CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., marzo tres (03) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: ÁLVARO ÑAMEZON GONZÁLEZ Y OTROS Accionado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Presupuestos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No se cumple porque el apoderado que presentó la demanda de tutela no allegó poder que lo faculte para actuar dentro de la presente actuación. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 17 de enero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó, por improcedente, la acción de tutela de la referencia1.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 14 de diciembre de 2022, los señores Álvaro Ñamezon González y Sandra Tunay Manisa, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Chocó, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, se ordene a la entidad accionada que “asuma la competencia constitucional y legal” para tramitar la solicitud de conciliación extrajudicial y fije fecha para su celebración, habida cuenta de que “las convocadas son privadas, pero en especial la Entidad Promotora de Salud Sanitas SAS – EPS al momento de la ocurrencia 1 Que entró para fallo el 1° de febrero de 2023. 1 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) de los hechos, presta un servicio público y fundamental a nombre del Estado mediante régimen subsidiado”. 2.

Hechos relevantes y fundamento de la demanda El 8 de junio de 2022, los ahora tutelantes, por conducto de apoderado judicial, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial convocando a la Entidad Promotora de Salud Sanitas SAS – Sociedad Médica Vida SAS – Clínica Vida, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de reparación directa dirigido a obtener el reconocimiento de los daños y perjuicios causados con ocasión de la muerte de la menor Bleysi Yulieth Ñamezon.

Mencionó la parte tutelante que la Procuraduría Regional del Chocó no se pronunció frente a su solicitud, por lo que, el 4 de noviembre de 2022, radicó un derecho de petición y una queja disciplinaria, pero estos “no tuvieron respuesta por parte de la entidad”. Por lo anterior, el 15 de noviembre de 2022, se presentó una nueva solicitud de conciliación, en los mismos términos de la anterior.

El 25 de noviembre de 2022, la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa – Regional Chocó declaró la falta de competencia para conocer de la conciliación “por tratarse de una controversia que no sería conocida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Refirió la parte tutelante que la procuraduría desconoció que el numeral 2° del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Agregó que la entidad accionada desconoció “la participación del Estado para la prestación del servicio público y fundamental de salud a través del régimen subsidiario aplicable al caso concreto”. 2 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Dijo que la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa – Regional Chocó desconoció sus competencias funcionales y legales y, además, omitió remitir la solicitud al funcionario con atribuciones para conocer el asunto, en los términos del parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, que reglamentó la Ley 640 de 2001. 3.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante providencia de 14 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional del Chocó y vinculó, como terceros con interés, a la Entidad Promotora de Salud Sanitas SAS – Sociedad Médica Vida SAS – Clínica Vida.

Así mismo, el a quo requirió a los apoderados que suscribieron la demanda de tutela para que allegaran los poderes otorgados por los tutelantes para actuar dentro de la presente actuación. 3.2. La Procuraduría 41 Judicial II Administrativa del Chocó se opuso al amparo solicitado, por no haberse vulnerado los derechos fundamentales de la parte tutelante.

Hizo un recuento de las razones por las que consideró que la cuestión expuesta por los actores no era susceptible de ser debatida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y concluyó que su decisión se fundó en la aplicación de los preceptos legales, por lo que no puede catalogarse como caprichosa. Aclaró que nunca se le ha negado el derecho de acceso a la administración de justicia a los tutelantes, dado que se expidió un documento que los habilitaba a demandar directamente, sumado al hecho de que la misma ley los faculta para presentar la demanda en caso de que, pasados tres meses, no se haya convocado a audiencia de conciliación. Precisó que, sin importar que en una anterior oportunidad los accionantes presentaron solicitud de conciliación en la que se declaró la falta de competencia mediante auto del 8 de octubre de 2022, radicaron una segunda solicitud en los mismos términos de la anterior -en la que se adoptó la misma decisión por medio de auto del 25 de noviembre de 2022-, “entendiéndose con ello, que pretende adecuar la ley a sus necesidades”. 3 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Refirió que tampoco se puede alegar la vulneración del derecho a la igualdad, habida cuenta de que en casos como el expuesto por los tutelantes se han proferido las mismas decisiones.

Finalmente, mencionó que lo pretendido es un “desatino total”, si se tiene en cuenta que la demanda de tutela está encaminada a que se le asignen a la Procuraduría funciones o competencias que no están previstas por la Constitución o la ley. 3.3. La EPS Sanitas solicitó que se le desvincule de la presente actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, tras considerar que no tiene nada que ver con las pretensiones de la demanda de tutela.

De otra parte, sostuvo que la presente acción de tutela es improcedente porque la parte tutelante no hizo uso de los mecanismos de defensa judiciales con los que contaba, pues no interpuso los recursos de ley contra el auto mediante el que la procuraduría se declaró incompetente para conocer de su solicitud de conciliación. Agregó que la parte actora también cuenta con la posibilidad de adecuar su solicitud de conciliación y radicarla nuevamente, pero ante la delegada para la jurisdicción civil de la procuraduría. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó rechazó, por improcedente, la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, porque los abogados que interpusieron la demanda no acreditaron la condición de apoderados de los tutelantes, pese a que se les requirió mediante auto admisorio del 14 de diciembre de 2022.

Agregó que es cierto que los apoderados que interpusieron la demanda de tutela son los abogados que actuaron en el trámite de conciliación fundamento de la presente actuación, sin embargo, “ello no le confiere per se la titularidad del derecho a interponer esta nueva demanda”. 4 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Dijo que no se alegó ni se evidenció que los titulares de los derechos que se alegan como transgredidos se encuentran en imposibilidad de ejercer directamente el mecanismo constitucional. 5.

La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión e indicó que, contrario a lo expuesto por el a quo, mediante escrito del 15 de diciembre de 2022, dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Chocó y, en ese sentido, remitió vía correo electrónico copia del poder otorgado por los afectados y del Registro Único de Afiliados – RUAF, lo que implica que “se acreditó con el respectivo poder, el apoderamiento y representación judicial de los poderdantes”.

Agregó que no se comparten los argumentos expuestos respecto de la agencia oficiosa, dado que “se trata de un mandato para llevar un proceso de reparación directa trámite de conciliación extrajudicial, lo cual se constata con el poder judicial aportado al proceso”. De otra parte, insistió en que la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa Regional de Chocó vulneró los derechos fundamentales de los tutelantes, porque desconoció lo establecido en el numeral 2 del artículo 104 del CPACA y en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009.

II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente asunto, los abogados Jhon Arley Palacios Murillo -principal- y Félix Martínez Rivas -sustituto- manifiestan que interponen la demanda de tutela como apoderados de los señores Álvaro Ñamezon González y Sandra Tunay Manisa, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, se ordene a la entidad accionada que “asuma la competencia constitucional y legal” para tramitar la solicitud de conciliación extrajudicial en la que se convocó a la Entidad Promotora de Salud Sanitas SAS – Sociedad Médica Vida SAS – Clínica Vida. 5 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Pues bien, el artículo 10 del Decreto 2591 de 19912 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, consagra que la persona que considera amenazados sus derechos fundamentales puede actuar por sí misma o a través de representante y, además, que se pueden agenciar derechos ajenos cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa.

En ese sentido, la Corte Constitucional3 ha sostenido que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa.

Así mismo, precisó que “el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela (…)”4. En línea con lo anterior, esa Corporación ha establecido que los sujetos del proceso en el que se dicta la decisión que se cuestiona son los legitimados para presentar la demanda de tutela5.

En ese contexto, la Sala estima que no se cumple con el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela -legitimación en la causa- bajo el entendido de que los abogados que presentaron la demanda de tutela no allegaron poder que los faculte para solicitar el amparo constitucional a nombre de los convocantes del trámite de la conciliación fundamento de la presente actuación, tal como lo prevé el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

Conviene mencionar que, es cierto que los abogados Jhon Arley Palacios Murillo y Félix Martínez Rivas aportaron el poder conferido por los señores Álvaro Ñamezon González y Sandra Tunay Manisa para que “solicite y lleve hasta su culminación la 5 Sentencia T-269 de 2018. 4 Corte Constitucional, sentencia T-382 del 19 de julio de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Corte Constitucional, sentencia T-417 del 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 2 “Artículo 10.

Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (se destaca). 6 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) audiencia de conciliación extrajudicial en el referido proceso; además elabore, radique, inicie y lleve hasta su terminación demanda administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa…”.

A juicio de la Sala, los mencionados poderes no los facultan para promover la demanda de tutela contra las decisiones adoptadas en el trámite de la conciliación extrajudicial, pues para ello se requería poder conferido por los señores Álvaro Ñamezon González y Sandra Tunay Manisa -por ser quienes están legitimados para reclamar la protección de derechos fundamentales- para ser representados puntualmente en sede constitucional, lo que no se cumple en el caso bajo estudio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 17 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 7 Radicación número: 270012333000202200135 01 Accionante: Álvaro Ñamezon González y otros Accionado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 8