CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: JOHANNY AGUILLÓN OSMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Debe reunir los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia constitucional, para que proceda su estudio de fondo / REQUISITO GENERAL DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se cumple en este caso, dado que la actora busca discutir aspectos netamente económicos.

La Sala decide1 la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 8 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó la solicitud de amparo de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 8 de mayo de la presente anualidad, el señor Johanny Aguillón Osma, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: 1.

Se declare que el Tribunal Administrativo del departamento del Quindío en la sentencia proferida el día 30 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-001-2022-00075-02, transgredió los derechos fundamentales: al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la 1 La Sala advierte que, el 31 de agosto de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo del Quindío; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: CONSEJO DE ESTADO No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE CONSEJEROS FIRMANTES 1 08001-23-33- 000- 201300666-01 (0833-16) 6 de agosto de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO 2 76001-23-31- 000200900867- 01, No. Interno: 4854-2014 24 de enero de 2019 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 3 11001-0315- 000- 201803499-01 29 de julio de 2019 Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS - Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE 4 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16) 2 de diciembre de 2019 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 5 08001-23-33- 000- 201400208-01 10 de junio de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 6 08001-23-31- 000- 201400254-01 (4960-2017) 22 de octubre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 7 08001-23-33- 000- 201400132-01 12 de noviembre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 8 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017) 17 de junio de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 9 08001-23-33- 000- 201500331-01 17 de junio de 2021 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 10 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(048320) 4 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 11 08001-23-33- 000- 201401127-01 (1002-2021) 25 de noviembre de 2021 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 12 40001-23-40- 000- 201700134-01 (2208-2020) 25 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 13 080001-23-40- 000- 201590008-01 (2387-2020) 11 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 14 080001-23-40- 000- 201490022-01 (5154-2016) 11 de noviembre de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 15 080001-23-33- 000- 201700931-01 (1001-2021) 20 de enero de 2022 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 16 080001-23-33- 000- 201500075-01 (2660-2020) 3 de marzo de 2022 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 17 76001-23-33- 000- 201300756-01 (2224-2020) 28 de abril de 2022 Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dra. SANDRA LISETH IBARRA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 18 080001-23-40- 000- 201700795-01 (2659-2020) 9 de mayo de 2022 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 19 47-001-23-33- 000- 201900359-01 (4004-2021) 19 de mayo de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 20 47-001-23- 33000-2019- 00376- 01 (4462- 2021) 1 de julio de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 21 08001-23-33- 000- 201500509-01 (2140-2020) 22 de Agosto de 2022 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 22 08001-23-33- 000- 201590124-01 (2394-2020) 22 de Septiembre de 2022 Dr. CESAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Desde el «12 de junio de 2006», el señor Johanny Aguillón Osma labora como docente al servicio del «municipio de Armenia». Además, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y es beneficiario del régimen de cesantías anualizadas.

El 19 de julio de 2021, el hoy accionante le solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia y al Fomag el reconocimiento y el pago de la sanción por la no consignación de cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses, con fundamento en el régimen establecido en las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, petición que fue remitida a la Fiduprevisora S.A., sin que se le hubiera dado respuesta alguna.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Aguillón Osma demandó al Ministerio de Educación Nacional – Fomag y al municipio de Armenia, con el fin de que se declarara la nulidad del acto 2 En adelante Fomag. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 administrativo ficto derivado del silencio frente a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses.

Mediante sentencia del 18 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Administrativo de Armenia negó las súplicas de la demanda, por considerar que el señor Aguillón Osma se encontraba afiliado al Fomag y, por tanto, tenía un régimen especial de cesantías en el cual no operaba la sanción por mora. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación en el cual expuso que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones, habían establecido que era posible aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, con fundamento en el principio de favorabilidad.

Es decir, que como en la Ley 91 de 1989 —régimen especial de los docentes— no existe regulación sobre la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, se debía aplicar la norma más favorable, esto es, la Ley 50 de 1990, que sí lo estableció. En providencia del 30 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Quindío modificó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Armenia y confirmó lo restante, bajo el argumento de que no era posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al caso del señor Aguillón Osma, quien había ocupado el cargo de docente oficial al servicio del departamento de Risaralda y se encontraba cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

De igual modo, determinó que no existía un precedente consolidado de obligatoria aplicación y, por tanto, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, consideró que el régimen general de cesantías consagrado en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 consagra la obligación de reconocer, liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías hasta el 15 de febrero de cada año, generándose por el incumplimiento del plazo legal las sanciones establecidas en dichas normativas.

Pero, insistió, dicho régimen no se aplica al sector docente, sino a los servidores afiliados a fondos privados de cesantías. Precisó que, si bien desde el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado ha emitido algunas sentencias que extienden a favor de docentes oficiales la Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, lo cierto es que dicho pronunciamiento no tuvo en cuenta el análisis realizado por la Corte Constitucional en la SU–573 de 2019. 1.3.

Argumentos de la tutela A lo largo del escrito de tutela, de forma resumida, la parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, así como en 22 sentencias del Consejo de Estado, entre las cuales se destacan la sentencia de tutela del 29 de julio de 2019 y la SU-2013-00666 del 6 de agosto de 2020, en las que se determinó que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sí resultaba aplicable a los docentes oficiales.

Luego de hacer un recorrido histórico sobre el Fomag y su funcionamiento, adujo que, si bien los docentes gozan de un régimen especial, lo cierto es que, en virtud del principio de favorabilidad, se les debe aplicar la normativa del régimen general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, esto es, la Ley 50 de 1990.

De otra parte, la accionante señaló que el ad quem no argumentó con claridad por qué se apartó del precedente fijado en las 22 sentencias emitidas por el Consejo de Estado, pues lo único que expresó es que «existía unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG y que no existe sentencia unificada, despreciando la masividad de sentencias expedidas por las 2 secciones que conforman la sección 2da del H.C.E.».

Agregó que, contrario a la decisión del Tribunal, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales no desconoce el principio de inescindibilidad, pues, como se ha evidenciado, se aplica la norma de manera integral favoreciendo al docente oficial. Además, indicó que, al existir un vacío normativo, lo más lógico es llenarlo con la norma más favorable.

Asimismo, mencionó que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de seguridad jurídica, toda vez que «existe una abierta discordancia, entre lo expresado por la Sección Segunda, en más de 22 ocasiones entre los años 2021, 2022 y 2023 y la decisión adoptada el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Administrativo del Quindío, en el expediente radicado No. 63001-3333-001-2022- 00075-02».

Sostuvo que existe una sucesión de «irregularidades sustantivas» dentro de la decisión de segunda instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Finalmente, citó 10 sentencias proferidas por diferentes juzgados administrativos del país, en las que, con fundamento en el principio de favorabilidad, se reconoció la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes demandantes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 12 de mayo de 2023, el despacho sustanciador de primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Quindío, como parte demandada, y, como terceros con interés, al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Armenia. 2.2.

La Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, por cuanto el Fomag fue creado mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja. En ese sentido, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que «ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia».

Además, solicitó que se declarara improcedente la tutela porque la autoridad judicial accionada decidió la controversia conforme a la normativa establecida y observó las garantías procesales. 2.3. El Municipio de Armenia - Secretaría de Educación solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Para tal efecto, manifestó que (i) no vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte actora y (ii) el pago de las cesantías al Fomag ingresan mediante un giro global, el cual no tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados.

Advirtió, además, que esos recursos Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el sector educativo, situación que no es competencia del municipio. 2.4.

El Ministerio de Educación Nacional, por conducto del jefe de la oficina asesora jurídica, señaló que dicha entidad no es responsable de la conducta cuya omisión generó la vulneración alegada. Que, por tanto, carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, por lo que solicitó que se le desvinculara de la acción de la referencia. 2.5.

En memorial del 24 de mayo de 2023, el apoderado de la parte actora se pronunció respecto de las contestaciones dadas por el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. En esta oportunidad, reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela e indicó que dicha entidad tiene la obligación de garantizar el pago «en tiempo» de las cesantías a los docentes oficiales.

De otra parte, indicó que la solicitud de amparo cumplió los requisitos generales y específicos de procedencia la tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe ser estudiada de fondo. 2.6. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 3. Fallo impugnado La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 8 de junio de 2023, negó el amparo de los derechos fundamentales alegados en la presente solicitud de amparo.

En su criterio, primero, porque la providencia del 30 de marzo de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, no desconoció el precedente fijado por las sentencias C-741 de 2012, C - 486 de 2016, SU - 336 de 2017 y SU-098 de 2018, debido a que resultan fáctica y jurídicamente diferente al caso sub lite, pues, por ejemplo, pese a que en esos casos la Corte Constitucional accedió al amparo solicitado, lo cierto es que, entre otras características, allí los accionante tenían su fundamento en que carecían de la calidad de servidores públicos.

Resaltó que la Corte Constitucional, mediante la SU–573 de 2019, aclaró que la SU 098 de 2018 no constituía precedente aplicable para los eventos en los que los Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 docentes oficiales (i) estuvieron inscritos en el escalafón de carrera con nombramiento en propiedad, (ii) tuvieran vinculación laboral vigente con el respectivo ente territorial, (iii) fueran afiliados al Fomag y (iv) no hayan solicitado el pago efectivo de las cesantías.

Agregó que la autoridad judicial accionada, en aplicación del principio de autonomía judicial, determinó que no era viable aplicar las disposiciones consagradas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que las cesantías de los docentes oficiales no se administran en cuentas individuales, por cuanto el Fomag fue creado mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

Así lo mencionó: Ahora bien, en la sentencia acusada los magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, en virtud de su autonomía judicial, determinaron que no era dable aplicar la sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías anualizadas al personal docente, con el argumento de que ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado han examinado el principio de unidad de caja, conforme al cual se sufragan las prestaciones sociales a los maestros y que impide tenerlos como beneficiarios de dicha sanción, en razón a que los recursos enviados al Fomag no ingresan a la cuenta individual de ellos antes del 15 de febrero de cada año, sino en forma global, en esa medida, no se configura la mora en el pago de ese tipo de emolumento, dado que no existe obligación legal de efectuar la respectiva consignación del modo previsto en la Ley 50 de 1990.

Agregó que el Tribunal Administrativo del Quindío argumentó la razón de la decisión bajo los criterios de suficiencia y transparencia, por lo que «no puede entenderse como desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, en efecto, ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado han emitido pronunciamiento alguno relacionado con el referido principio de unidad de caja».

Y, en segundo lugar, la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo, pues efectuó una interpretación razonable del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al determinar que los docentes oficiales no pueden ser destinatarios de esta, debido a que se rigen por el principio de unidad caja. 4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y solicitó que se revoque la providencia en mención y, en Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 su lugar, se ampare los derechos fundamentales alegados en la solicitud de amparo de la referencia. II.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 8 de junio de 2023, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la solicitud de amparo. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

Sólo en el evento de que se hubiera cumplido tal requisito, junto con los demás exigidos por la jurisprudencia, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2. Análisis de la Sala 2.1. Del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en relación con la supuesta falta de aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por la vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio del cual confirmó la sentencia dictada el 18 de agosto de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Johanny Aguillón Osma En el fondo, el accionante alega que tiene derecho al reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues, en su criterio, se le debe aplicar el artículo 99 de la ley 50 de 1990, que sí consagra dicha sanción. La Sala anticipa que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad.

Tal afirmación encuentra respaldo en las siguientes razones: En primer lugar, la solicitud de amparo elevada por el señor Aguillón Osma carece de relevancia constitucional, debido a que es evidente que la controversia que aquí se examina, en el fondo, es de carácter legal e indudablemente se direcciona a un debate de índole económico, pues se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU- 573 de 2019, revocó diferentes fallos en los que se negaron tutelas que pretendían el pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, para, en su lugar, declararlas improcedentes por falta de relevancia constitucional, Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 precisamente porque consideró que comprendían discusiones económicas o patrimoniales para las cuales no estaba instituida este instrumento constitucional.

Así lo indicó: [L]a sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”3.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

Además, según se deriva de los antecedentes de los casos acumulados, no es prima facie admisible considerar que la falta de reconocimiento de aquella pretensión económica pueda comprometer su mínimo vital, en la medida en que los tres accionantes mantienen vigente su vínculo laboral con el Departamento del Atlántico4 Asimismo, en varias oportunidades, el Consejo de Estado ha considerado que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías es un asunto netamente económico.

Por ejemplo, esta Subsección, en la sentencia del 18 de marzo de 20225, indicó lo siguiente: La accionante discute que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria porque la entidad pública pagadora contaba con 45 días a partir del acto administrativo que ordenó la liquidación de sus cesantías para cancelar dicha prestación social y se tardó más de 260 días en mora.

En ese orden de ideas, se considera que la controversia gira en torno a una cuestión netamente económica, toda vez que la inconformidad que se planteó se limita al pago de un derecho patrimonial -pago de la sanción moratoria- y no se orienta a la protección de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela. Esta Corporación ya se pronunció sobre un tema similar y consideró que: 33. [E]sta Sala otorga relevancia constitucional a toda pretensión que, en sede de tutela, estuviese relacionada con una controversia en torno al amparo de un derecho o garantía de rango fundamental, como lo son las cesantías; no obstante, en asuntos como el caso en concreto, se ha sostenido que las pretensiones que versen sobre derechos de índole estrictamente económico, al no encontrarse ligados a la satisfacción de una garantía de naturaleza fundamental, se tornan improcedentes frente al amparo constitucional. 3 Cita original de la providencia: Sentencia SU-336 de 2017. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 11001-03-15-000-2021-09117-01 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 34.

El anterior lineamiento acogido por la Sala se ha construido en estricto seguimiento de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 573 del año 2019, providencia cuyos elementos fácticos guardan identidad con el asunto examinado, dado que versó sobre tres solicitudes de amparo contra decisiones judiciales que no accedieron a la pretensión de reconocer sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 35.

En la sentencia en mención, el máximo Tribunal Constitucional señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”. 36.

De acuerdo con lo anterior, señaló la Corte Constitucional en aquella sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías, sino relacionado con una penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas, cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento, por tanto, no requiere la intervención del juez de tutela […].

En esa misma línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado: 5) Lo expuesto permite concluir que las afirmaciones de la demandante que sustentaron la presentación de la acción de tutela de la referencia ya fueron materia de análisis por parte del juez natural de la causa por lo cual es evidente que la parte actora pretendió emplear este mecanismo de amparo como un recurso con el que buscó un nuevo pronunciamiento favorable a sus intereses, el cual, dicho sea de paso, corresponde a una discusión de carácter eminentemente económico a través del reconocimiento de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 6) Ante ese panorama la Sala reitera que la tutela no está instituida como una instancia para reclamar pretensiones de carácter pecuniario y que no tengan una relación directa con una discusión de carácter fundamental6.

Así las cosas, si bien el reconocimiento y el pago de las cesantías constituye un derecho irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago podría suponer una clara vulneración de las garantías fundamentales, lo cierto es que no ocurre lo mismo con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna oportunamente tales cesantías.

Lo anterior, porque este monto es de naturaleza sancionatoria y, eminentemente legal, lo que no da lugar a la intervención del juez de tutela. También es importante anotar que el accionante no allegó elementos probatorios mínimos que den cuenta de la afectación de su mínimo vital por la no consignación de sus cesantías. 6 Cita original de la providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 2021-06078-01, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 Es evidente, entonces, que la discusión se centra en un aspecto netamente económico, debido a que la inconformidad que se planteó se limita al pago de un dinero, como consecuencia de la referida sanción por mora, la que, a juicio del accionante, también cobija a los docentes oficiales, aspectos que, en sentir de la Sala, no se orientan a la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo. 2.2.

Desconocimiento del precedente Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas7: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció8. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente9). 7 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 8 Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica». 9 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto10. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia11.

En este sentido, según el accionante, la decisión cuestionada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018, así como el sentado por el Consejo de Estado, entre otras, en las sentencias CE-SUJ- SII-022-2020 del 22 de septiembre de 2022 y del 29 de julio del 2019, debido a que lo allí decidido resultaba aplicable en su caso particular; sin embargo, la Sala advierte que no existe la correspondencia fáctica y jurídica que alega la demandante, lo cual desvirtúa la configuración del alegado defecto.

Así se pudo constatar a través de los siguientes cuadros comparativos: Criterio SU 098 de 2018 Sub lite Vinculación Docente en provisionalidad En el expediente de tutela de la referencia no se suministra información sobre este aspecto Estado del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, sin embargo, la Secretaría de educación, por medio de la resolución 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, le reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas y le informó que el paso se realizaría al respectivo Fondo de Cesantías.

Del extracto de intereses del 24 de enero de 2022, se puede observar que ha causado intereses desde 2006. En tal virtud se presume que está vinculada al servicio docente oficial desde esa anualidad. Afiliación al Fomag Por un error interno, el docente solo fue afiliado al Fomag en 2007, a pesar de haberse vinculado en 2003.

El docente se encuentra afiliada al Fomag. 10 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 11 El accionante también consideró vulnerados los principios de seguridad jurídica, «norma más favorable» y «perpetuatio jurisdictionis».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 Reclamación del pago de las cesantías y sus intereses. Cuando culminó su relación laboral con el Municipio de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.

El docente solicitó, el 19 de julio de 2021, el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses. Tipo de sanción reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

El docente solicitó tanto el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. Criterio Sub lite Sentencia CE-SUJ-SII- 022-2020 Sentencia del 22 de septiembre de 2022 del Consejo de Estado12 Determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció el precedente jurisprudencial que alude a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para el reconocimiento de la sanción moratorio por la no consignación oportuna de las cesantías a los docentes oficiales.

Determinar el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. Definir si operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la accionante por el pago tardío de las cesantías anualizadas, o sí, por el contrario, procede su reconocimiento.

Sanción moratoria solicitada La no consignación de las cesantías del año 2020 La consignación tardía de las cesantías en las anualidades 2005, 2006 y 2007 Pago tardío de las cesantías de los años 1997 a 2003. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, expediente 2015-90124-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 Algunos fundamentos legales y/o constitucionales para resolver el problema jurídico Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sentencia CESUJ-SII-022- 2020 Características relevantes del demandante - Docente oficial - Afiliado a Fomag - Secretaría de Salud Municipal - Afiliada a Colfondos -Docente oficial -Afiliada a Fomag -El vínculo laboral estaba vigente hasta la presentación de demanda ordinaria.

Criterio Sub lite Sentencia del 29 de julio de 2019 emitida por el Consejo de Estado13 Vinculación En el expediente de tutela de la referencia no se suministra información sobre este aspecto Docente en propiedad Estado del vínculo laboral Del extracto de intereses del 24 de enero de 2022, se puede observar que ha causado intereses desde 2006.

En tal virtud se presume que está vinculada al servicio docente oficial desde esa anualidad. En la sentencia no se suministra información sobre este aspecto Afiliación al Fomag El docente se encuentra afiliada al Fomag. Según la sentencia en mención, sí está afiliada. Reclamación del pago de las cesantías y sus intereses.

El docente solicitó, el 19 de julio de 2021, el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías del año 2020 y la indemnización por el pago tardío de los intereses. La docente solicitó el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por consignación tardía. Tipo de sanción reclamada El docente solicitó tanto el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

La docente solicitó al municipio de Sabanalarga (Atlántico) el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria por consignación tardía, con fundamento en la ley 50 de 1990. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2019, expediente de tutela 2018-03499-01. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 18 Lo anterior da cuenta de que en el presente asunto se discute la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, mientras que en las otras sentencias —incluidas varias de las citadas por la accionante— de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el tema central resuelto era distinto, por ejemplo, la prescripción de la sanción por el pago tardío de las cesantías y/o por no consignarlas.

En cuanto a la SU-098 de 2018, es claro que resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso del señor Johanny Aguillón Osma, en la medida en que allá, (i) por un error interno, el docente provisional nunca estuvo afiliado al Fomag; (ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado y, de hecho, (iii) ya se le habían reconocido las cesantías y estaba esperando el traslado de los recursos al fondo de cesantías.

Aún más, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, primero, porque la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia de unificación en mención, pues, mediante la SU-573 de 2019, indicó que la discusión respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Y, en segundo lugar, porque existe una clara diferencia entre el funcionamiento del Fomag y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, habida cuenta de que en el primero rige el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al Fomag, para que este pague las prestaciones correspondientes una vez sean exigibles.

De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación14, tiene ciertas 14 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 19 similitudes con el caso examinado por el Tribunal Administrativo del Quindío, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes.

Por la misma razón tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado15, al que también aludió la parte actora. Con todo, conviene advertir que la tesis contenida en ese fallo de tutela fue revaluada recientemente por la propia Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, la que, mediante sentencia del 22 de junio de 202316, analizó un caso que guarda identidad fáctica y jurídica con el que aquí se estudia, y negó la solicitud de amparo, por considerar que la autoridad judicial accionada «efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observa una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio del interés de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente».

A esto agregó que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado el tema en cuestión, aspecto que sólo puede darse en sede ordinaria y no en el marco de una acción de tutela. Finalmente, en cuanto a los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al Fomag, basta señalar que tales decisiones no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo del Quindío, por emanar de jueces de inferior jerarquía, lo cual claramente desvirtúa el desconocimiento del precedente alegado.

Entonces, teniendo en cuenta (i) que el accionante centra la discusión en un tema netamente legal y económico; (ii) que no se aportó suficiente material probatorio que acredite que la no consignación de las cesantías afectó sus derechos fundamentales; (iii) que la sentencia en cuestión no incurrió en desconocimiento del precedente judicial enlistado por el señor Johanny Aguillón Osma, dado que no comparten identidad fáctica y, en su mayoría, tampoco elementos jurídicos y, además, (iv) que el Tribunal Administrativo del Quindío argumentó suficientemente por qué se apartó del precedente sentado en algunas sentencias de la Corte 15 Expediente 11001031500020230106300. 16 Sentencia de tutela del 22 de junio de 2023, exp. 2023-02451-00, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02369-01 Demandante: Johanny Aguillón Osma Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 20 Constitucional y del Consejo de Estado, se considera que la solicitud de amparo incumple con el requisito de relevancia constitucional. Por tanto, la Sala modificará la decisión impugnada, que negó la acción de tutela, para, en su lugar, declararla improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Modificar la sentencia del 8 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Johanny Aguillón Osma, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx.