitió la acción y se solicitó a la UGPP que indicara si la demandada contaba con una dirección electrónica para notificaciones, y en caso afirmativo, que la proporcionara.
Mediante memorial del 9 de agosto de 2022, la entidad informó que la dirección de correo electrónico de notificaciones de la demandada, Rosalba Flórez de Blanco, es sandymyl@hotmail.com, según los registros del FOPEP. En consecuencia, la Secretaría de esta corporación procedió a notificar a la demandada a través de dicho medio el día 16 de agosto de 2022 (índice 37 SAMAI), sin que se haya recibido respuesta alguna.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, que condenó a CAJANAL a devolver los dineros descontados de la pensión gracia de la señora Rosalba Flórez de Blanco por concepto de aportes a salud, fue obtenida con violación al debido proceso y si excedió los límites establecidos por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades de la acción especial de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Ibidem.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».
Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000- 2018-01884-00(REV) 10 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) equitativos para todos los ciudadanos […]»11.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden. 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) La pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.
El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985. En efecto, el artículo 1.° de la misma ley estableció: « [ ] [n]o quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones».
Como se observa, la norma es clara en excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con los beneficiarios de la pensión gracia; así pues, es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial. Con posterioridad, la aludida pensión fue abordada por la Ley 91 de 198913 en los siguientes términos: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones: 1.
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 2.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Ahora bien, ante existencia de diversos regímenes pensionales, el Congreso de la 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente núm. 0417-07. 13 «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) República expidió la Ley 100 de 1993 con el fin de concentrar el Sistema de Seguridad Social; sin embargo, con el objetivo de evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, creó un régimen de transición y estableció ciertas excepciones al Sistema Integral de la Seguridad Social, en los siguientes términos: «Artículo 279.
Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)» (Negrillas fuera del texto).
En esa línea, a partir de lo dispuesto en el numeral 1 del literal A, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema y por tanto obligados a la cotización en salud: «Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley» De lo anterior se concluye que las pensiones a cargo del FOMAG quedarían exceptuadas de dicho sistema integral; no obstante, esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues, como ya se indicó, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a CAJANAL (hoy UGPP).
A ello hay que añadir que el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a CAJANAL y a los demás entes de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones14.
En lo atinente a los descuentos con destino a salud, debe tenerse presente que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era uniforme la cotización para salud que se ordenaba pagar y se atenía al régimen al cual se hallaba afiliado el jubilado. De ahí, que el legislador pretendiera, como en efecto lo hace con la expedición de la Ley 100 de 1993, unificar las cotizaciones para todos los afiliados al Sistema General de Seguridad social en Salud. 14 Mediante Decreto 1132 de 1994, se reglamenta el fondo de pensiones públicas del nivel nacional y en él se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyos recursos serían administrados a través de encargo fiduciario.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) Obsérvese que la mencionada ley en su artículo 280, estableció, a partir del 1.° de abril de 1994, una tasa de cotización del 12% con destino al Sistema General de Seguridad Social en salud y para todos los casos sin ningún tipo de excepción: «(…) Artículo 280.
Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.
En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8%* y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% (…)» (Negrillas fuera del texto). En tal virtud, la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 ha sido consistente en establecer que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados a realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social, en el monto establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 12% de su mesada pensional- vigente según la Ley 1250 de 200816-; criterio que ha compartido esta Sección en diversas ocasiones17.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se entrará a analizar si en el presente caso era necesario exigirle a la demandante, en su condición de beneficiario de la pensión gracia, cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al sistema de la Seguridad Social en salud, con fundamento en la Ley 100 de 1993. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la exención del descuento que para salud dispuso efectuar CAJANAL sobre las 1§mesadas de la pensión gracia y la devolución de valores que ya le habían sido retenidos por dicho concepto a la señora Rosalba Flórez de Blanco.
La UGPP argumentó que se configuraba la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la medida en que, al no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en salud, carecía de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a la orden de devolución del dinero que ya 15 En sentencia T-546 de 2014, se precisó que «[ ] no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario, se encuentra demostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico-asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.
El pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia, conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución […]». Dicho criterio ha sido además reiterado en sentencias T-359 de 2009, T-546 y T-835 de 2014 y T-581 de 2015. 16 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003». 17 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A;
C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado núm. 11001-03-25-000-2013-00901-00 (1953-2013) y Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado núm. 11001-03-25-000-2014-00869-00 (2675-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) se había deducido de la pensión gracia. A su juicio, ello comporta el desconocimiento del derecho al debido proceso.
En este contexto, la Sala procederá en primer lugar a determinar si, efectivamente, la UGPP (anteriormente CAJANAL) carecía de legitimación pasiva en la causa. En caso afirmativo, se analizará si la circunstancia alegada por la entidad podría constituir una violación del derecho constitucional invocado. Al respecto, la legitimación en la causa por el lado pasivo implica la identificación del demandado que tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho en cuestión. Por lo tanto, la legitimación es un requisito sustancial para que la sentencia de mérito sea favorable tanto al demandante como al demandado18.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que esta figura procesal puede ser analizada tanto desde una perspectiva formal como material o sustancial. La primera arista «es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación de esta al demandado»19.
Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o que hayan sido demandadas. De acuerdo con el material probatorio obrante el expediente, se puede evidenciar que la entidad demandante realizó los descuentos mencionados y se negó a eliminarlos, basándose en los artículos 157 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1703 de 2002.
Estas disposiciones normativas establecen que los pensionados están obligados a afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a realizar la correspondiente cotización. Asimismo, asignan a las administradoras de pensiones, en su calidad de pagadoras de la prestación, la responsabilidad de deducir los valores destinados a salud.
Por otro lado, el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, hoy compilado de forma literal en el artículo 2.2.1.2.2. del Decreto 1833 de 2016, relativo a las normas del Sistema General de Pensiones, establece respecto del reajuste pensional por incremento de aportes en salud, lo siguiente: «Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente, deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.» En similares términos, el inciso 2 del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, norma que se encuentra actualmente derogada por el artículo 89 del Decreto 2353 de 201520 y 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP: Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación número: 05001-23-26 000- 1994-00928-01(18279) 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de marzo de 2010, Expediente 05001-23-31-000-2000- 02571-01 (1275-08), MP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 20 Actualmente la norma consagra: “(…) cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
(…)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) modificada por el artículo 1.° del Decreto 57 de 2015, indicaba que «[c]uando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.».
(Negrillas de la Sala). Es evidente que, aunque CAJANAL, en su calidad de pagadora, estaba encargada de efectuar la retención y trasladarla al FOSYGA, donde se le daría la destinación establecida por Ley, no es menos cierto que quien determinó efectuar los descuentos que el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga consideró no ajustados a derecho fue CAJANAL (hoy UGPP).
Además, el hecho de que el Gobierno Nacional tenga la facultad de destinar las sumas recaudadas por concepto de aportes en el subsistema de salud conforme a la ley, no excluye que la extinta CAJANAL (actualmente UGPP) tenga legitimidad en la causa para responder por los descuentos ordenados a través de los actos administrativos que reconocieron la pensión gracia y ordenaron su reliquidación (Resoluciones 10291 de 199321 y 19162 de 200022, los cuales a su vez dieron lugar tanto al acto administrativo demandado como a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como a la presente acción especial de revisión. Por ello, resulta improcedente el argumento de la recurrente frente a su legitimación pues, tuvo injerencia y participación directa en los hechos de la demanda y por ello, estaba legitimada en la causa para obrar dentro del proceso contencioso.
Adicionalmente, siguiendo los pronunciamientos que la Sección ha efectuado al estudiar casos similares al que es hoy objeto de análisis, ciertamente resulta desproporcionado tenerle que imponer «(…) al pensionado la carga de reclamar ante el FOSYGA el reintegro del dinero que, a juicio del ad quem, le fue descontado de sus mesadas sin justificación jurídica por la CAJANAL, a quien, en virtud de la sentencia objeto del actual recurso, le correspondía proceder con la devolución ordenada para, en un segundo momento, iniciar un trámite administrativo ante el FOSYGA tendiente a la devolución de tales recursos»23.
Así las cosas, la Sala advierte que son insuficientes los argumentos expuestos en sede revisión sobre la configuración de la causal contenida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia impugnada en vía extraordinaria, ya que la falta de legitimación en la causa por pasiva que la demandante acusó como violatoria del derecho al debido proceso no se presentó. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad 21 Folio 36, cuaderno principal. 22 Folios 49 a 50, ibidem. 23 Al respecto consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: William Hernández Gómez, providencia del 17 de junio de 2021.
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01423-00(3603-13); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP: Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 11 de noviembre de 2021, Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00658-00(2057-14). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) recurrente encuadran dentro del contenido establecido por el legislador en dicha disposición, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
La Sala advierte que los argumentos presentados en el escrito que contiene la acción se centran en explicar la naturaleza de la afectación al patrimonio público, ya que la UGPP sostiene que la mesada pensional experimenta un aumento del 23% al no realizarse los descuentos de salud sobre la mesada pensional. Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si la exención de la cotización al subsistema de salud implica que el quantum de la prestación desbordó el límite legalmente establecido. Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala no hay duda que las mesadas pagadas por concepto de pensión gracia sí están sujetas a los descuentos que sobre ellas se realicen con destino al Sistema de la Seguridad Social en salud; cualquier interpretación diferente resulta en disonancia con lo establecido artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que, en virtud del incremento en la tasa de cotización a salud, ordenó el reajuste de las pensiones en la misma proporción. En este orden de ideas, le asiste a la pensionada la obligación de cotizar para salud; y, por lo tanto, se debe efectuar en los términos que indica la legislación vigente.
Comoquiera que desde el 27 de noviembre de 2008 —fecha de entrada en vigor de Ley 1250 de 2008—, las cotizaciones por seguridad social en salud se establecieron en un 12%, se advierte de forma manifiesta que la orden del juzgado tendiente a reintegrar a la señora Rosalba Flórez de Blanco las sumas que fueron objeto de descuento de la pensión gracia por concepto de cotizaciones en salud y la reducción del mencionado rubro, desconoce la normativa aplicable al asunto, afecta el patrimonio público e impacta la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En definitiva, si esta Sala permitiera que la señora Rosalba Flórez de Blanco continuara sin cumplir con el deber legal que le impone efectuar la respectiva cotización en salud por su pensión gracia en monto del 12 %, estaría avalando un exceso en la cuantía pensional que le fue reconocida, cual es precisamente lo que proscribe la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Con fundamento en lo anterior, se declarará fundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP (antes CAJANAL EICE) por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 contra la sentencia del 16 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) Sentencia de reemplazo Resulta imperioso dejar sentado que el marco normativo y jurisprudencial delineado en las consideraciones previas aplica al análisis del caso particular.
En esta perspectiva, el problema jurídico a examinar se limita a determinar si la señora Flórez de Blanco, como beneficiaria de la pensión gracia, está legalmente obligado a realizar la contribución del 12% de su asignación mensual como aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud. Según lo explicado en el acápite anterior, la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa, en consonancia con las explicaciones vertidas en el apartado previo y en virtud de las fundamentaciones que se detallarán a continuación: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no exceptúa de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, dado que los beneficios que protege la excepción establecida en el inciso 2º de la norma ejusdem son aquellos derivados de la afiliación del FOMAG y no aquellos provenientes de la «recompensa» que el legislador otorgó a un grupo determinado de trabajadores, pues, está última prestación configura una situación jurídica diversa e independiente a la primera, en virtud de la cual el beneficiario se ve en la obligación de someterse a las disposiciones del Sistema General en Salud, entre ellas, las de cotizar al subsistema de salud.
Sumado a lo anterior, el artículo 157, literal a), numeral 1.° de la Ley 100 de 1993 prevé que los pensionados, caso de aquellos que les fue reconocida una pensión gracia, deben afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia surge la obligación de cotizar al mismo. Así pues, al encontrarse cobijadas por la Ley 100 de 1993 las mesadas de pensiones gracia de que sean beneficiarios los docentes, estas también deben ser objeto de la tasa de cotización del 12% que estableció el legislador.
Por lo tanto, es necesario revocar la sentencia del Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga de 16 de diciembre de 2010 que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Rosalba Flórez de Blanco en contra de la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP) accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, deniéguense las pretensiones de la demanda.
De la devolución de dineros recibidos de buena fe En aplicación del numeral 1, literal c), del artículo 164 del CPACA, en el evento en que la UGPP hubiese procedido a la devolución de los descuentos por concepto de aportes con destino a salud, no hay lugar a ordenar su reintegro pues, cabe entender que los dineros fueron recibidos de buena fe ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la devolución referida actuó de mala fe y ello no ocurrió así. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00247-00 (1284-2017) De la condena en costas Dado que en este caso la acción especial de revisión prosperó no hay lugar a imponer condena en costas, en tanto el artículo 365 del Código General del Proceso dispuso tal consecuencia únicamente respecto de la parte vencida a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso y no respecto de la parte pasiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar fundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda.
Segundo: Infirmar la sentencia del 16 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Catorce de Bucaramanga. En consecuencia, se dicta sentencia de reemplazo en los siguientes términos: Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Declárese que no hay lugar a ordenar devolución de los reembolsos que por concepto de aportes con destino a salud hubiese efectuado la UGPP, en cumplimiento del fallo que ahora se infirma a la señora Rosalba Flórez de Blanco, según las razones antes expuestas.
Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la acción de revisión. Quinto: Sin condena en costas. Sexto: Una vez en firme esta providencia, realizar las correspondientes anotaciones en el aplicativo SAMAI y archivar la acción de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente