Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: EJECUTIVO Radicación: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) Ejecutante: César Augusto Gómez Sánchez Ejecutado: Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana Tema: Apelación contra auto que niega parcialmente mandamiento ejecutivo AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido el 18 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual negó parcialmente el mandamiento ejecutivo.
ANTECEDENTES El señor César Augusto Gómez Sánchez interpuso demanda ejecutiva con el fin de que se cumplan las sentencias proferidas el 15 de julio de 2015 y el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, mediante las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
PRETENSIONES Solicitó se librara mandamiento ejecutivo por los siguientes conceptos: 1.1 Por el valor del capital estimado de la siguiente forma: 1.1.1 Por la suma correspondiente a la sanción moratoria y resultante de calcular trescientos treinta y un (331) días de salario. El valor resultante nace de tomar el salario que corresponde al mismo usando para liquidar las cesantías de $6.855.180,oo y que según la liquidación aportada asciende a ($75.635.486,oo) 1.1.2 Por la actualización de los valores anteriormente mencionado calculada entre el 19 de marzo de 2010 y el 15 de enero de 2018 fecha de ejecutoria de la sentencia. El valor resultante según liquidación es de ($26.168.667,00) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) Valor total del capital liquidado ($101.804.153,oo). 1.2 Por los intereses corrientes DTF desde el día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia 16-01-2018 hasta la fecha en que se cumplen los diez (10) meses 16-11- 2018 según los artículos 192 y 195 numeral 4 del C. de P.A. y C.A. El valor resultante según liquidación ($3.976.791,oo). 1.3 Por los intereses moratorios comerciales desde el día siguiente a la fecha en que se cumplen los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia 17-11-2018 y hasta el día en que se realice el pago total de la obligación según los artículos 192 y 195 numeral 4 del C. de P.A. y C.A. El valor resultante según liquidación ($135.747.669,oo). 2.
Se condene a la entidad demandada, a pagar las costas, gastos procesales y agencias en derechos generados por esta acción. PROVIDENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó parcialmente el mandamiento ejecutivo. Argumentó que la sentencia de primera instancia base de ejecución impuso la condena consistente en la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a partir del 19 de marzo de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, para un total de 331 días.
Que en aplicación a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, no es viable liquidar esa sanción con base en todos los emolumentos que constituyen salario, como lo hace el ejecutante sobre un monto de $6.855.1805, sino solamente con la asignación básica, que según está acreditado era de $2.751.243 por lo que el capital indexado de la condena asciende a $40.703.424 suma por la cual libró mandamiento.
Adicionalmente, por concepto de los intereses causados a partir del día siguiente de la ejecutoria, en la forma establecida en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA porque de esta manera fueron solicitados en las pretensiones, sin que tenga objeto liquidarlos en este momento procesal, teniendo en cuenta que se continúan causando. EL RECURSO DE APELACION El apoderado del ejecutante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la referida providencia, para lo cual señaló que el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no estableció que la sanción moratoria debía calcularse sobre un día de salario básico, por lo que no corresponde realizar ninguna interpretación y menos que sea desfavorable conforme al artículo 53 de la Constitución Política.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) Que el supuesto jurisprudencial que aduce obedecer la decisión recurrida no es de obligatorio acatamiento porque su ratio decidendi no es el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, dado que la discusión que se dio allí, y para servidores públicos docentes, era si se trataba de mora en el pago de cesantías parciales o definitivas cuestión que nada tiene que ver con el tema que hoy concita nuestra atención por lo que no existe identidad de partes, ni de temática ni de base normativa, son dos situaciones de hecho diferentes cuyas soluciones de derecho son, entonces, también diversas.
DECISIÓN SOBRE RECURSO DE REPOSICIÓN El tribunal consideró que ni en el título ejecutivo ni en la norma que regula la materia se establece que la liquidación se deba efectuar con base en todos los factores que constituyen salario. Que de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se advierte que se realizó un análisis puntual y profundo acerca de «¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria?» en el que se concluyó que debe ser «la asignación básica».
Por consiguiente, esa determinación no constituye un obiter dicta, por el contrario, hace parte del decisum, en el sentido de que la regla de unificación jurisprudencial fijada tuvo por objeto esclarecer que la base para liquidar la sanción moratoria de cesantías es la asignación básica. Que en el presente asunto es obligatorio aplicar la regla de unificación jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, por lo que no es viable liquidar dicha sanción moratoria con base en todos los factores que constituyan salario, como lo pretende la parte demandante.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la liquidación de la sanción moratoria con base en todos los factores que constituyan salario hace parte de las obligaciones contenidas el título ejecutivo que se invoca.
Generalidades del proceso ejecutivo El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectiva una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que se encuentre contenida en un título ejecutivo. Bajo este entendido, el cumplimiento de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) la obligación deviene imperativo y no requiere declarar la existencia del derecho, pues este ya ha sido constituido en un título valor, contrato o decisión judicial.
En efecto, el instrumento base del recaudo en el proceso ejecutivo se denomina título ejecutivo. Al respecto, el artículo 422 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dispone: Artículo 422. Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. […].
(Resaltado fuera del texto). Además, el artículo 297 del CPACA establece que constituyen título ejecutivo, entre otros, las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. Por su parte, el artículo 430 del CGP prescribe que el juez librará mandamiento ejecutivo ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquél considere legal.
El título ejecutivo supone la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. La obligación debe ser expresa porque se encuentra especificada en el título ejecutivo, en cuanto debe imponer una conducta de dar, hacer o no hacer. Debe ser clara porque los elementos de la obligación (sujeto activo, sujeto pasivo, vínculo jurídico y la prestación u objeto) están determinados o, por lo menos, pueden inferirse por la simple revisión del título ejecutivo.
Y debe ser exigible porque no está pendiente de cumplirse un plazo o condición.1 Caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos:2 - El 15 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor César Augusto Gómez Sánchez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana en la cual se dispuso: 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 30 de mayo de 2013, radicado 25000-23-26-000-2009-00089- 01(18057). 2 Según el expediente digital que obra en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) 2°- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho condénase a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA, a reconocer y pagar al señor CR ® CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 16.713.868 de Bogotá, la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a partir del 19 de marzo de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, para un total de 331 días. - En Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de segunda instancia del 19 de octubre de 2017, confirmó la decisión. - El 18 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó parcialmente el mandamiento de pago al considerar que, en atención a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado no podía liquidarse la sanción con base en todos los emolumentos que constituyen salario, como lo pretende la parte ejecutante, sino solamente con la asignación básica y por los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del CPACA.
Tal como se advierte de los antecedentes del presente asunto, el ejecutante recurre la decisión del tribunal porque considera que la norma que sirvió de fundamento a las pretensiones del proceso ordinario no consagra que la sanción deba liquidarse sobre el salario básico, además, el precedente jurisprudencial que se citó en el auto recurrido no resulta aplicable por cuanto la ratio decidendi de esa providencia no es del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Según se lee en la sentencia base de recaudo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso lo que a continuación se transcribe frente al derecho reconocido: Sin embargo, es de resaltar que en el caso de la Fuerza Pública, este término tiene una especial forma de cálculo, si se tiene en cuenta que, dentro de la normatividad especial de este sector, se encuentra la figura de los 3 meses de alta, tiempo con el que cuenta la correspondiente fuerza para la formación del expediente de prestaciones sociales, y que se considera como de servicio activo, para los mismos efectos.
En consecuencia, al ser evidente el retraso en el pago de las cesantías del actor, se accederá a las pretensiones de la demanda aunque no en los términos allí plasmados en atención a las consideraciones que anteceden, indicando que la sanción deberá pagarse desde el 19 de marzo de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011, para un total de 331 días de mora.
Conforme con lo anterior, debemos entonces señalar que en el título ejecutivo no se consagró de manera expresa o se impartió instrucción alguna sobre el salario base para calcular la sanción moratoria reconocida, escenario bajo el cual se puede Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) concluir que lo traído por la parte ejecutante, en el sentido de que debe ser liquidada conforme todos los emolumentos que constituyen salario deviene en una interpretación del interesado.
Ahora, es importante resaltar que tampoco el legislador al regular la penalidad consagrada en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006,3 trazó alguna pauta para considerar la tesis que ahora propone la parte ejecutante pues solo señala que la sanción consiste en un día de salario por cada día de retardo. Recordemos entonces que el artículo 430 del CGP prevé que el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal, escenario que habilita al operador judicial para que estudie el asunto propuesto bajo las premisas legales que deben observarse.
En efecto, el tribunal concluyó de la revisión de las sentencias base de recaudo, que la liquidación de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 no debía realizarse en los términos pedidos por el ahora recurrente, en otras palabas, la interpretación que ofreció la parte ejecutante en cuanto deben incluirse todos los emolumentos que constituyen salario, no es una obligación que se derive claramente de los fallos proferidos el 15 de julio de 2015 y el 19 de octubre de 2017, circunstancia que habilita al juez del ejecutivo para librar el mandamiento, conforme lo prescribe el artículo 430 del CGP.
En este contexto, el a quo libró el mandamiento por las sumas que consideró legal, para lo cual hizo uso de las herramientas traídas frente al tema puntual por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018,4 que aunque el recurrente considera no puede aplicarse porque la ratio decidendi de esa providencia no fue del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esta Subsección advierte que en la misma se unificó lo relacionado con el salario base de liquidación de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Se dijo en aquella providencia:
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica 3 Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2023-00343-01 (1224-2024) vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
(Subraya fuera de texto) Por último, debe advertirse que como la decisión ahora recurrida dispuso librar mandamiento conforme se consideró legal, dicha circunstancia no deviene en la trasgresión de principios de raigambre constitucional. Así las cosas, la Subsección no advierte elementos en el recurso de apelación que permitan desconocer la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, máxime cuando de la revisión del título ejecutivo no se evidencia la obligación ahora reclamada la cual se deriva de una interpretación de la parte recurrente.
En conclusión: Lo pretendido por el ejecutante como sanción moratoria con base en todos los factores que constituyan salario, no hace parte de las obligaciones contenidas el título ejecutivo que se invoca, razón por la cual no hay lugar a revocar o variar lo resuelto por el a quo. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero. Confirmar el auto proferido el 18 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante el cual se negó parcialmente el mandamiento ejecutivo solicitado por el señor César Augusto Gómez Sánchez, conforme a los argumentos expuestos.
Segundo. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente