11001031500020210560601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000 2021 05606 01 Referencia: Acción de tutela Actor: ADERSON JESID MOSQUERA TORRES TESIS: SE MODIFICA LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CUANTO DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA, PARA EN SU LUGAR, DENEGAR EL AMPARO SOLICITADO.

CONTRATO REALIDAD. ES IMPROCEDENTE LA DEVOLUCIÓN DE PAGOS EFECTUADOS POR CONCEPTO DE RIESGOS LABORALES. NO PROCEDE EL PAGO DE INDEMNIZACIONES POR FALTA DE AFILIACIÓN A LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, DADO QUE EL DERECHO A LAS PRESTACIONES SURGE CON LA SENTENCIA. NO HAY DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 21 de octubre de 2021, mediante la cual la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO[1] declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.– ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor ADERSON JESID MOSQUERA TORRES, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA[2], con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. I.2.- Hechos Manifestó que prestó sus servicios en la SECRETARÍA DISTRITAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BUENAVENTURA mediante contratos de prestación de servicios sucesivos, desde el 1o. de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015 y del 1o. de febrero al 20 de septiembre de 2016, desempeñándose como agente de tránsito.

Indicó que el 31 de mayo de 2018, solicitó a la entidad aludida que declarara la existencia de la relación laboral y, en consecuencia, le cancelara la asignación salarial correspondiente, así como las prestaciones sociales y todos los emolumentos salariales dejados de percibir. Sostuvo que, en razón a que la solicitud fue denegada, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 761093333001 2018 00138 01, con la finalidad de discutir la legalidad del acto administrativo respectivo y obtener el pago de los emolumentos a que tenía derecho.

Agregó que el anterior proceso le correspondió por reparto en primera instancia al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA[3] que, mediante sentencia de 15 de mayo de 2015, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda, por cuanto declaró la prescripción en relación con las acreencias generadas con anterioridad al 2 de febrero de 2015.

Mencionó que interpuso recurso de apelación contra la decisión aludida, en particular, porque la tasación de los perjuicios que le fueron reconocidos se hizo con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios y no conforme con el salario devengado por los empleados de planta que desempeñaban sus mismas funciones.

Afirmó que mediante sentencia de 21 de abril de 2021, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA[4] revocó las órdenes relacionadas con el restablecimiento del derecho, para de igual forma ordenar el reconocimiento de las prestaciones a partir del año 2015, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, pero negó el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el mencionado período, así como la indemnización por la no afiliación a la caja de compensación familiar, por las siguientes razones: “[…] Por último, solicita la parte recurrente se ordene el pago de riesgos labores, por ser una obligación a cargo exclusivamente del empleador.

Se observa que el a-quo ordenó pagar por este concepto solo el mes de septiembre de 2016 y ordenó además cancelar subsidio familiar por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios. Frente a este aspecto, es preciso señalar que el reconocimiento indemnizatorio de derechos económicos por la no vinculación a la caja de compensación familiar, ARL entre otros, no es procedente, por cuanto quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral si bien le asiste derecho a que se le reconozcan los valores impagados, ese solo hecho no le otorga la calidad de empleado público, además que el derecho a reclamar las sanciones e indemnizaciones por no vinculación no emergen en la medida en que el derecho nace con la sentencia, luego no son exigibles derechos que en su momento no habían nacido. […]” I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que al proferir la sentencia de 21 de abril de 2021, el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque en los eventos en que es declarada la existencia del contrato realidad para la liquidación de salarios y prestaciones a reconocer, debe tenerse en cuenta la asignación mensual devengada por los empleados de planta de la entidad, conforme con las siguientes decisiones: • Sentencia de 4 de febrero de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de estado, dentro del expediente núm. 810012333000 2012 00020 01. • Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, dentro del expediente núm. 230012333000 2013 000260 01. • Sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente núm. 050012333000 2013 02059 01. • Sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente núm. 500012333 000 2012 00106 01.

Argumentó que, de igual forma, en relación con la negativa al reconocimiento y pago de las sumas que debió cubrir por riesgos laborales y la indemnización por la no afiliación a caja de compensación familiar, el TRIBUNAL desconoció el precedente jurisprudencial, en razón a que las razones que adujo no son suficientes para limitar esas prestaciones, conforme con la sentencia de unificación aludida y “[…] las sentencias del 17 de octubre de 2018, 21 octubre de 2019 y 16 de octubre de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado […]”.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior el actor pretende los siguiente: “[…] Con fundamento en los hechos expuestos solicito el amparo de mis derechos fundamentales, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia que fueron vulnerados por el ente accionado y, en consecuencia, solicito que: 1.

Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, proferir una nueva decisión en la que se respete el precedente jurisprudencial decantado por el Consejo de Estado en relación al contrato realidad, en particular en lo concerniente a la base para liquidar las prestaciones sociales derivada del contrato realidad. 2.

Igualmente, que se respete el precedente jurisprudencial decantado por el Consejo de Estado en relación al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se deben reconocer al contratista demandante por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral […]”. I.5. Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que en la providencia cuestionada explicó las razones por las cuales revocó la sentencia de primera instancia y ordenó al ente territorial demandado reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales al accionante, así como los aportes al sistema de seguridad social por los períodos 2015 a 2016, salvo las interrupciones entre ellos por no haber operado el fenómeno de la prescripción. Destacó que no era procedente el pago de indemnización por falta de afiliación a la caja de compensación familiar, ni la devolución de los conceptos cancelados por riesgos laborales, dado que si bien al actor le asiste el derecho a que se le reconozcan los valores no pagados, ese solo hecho no le otorga la calidad de empleado público, además porque no era dable el reconocimiento de sanciones pecuniarias, porque el derecho al pago de las prestaciones se origina con la sentencia. Agregó que su decisión fue proferida con estricto apego a los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, de acuerdo con los cuales la base para liquidar las prestaciones derivadas del contrato realidad son los honorarios pactados.

I.5.2.- El JUZGADO y el DISTRITO DE BUENAVENTURA, vinculados en calidad de terceros con interés directo en las resultas del proceso, no rindieron informe alguno, pese a haber sido notificados en debida forma. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 21 de octubre de 2021, la SECCIÓN CUARTA declaró improcedente la acción de tutela, porque, a su juicio, carece del requisito de relevancia constitucional.

Para tal efecto, señaló que “[…] los reproches desarrollados por el accionante en el escrito de tutela, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la liquidación de los salarios y prestaciones sociales y pagos o cotizaciones destinados a la ARL, así como la respectiva indemnización por la no afiliación a la Caja de Compensación Familiar y riesgos profesionales, lo cual ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias […]”.

Destacó que, además, advirtió que la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado fue aplicada por el TRIBUNAL al momento de establecer los períodos en donde se probó la existencia de una relación laboral oculta, su incidencia en la seguridad social en pensiones y la base de liquidación de las prestaciones.

Afirmó que cuestión diferente es que, al no estar de acuerdo con la apreciación que el TRIBUNAL hizo, el actor presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional. Agregó que, además, en lo que concierne a la indemnización por la no afiliación a la caja de compensación familiar y a las sumas por el pago de riesgos laborales, el actor no cumplió con la carga “[…] de señalar cuál es la regla jurisprudencial supuestamente aplicable, ni aportó los radicados de los fallos “del 17 de octubre de 2018, 21 de octubre de 2019 y 16 de octubre de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado”, con el fin de verificar si existía alguna relación fáctica y jurídica con el presente asunto […]”.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, para conceder el amparo solicitado. Expuso que no pretende continuar con el debate relacionado con la liquidación de prestaciones sociales, sino que se dé aplicación a los precedentes citados, conforme con los cuales, para tal efecto, debe tenerse en cuenta la asignación devengada por los empleados de planta, además porque en la providencia cuestionada el TRIBUNAL no explicó las razones por las cuales se apartó de las sentencias aludidas.

Destacó que, de igual forma, cuestionó el hecho de que la autoridad judicial accionada haya negado el pago de las cotizaciones a riesgos laborales y la indemnización por la no afiliación a la caja de compensación familiar, situación que también desconoce los precedentes aplicables. Agregó que, además, allegaba copia del fallo de 23 de abril de 2021[5], proferido dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110010315000 2021 00447 00, en el cual, a su juicio, la SECCIÓN PRIMERA de esta Corporación, “[…] en virtud de la declaratoria del contrato realidad ordenó el reconocimiento y pago de los aportes a las cajas de compensación familiar […]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 21 de abril de 2021, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el numero único de radicación 761093333001 2018 00138 01.

A través del medio de control aludido el actor pretendió que se declarara la existencia de una relación laboral derivada de las actividades que ejecutó en la SECRETARÍA DISTRITAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BUENAVENTURA, con fundamento en contratos de prestación de servicios, así como el pago de los emolumentos e indemnizaciones respectivas.

A la citada providencia el actor atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, habida cuenta que si bien declaró la existencia de la relación laboral y ordenó el pago de prestaciones, dispuso que estas debían ser liquidadas con base en los honorarios pactados y no conforme con la asignación salarial de un empleado de planta.

Además, el actor reprocha el hecho de que se haya negado el pago de las cotizaciones que debió sufragar por concepto de riesgos laborales y la indemnización por la falta de afiliación a la caja de compensación familiar. En el curso de la primera instancia, la SECCIÓN CUARTA declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, dado que, a su juicio, el actor pretende discutir en sede de tutela los mismos aspectos que ya fueron resueltos en el proceso ordinario.

La impugnación del actor está estructurada sobre una reiteración de los argumentos principales que sostuvieron su posición jurídica inicial, además de insistir en la procedencia de la acción de tutela al afirmar que no pretende discutir nuevamente las divergencias ventiladas en el proceso ordinario, sino evidenciar que la decisión desconoció los precedentes jurisprudenciales aplicables.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber proferido la sentencia de 21 de abril de 2021 aludida.

La Sala observa que, contrario a lo señalado por el a quo, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se ha incurrido en el defecto aludido; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, para resolver el fondo del asunto, la Sala hará mención al marco jurídico del defecto alegado y enseguida analizará los reproches del actor. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[7] y el 270 de la Ley 1437 de 2011; así como su respaldo jurisprudencial en las sentencias C-836 de 9 de agosto de 2001[8];

C-816 de 1o. de noviembre de 2011[9]; C-179 de 13 de abril de 2016[10]; y T-102 de 25 de febrero de 2014[11]. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[12] (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[13], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 2008[14], indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[15], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[16], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[17]. Caso concreto Conforme con la sentencia de 21 de abril de 2021 cuestionada, el TRIBUNAL dispuso que las prestaciones reconocidas al actor fueran liquidadas con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por las siguientes razones: “[…] De otra parte, el recurrente considera que a título de restablecimiento se debe reconocer y pagar el valor de las prestaciones sociales tomando como base las reconocidas al personal de planta de la entidad demandada que desempeña las funciones de agente de tránsito; sin embargo, en la sentencia de unificación antes citada [C.E., Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016.

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01], se precisó que el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados. De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

(Resalta la Sala). Por lo tanto, no es procedente la solicitud del recurrente […]”. Conforme con la trascripción en cita el TRIBUNAL dispuso que las prestaciones a reconocer debían liquidarse con base en los honorarios pactados, conforme con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[18], proferida por la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación, en la que se señaló: “[…] 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: […] De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados […]”.

La posición jurisprudencial en cita ha sido reiterada por la SECCIÓN SEGUNDA[19], así: “[…] De igual manera, no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y el actor, como quiera que las prestaciones sociales que se reconocen como componente indemnizatorio se liquidan con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios, porque de lo contrario, seria otorgarle al demandante la calidad de empleado público, condición de la cual carece y por ende, no se hace beneficiario al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta […]”.( Destacado fuera de texto).

Así mismo, en sentencia de 31 de enero de 2019[20], la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación señaló: “[…] Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.

La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante […]”. (Destacado fuera de texto) En ese orden de ideas, en lo que concierne a la base de liquidación de las prestaciones reconocidas al actor, no se advierte que el TRIBUNAL haya desconocido el precedente judicial aplicable, dado que como se advirtió aplicó la regla contenida en la sentencia de unificación aludida.

Por otro lado, en relación con las demás sentencias que citó el actor sobre el aspecto analizado, la Sala precisa que si bien dichas providencias pudieron haber sido proferidas bajo la tesis que aduce, lo cierto es que las mismas no gozan de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se tratan de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales, por lo que resulta evidente que el TRIBUNAL no estaba supeditado a seguir los mismos lineamientos.

Ahora bien, el actor también reprochó el hecho de que el TRIBUNAL le haya negado el pago de las cotizaciones a riesgos laborales que debió sufragar, así como la indemnización por la falta de afiliación a la caja de compensación familiar. Respecto de los conceptos aludidos, en la providencia cuestionada, el TRIBUNAL señaló: “[…] Por último, solicita la parte recurrente se ordene el pago de riesgos laborales, por ser una obligación a cargo exclusivamente del empleador.

Al respecto, la Sala destaca que en, sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021[21], la Sala Plena de la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación señaló que no es procedente el reintegro de cotizaciones que hubiese efectuado el contratista para las contingencias de salud y riesgos laborales, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral, por tratarse de aportes obligatorios de naturaleza parafiscal, así: “[…] 3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación […] 169. La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal […]”.

En ese orden de ideas, no era procedente que el TRIBUNAL ordenara el pago a la actora de las cotizaciones que debió asumir por concepto de riesgos laborales durante el tiempo que estuvo vinculada a través de los contratos de prestación de servicios, incluso si fue declarada la existencia de la relación laboral, dada la naturaleza parafiscal de dichos conceptos.

Cabe precisar que, en el recurso de impugnación el actor citó como fundamento de su inconformidad la sentencia de 23 de abril de 2021, proferida por esta Sección, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110010315000 2021 00447 00. Al respecto, la Sala advierte que en la referida providencia fue resuelta una acción de tutela, promovida por una ciudadana a quien en el trámite de un proceso ordinario le fue negado el reconocimiento de los aportes a las cajas de compensación familiar y el pago en dinero de las vacaciones, en razón a que la autoridad judicial accionada estimó que, aun cuando se evidenció la existencia de una relación laboral, la allí accionante no adquiría la calidad de empleada pública.

En la referida providencia la Sala ordenó a la autoridad judicial accionada que profiriera una nueva providencia, porque no había abordado lo relacionado con el consecuente reconocimiento de las prestaciones a que se tienen derecho por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y, en particular, porque los conceptos origen de la controversia no podían haber sido negados únicamente bajo el argumento de que con la existencia del contrato laboral la actora no adquiría la calidad de empleada pública, así: “[…] para la Sala, el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la ratio decidendi sentada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, referente al consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, el cual más allá de reconocer una prestación puntual establece que las autoridades judiciales deben abordar lo relacionado con las prestaciones sociales a las que tienen derecho los contratistas cuando se determina que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral. 70.

La Sala evidencia que el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados supra, teniendo en cuenta que debió haber abordado lo relacionado con el consecuente reconocimiento de las prestaciones a que se tienen derecho por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral. Lo cual no podría ser negado únicamente bajo el argumento de que con la existencia del contrato laboral no adquiría la calidad de empleada pública, toda vez que esta circunstancia no podía constituirse por sí sola en una razón suficiente que permitiera restringir el análisis del reconocimiento de dichas prestaciones sociales […]”.

Precisado lo anterior la Sala advierte que la providencia en cita no versó sobre un asunto igual al presente, porque el aquí accionante en el proceso ordinario ni siquiera solicitó el reconocimiento de las cotizaciones que debió pagar por concepto de afiliación a la caja de compensación familiar, sino que su controversia sobre este concepto devino del hecho de que estimaba tener derecho al pago de una indemnización por la no afiliación respectiva.

Respecto de las pretensiones elevadas por el actor en el proceso ordinario, en la sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO, constan las siguientes: “[…] 1.-) Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SRCTTD- 0460-232-2018 del 5 de junio de 2018, por medio del cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de los derechos laborales derivados de una relación laboral. 2.-) Que se declare que existió una relación laboral entre el 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015 y luego desde el 01 de febrero hasta el 20 de septiembre de 2016 con el Distrito de Buenaventura – secretaría de Tránsito y Transporte. 3.-) Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada que le pague la nivelación salarial de acuerdo a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la Entidad demandada que desempeñan similar labor de forma proporcional al tiempo laborado. 4.-) Que como consecuencia de la nulidad se ordene al Distrito de Buenaventura – secretaría de Tránsito y Transporte reconozca y pague las prestaciones sociales de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015. 5.-) Que como consecuencia de la nulidad se condene a la demandada a que reconozca y pague los porcentajes de cotización al Sistema de Seguridad Social (salud y pensión) y los porcentajes de cotización correspondientes a riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el mencionado periodo. 6.-) Que como consecuencia de la nulidad declarada se condene a la entidad a que le reconozca y pague las sanciones por la no afiliación a los fondos de cesantías, cajas de compensación y el no pago de subsidio familiar. 7.-) Que como consecuencia de la nulidad declarada se ordene al Distrito de Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital de Buenaventura, reconocer y pagar la indemnización compensatoria por despido injusto o terminación del contrato sin justa causa. 8.-) Que como consecuencia de la nulidad declarada se ordene a la demandada a reconocer y pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de factores salariales y prestaciones sociales por el término que duró la relación laboral. 9.-) Que se ordene a la entidad demandada a rembolsar los conceptos por rete fuente debidamente retenidos […]”.

Ahora bien, la Sala destaca que lo cierto es que tampoco procedía que al actor le fuera reconocida indemnización alguna por la falta de afiliación a la caja de compensación familiar, porque, en efecto, a la luz de la jurisprudencia de la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación, la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con la sentencia. Sobre este aspecto, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, la SECCIÓN SEGUNDA[22] de esta Corporación indicó: “[…] En cuanto a la Sanción Moratoria pretendida por la actora y que insiste sea reconocida en su recurso de apelación, se dirá que esta no es procedente según lo establece esta Subsección, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia […]”.

Lo precedente pone de manifiesto que el TRIBUNAL no incurrió en el defecto endilgado, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada con fundamento en la jurisprudencia aplicable al asunto, por lo que el hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta no significa que la decisión sea arbitraria. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así las falencias que alega.

En ese orden de ideas, en la medida que el a quo declaró improcedente la acción de tutela, la Sala modificará dicha decisión para, en su lugar, denegar el amparo, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada y, en su lugar: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de diciembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante SECCIÓN CUARTA. [2] En adelante el TRIBUNAL. [3] En adelante el Juzgado. [4] En adelante el TRIBUNAL. [5] CP.

Hernando Sánchez Sánchez. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). [8] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [9] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1o. de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [10] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [11] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [12] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [13] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [15] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [17] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, CP Carmelo Perdomo Cuéter, número único de radicación 230012333000 2013 000260 01. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, sentencia de 6 de octubre de 2016, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación, 660012333000201300091 01. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, sentencia de 31 de enero de 2019, CP César Palomino Cortés, número único de radicación 68001-23-31-000-2012-00660-01. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2019, CP Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de diciembre de 2019, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 08001-23-31-000-2003-02224- 01.