Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Demandante: Luis Herlindo Mendieta Ovalle Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR- Temas: Reliquidación asignación de retiro- IPC en actividad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Luis Herlindo Mendieta Ovalle presentó demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. S- 2018- 068259/ANOPA-GRULLI 1.10 del 21 de diciembre de 2018, mediante el cual la Policía Nacional negó la solicitud de reliquidación de la asignación mensual y demás prestaciones sociales con base en el IPC, del Oficio No. 404839 del 28 de febrero de 2019, por medio del cual CASUR le negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC1.

A título de restablecimiento del derecho2, solicitó que se ordene reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente a la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad en los meses de enero a diciembre del año 2004, y lo que corresponde por ajustes de actualización conforme a la inflación causada del año 2003 teniendo en cuenta el sueldo básico, los subsidios, las primas, las compensaciones y las bonificaciones consagradas en las normas que regulan la materia, factores computables como base de liquidación en la asignación mensual 1 Folio 41-45 2 Folio 41-45.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y demás prestaciones sociales. Que se ordene reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente a la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada por la entidad conforme a los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y la que realmente corresponde por ajuste de actualización plena conforme a la inflación acumulada y causada de 1992 a 2004.

Solicitó también, se condene al pago de perjuicios materiales y morales.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera3: Que el demandante ingresó a la Policía Nacional, ascendiendo hasta al grado de subteniente el 15 de mayo de 1976. Que por medio de la ley 4 de 1992, se estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, sin embargo, el Gobierno Nacional al expedir los decretos anuales no tuvo en cuenta el incremento de los sueldos básicos de acuerdo a la escala gradual porcentual.

Que fue retirado del servicio el 1 de julio de 2013 en el grado de Mayor General de la Policía Nacional. Que se expidió la Hoja de Servicios No. 19292379, donde se muestra la asignación salarial mensual que el demandante percibió durante el servicio activo, los cuales sirvieron de base para el reconocimiento de la asignación de retiro.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 1 de marzo de 20214 y notificada a las entidades demandadas. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones, expresando que siempre obró dentro del marco legal correspondiente, pues se basó en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública, que consagran las condiciones para el acceso de la asignación de retiro, así como también consagran el principio de oscilación como el mecanismo utilizado para la actualización de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Como excepciones de merito propuso la de inexistencia del derecho. La Policía Nacional por su parte, guardó silencio en esta etapa procesal. 3 Folio 45-52. 4 Folio 142 Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 7 de junio de 2022, negó las pretensiones al considerar que no existe fundamento jurídicamente valido que permita afirmar que el reajuste de todos los salarios de los servidores públicos debe estar por encima de la inflación. Que no es cierto que se esta frente a una inconstitucionalidad de los Decretos expedidos por el ejecutivo con fundamento en la Ley 4 de 1992, pues la competencia para establecer el incremento anual de los salarios de los servidores, radica en el Gobierno Nacional.

Que, resulta improcedente el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, pues este aplica al personal retirado con la asignación de retiro reconocida entre los años 1997 a 2004. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación5, manifestando que el fallo de primera instancia desconoció aspectos de carácter jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta el mandato de carácter constitucional al que hace referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-931 de 2004 en consideración a la actualización de los salarios teniendo en cuenta el IPC.

También, alega que los argumentos expuestos por el tribunal para no conceder el derecho contradicen la interpretación y jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional, pues desconoció la realidad o el contexto jurídico que rige desde la sentencia anteriormente mencionada. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de agosto de 20226 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

La parte demandante, presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en relación a que es necesario recordar que con la sentencia C-931 del 2004 se produjo un cambio que le permitió al Gobierno Nacional limitar el derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario sin que se demuestre la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la limitación, de esta forma menciona que es necesario brindar seguridad jurídica que garanticé la protección de los derechos.

Finalmente solicita al Consejo de Estado que resuelva el presente recurso teniendo en cuenta la relevancia y alcance jurisprudencial de dicha sentencia, en cuanto al 5 Folio 280-290. 6 Índice 3. SAMAI. AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 mantenimiento y restablecimiento del poder adquisitivos de los salarios y las asignaciones de retiro.

El Ministerio Público no presentó su concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales se le niega el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base al IPC se ajustan a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de controversias.

Para resolver el problema planteado, es relevante precisar, que la Fuerza Pública, por mandato constitucional, cuenta con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19 literal e) y 217 lo siguiente: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1.

(…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas».

(Negrillas fuera de texto) A su vez, el artículo 217 de la Constitución Política, relativo a las Fuerzas Armadas, menciona que las Fuerzas Militares cuentan con un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, este artículo señaló: «ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio».

(Negrillas y resaltados propios) Posteriormente, en ejercicio de su atribución constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, norma mediante la cual el legislador fija el régimen salarial y prestacional, en su artículo 1 en el literal d) en el cual estableció lo siguiente: «ARTICULO 1°. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública».

Es por medio de esta Ley que se fija la prohibición de que fueran desmejoradas las prestaciones sociales y el artículo 13 de la misma ordenó que debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, esto para las vigencias fiscales 1993 a 1996; y es por medio de esta disposición que las pensiones y asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública se reajustarían en la misma proporción en que se incrementan los sueldos del personal activo.

Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 en su artículo 151 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para cada grado mediante la figura del principio de oscilación. Al respecto, la norma dispone lo siguiente: «ARTICULO 151. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley». La Ley 100 de 1993, en su artículo 14, dispone el mecanismo de reajuste de las pensiones, sin embargo, en el artículo 279 se determina que el régimen del sistema integral de seguridad social no es aplicable a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entonces será a partir de la expedición de la Ley que se excluye a las Fuerzas Militares y Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IPC, pues los respectivos aumentos debían regirse por el Decreto 1212 de 1990.

Mediante la Ley 238 de 1995 se adicionó un parágrafo a la Ley 100 de 1993, en el que se dijo que los pensionados que estaban excluidos por el régimen de excepciones tienen derecho a que sus mesadas se reajusten teniendo en cuenta las variaciones porcentuales del IPC como está dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En este punto cabe recalcar que el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los militares y policías con base en el IPC solamente estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que se volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

Ahora, frente al tema en controversia, el Consejo de Estado de manera reiterada ha manifestado que las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares deben liquidarse con la variación porcentual del IPC, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 279 de la ley 100 de 1993. Mencionado esto, esta Corporación también ha advertido que tal sistema de reajuste solo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, en vista de la Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 del mismo año, disposiciones que vuelven a establecer el principio de oscilación como el criterio para el reajuste de las mesadas pensionales posteriores al 2004.

El Consejo de Estado, en providencia del 17 de octubre de 2019, radicado número: 25000-23-42-000-2013-04816-01(3364-14), con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, señaló lo siguiente: «De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente».

De esta manera, se deja clara la posición del Consejo de Estado en cuanto a que solo reconoce la reliquidación de las asignaciones de retiro siempre y cuando fueran causadas en el periodo comprendido entre 1997 a 2004. Sobre este aspecto es procedente hacer mención de la sentencia C-931 de 2004 en la cual se ordena que se tomen medidas sobre los ajustes salariales de todos los servidores públicos que se encontraban cobijados por la Ley de presupuesto general de la Nación antes de que expirara la vigencia fiscal del año 2004.

La decisión sobre la anterior jurisprudencia iba encaminada a reiterar que el derecho a mantener el poder adquisitivo no puede ser desconocido en ningún caso, pero sobre este asunto se admite una serie de limitaciones en consideración a lo que devengan los servidores públicos, siendo que los servidores que devenguen salarios bajos (2 SMLMV) tendrán un reajuste o incremento igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior.

Teniendo en cuenta esto, se tiene claro el sentido de la sentencia sobre el mantenimiento del poder adquisitivo, sin embargo, esto no puede considerarse como un derecho absoluto, pues este puede ser modificado en razón a las diferencias salariales existentes entre los servidores públicos. Siendo así, la Sala considera que las disposiciones sobre las cuales versa el aumento o las variaciones de los salarios y las asignaciones de retiro de manera anual obedecen a las políticas del Congreso, es por esto que se hace necesario recordar bajo el sistema de pesos y contrapesos, que las ramas del poder público no tienen la potestad absoluta para decidir sobre el monto del gasto público.

Es debido a esto que el juez en ejercicio de su función no puede modificar el presupuesto nacional, pues esto implicaría una violación en las competencias que Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 le corresponden a las Ramas del Poder Público.

Resolución del caso concreto Se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución No. 4479 del 31 de mayo de 20137 proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional haciéndose efectiva a partir del 1 de julio de 2013, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, si bien en la resolución anteriormente mencionada no se realiza la discriminación de las partidas liquidables para la asignación de retiro a folio 168 del expediente se realiza división de las partidas liquidables de esta manera8: A través del oficio No. S- 2018- 068259/ANOPA-GRULLI 1.10 del 21 de diciembre de 2018 y el Oficio No. 404839 del 28 de febrero de 2019, en donde la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, respectivamente le negaron el reajuste y la reliquidación solicitada.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que la petición realizada resulta improcedente, debido a que se probó que le fue reconocida su asignación de retiro a partir del año 2013, por lo que no es aplicable el marco normativo y jurisprudencial mencionado, porque el reajuste del IPC solo es procedente para los miembros de la fuerza pública a los que se les hizo efectiva la asignación de retiro entre 1997 al 2004.

Así, al no haber acreditado su retiro del servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 no es posible que este derecho pensional sea reajustado a partir del IPC. Teniendo en cuenta lo mencionado, esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 7 de junio de 2022 pero en consideración a los argumentos expuestos.

De la condena en costas en segunda instancia. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 201, según el cual en toda sentencia 7 Folio 169. 8 Folio 168 Radicación: 25000-23-42-000-2019-00848-01 (4267-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costa. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente