CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11306-01 Actora: Unidad Administrativa Especial de …………………………………… Gestión Pensional y Contribuciones …………………………………… Parafiscales de la Protección Social – …………………………………… UGPP Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda - ………………Subsección A y Tribunal Administrativo ………………de Valle del Cauca Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 10 de marzo de 2022, proferido por la Sección Primera de esta Corporación, por medio del cual se declaró improcedente la tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP).

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La UGPP, quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante la Sección Cuarta de esta Corporación, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A y el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales invocados por la UGPP y vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A, en cuanto a lo que respecta a la orden de pago de aportes y/o cotizaciones pensionales a cargo de la UGPP.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Dejar sin efectos parcialmente las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca y el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A, de fecha (sic) 05 de junio de 2018, 12 de noviembre de 2020 y 06 e mayo de 2021, dentro del proceso contencioso No. (sic) 76001-23-33-000-2013-00185-01, en cuanto a la evidente irregularidad sustancial de ordenar a la UGPP el pago cotizaciones (sic) y/o aportes pensionales, cuando como se ha demostrado ello noes de competencia de la Unidad. b. Se ordene al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A, modificar su decisión, ajustándola a derecho a efectos que se ordene el pago de los aportes pensionales generados como consecuencia del contrato realidad a cargo de la entidad que si resulta la competente para el pago de los mismos, esto es, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

(Sic) (…)”. 2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El señor José Oliverio Fernández Rincón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, en contra de la Nación - Ministerio de Agricultura y el Fondo del Pasivo de Social de los Ferrocarriles de Colombia, en su condición de sucesor del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA, en la que solicitó la nulidad de la Resolución FIP 20123180166261 de 26 de septiembre de 2012, en la que se negó la existencia de una relación laboral entre las partes y, además, se despachó desfavorablemente la petición de reconocimiento de una pensión jubilación. El conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que en primer término dispuso la vinculación de la UGPP al proceso y, con sentencia de 5 de junio de 2018, accedió las pretensiones de la demanda y, en tal virtud, declaró la existencia de una relación laboral entre el INCORA y el demandante, asimismo, dispuso que la UGPP, entidad encargada de solventar los pagos prestacionales de esa entidad, debía realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a que hubiere lugar.

Inconformes con la decisión, el demandante y la UGPP presentaron recursos de apelación. El Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de 12 de noviembre de 2020, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de aclarar los períodos respecto de los cuales debían realizarse las cotizaciones al sistema de seguridad social.

El señor Fernández Rincón solicitó que la providencia se aclarara o corrigiera, petición que fue desestimada por esa Sala con proveído de 6 de mayo de 2021. La Entidad accionante afirmó que la decisión proferida por el ente accionado, incurrió en defecto sustantivo. Aseveró que carece de competencia para ejecutar la orden proferida por las autoridades judiciales de primera y segunda instancia, toda vez que, dentro de las atribuciones dadas por el Decreto 2796 de 2013, no se puede colegir que le corresponda el pago de obligaciones propias del empleador, en este caso el INCORA y los llamados a sucederle.

En ese orden, expuso que, la entidad llamada a responder por los saldos insolutos ordenados en la sentencia cuestionada, es la Nación - Ministerio de Agricultura, en atención a la competencia atribuida por el Decreto 1292 de 2003. Concluyó que el cumplimiento del fallo cuestionado supone un perjuicio irremediable, toda vez que el pago de los aportes dispuestos por el operador Jurídico repercute en un directo desmedro del erario. 3.

Trámite El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 13 de diciembre de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, para que hicieran las consideraciones que estimara pertinentes. Asimismo, vinculó a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Fondo Nacional del Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia y a la señora Carlota Londoño Garzón, cónyuge supérstite del señor José Oliverio Fernández Rincón, por tener interés en el proceso. 4.

Intervenciones El Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, se opuso a las pretensiones de la tutela. Indicó que profirió la sentencia acusada con arreglo a la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto. Así, señaló que la actora no agotó los medios de defensa con que contaba, en procura de la defensa de sus intereses, enfatizó en que, la UGPP se abstuvo de cuestionar la decisión de primera instancia, que declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Agricultura.

Concluyó que la parte actora pretende utilizar el amparo constitucional, a modo de una instancia adicional, en aras de obtener un estudio de legalidad por parte del juez de tutela. El Fondo Nacional del Pasivo Social de Los Ferrocarriles de Colombia requirió su desvinculación del asunto, debido a que, en el proceso ordinario se declaró su falta de legitimación para concurrir y, por tanto, ser excluido de este.

El abogado Harold Hernán Moreno Cardona, apoderado del señor José Oliverio Fernández Rincón en el proceso ordinario, indicó que la tutela no satisface los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, por lo cual pidió su improcedencia. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca guardó silencio. 5. La providencia impugnada La Sección Primer de esta Corporación, mediante sentencia de 10 de marzo de 2022, declaró improcedente la acción de amparo interpuesta por la UGPP.

Señaló que la entidad accionante no observó el requisito de subsidiariedad al momento de incoar la acción de tutela. Sostuvo que la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión como instrumento judicial idóneo, con el fin de conseguir lo pedido en la acción de tutela. Concluyó que de lo expuesto en el escrito de tutela, no es posible colegir la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. 6.

La impugnación La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos. Reiteró que existe un perjuicio irremediable, bajo el entendido que el erario sufre una disminución injustificada, debido a los pagos ordenados en las providencias impugnadas; obligaciones que en su concepto, no tiene la competencia de observar, puesto que ello es atribución del Ministerio de Agricultura.

Indicó que aun cuando cuenta con el recurso extraordinario de revisión, se necesitan medidas urgentes con el fin de conjurar el perjuicio alegado. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. 1.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio de la cual se rechazó por improcedente la tutela interpuesta por la UGPP. 2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[3]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[4] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[5].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[6] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[7] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[8]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: Con el fin de estudiar este punto, la Sala hará las siguientes precisiones: La UGPP señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, vulneró los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso que le asiste, como consecuencia de la indebida aplicación normativa del Decreto 2796 de 2013 de la cual, señala, se concluyó indebidamente que debía realizar unos pagos al Sistema General de Seguridad Social, como consecuencia de la relación laboral declarada entre el señor José Oliverio Fernández Rincón y el INCORA.

En tal virtud, expuso que los referidos pagos debían observarse por el Ministerio de Agricultura, debido a que en esta entidad recaía la competencia para ello, acorde con lo contenido en el Decreto 1292 de 2003. En ese sentido, la Sección Primera de esta Corporación sostuvo que la entidad accionante podía acudir al recurso extraordinario de revisión, como mecanismo de defensa, en procura de la protección de los derechos invocados, por ser un tema en el que se discute la idoneidad de la norma aplicada en el caso en concreto.

La Sala considera que el requisito de subsidiariedad en esta acción de amparo debe ser analizado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, pues la discusión versa sobre una sentencia que impone al erario el pago de sumas periódicas. En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. (…)” Así las cosas, Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), legitimó a la UGPP para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, para interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como vía para cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se hayan reconocido pensiones bajo hipótesis de abuso del derecho, tomando como referente el término previsto en el artículo 251 del CPACA[9], esto es, dentro del término de cinco años, contado a partir que esa Entidad asumiera las funciones de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, esto es, con posterioridad al 12 de junio de 2013.

En efecto, la referida providencia dispuso: “(…)Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[10]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución (…)”.

De esta manera, ante la existencia de otro mecanismo judicial, en el caso que nos ocupa el recurso extraordinario de revisión, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son, en principio, improcedentes, salvo en casos en los cuales la afectación del erario con ocasión de una prestación reconocida que constituya un evidente abuso del derecho y que tenga la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado[11].

Contrario a lo expuesto, de la revisión de los documentos allegados a la acción de tutela no es posible colegir que la entidad accionante haya hecho uso del recurso de revisión, estando legitimada para su interposición, según lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), por lo que se concluye que dispone de otros medios de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales[12].

Ahora bien, la entidad accionante manifestó que la sentencia de 12 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, incurrió en vía de hecho, por lo que se debe acceder al amparo constitucional de manera transitoria, para suspender provisionalmente los efectos de la providencia acusadas mientras se promueve la acción de revisión y con ello evitar un perjuicio irremediable.

De la lectura de la sentencia cuestionada, la Sala no encuentra que se configure un flagrante abuso del derecho, ni tampoco una vía de hecho, pues no se observa un análisis jurídico desproporcionado, toda vez que la autoridad accionada al analizar el régimen jurídico de las entidades llamadas a suceder en las obligaciones del INCORA, razonablemente concluyó que correspondía a la accionante atender las órdenes impartidas.

Para la Sala, es evidente que la inconformidad de la UGPP en la interpretación que realizaron las autoridades judiciales tuteladas sobre el precedente aplicable en este caso, no constituye una razón suficiente para promover la acción constitucional. Bajo estas observaciones, se considera que la situación planteada por la Entidad accionante debe ser analizada a profundidad y con mayor detenimiento por el juez natural, conforme con el mecanismo de la revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

De otro lado, tampoco se observa la existencia de un perjuicio irremediable, que permita acceder al amparo de tutela de forma transitoria, pues la condena impuesta a la UGPP, relacionada con el pago de los aportes al sistema de seguridad social del señor José Oliverio Fernández Rincón, se encuentra fundamentada en normas, jurisprudencia aplicable y en el material probatorio allegado al expediente del proceso ordinario, los cuales permitían realizar una interpretación jurídicamente válida, que favorecía las pretensiones del demandante, por lo que no se advierte una situación abusiva que comprometa definitivamente el patrimonio económico de la nación y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

La jurisprudencia constitucional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[13] ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.

Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;

(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (…)”[14].

En este asunto, como quiera que no se evidencia concretamente la existencia de un abuso del Derecho que conlleve a un perjuicio irremediable para la Entidad accionante, la Sala estima que la situación jurídica planteada por la parte actora en relación con la legalidad y los efectos de la sentencia acusada, debe ser abordada con la interposición del recurso adecuado ante la Corte Suprema de Justicia o esta Corporación, según corresponda.

Es importante mencionar que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha indicado que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo[15].

En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad de la Entidad tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procencia de tutela contra providencia; en cambio, es claro que el amparo invocado por la UGPP se torna improcedente. II. DECISIÓN Dicho esto, la Sala confirmará la sentencia de 10 de marzo de 2022, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Primera, declaró improcedente la tutela interpuesta por la UGPP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, dentro de la tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Despacho de origen.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER…… SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [3] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [4] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [5] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [6] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [7] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [8] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] “Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio” (Negrilla y Subrayado fuera de texto). [10] Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [11] Al respecto, la Sentencia SU-427 de 2016, precisó lo siguiente: “(…) 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. [12] En relación a la pertinencia del recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como mecanismo de defensa idóneo, eficaz y efectivo para la protección de los derechos de la UGPP, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, se ha pronunciado en sentencia de 24 de octubre de 2016, radicado Nº 11001-03-15-000-2016-02619-00 y sentencia de 19 de enero de 2017, radicado Nº 11001-03-15-000-2016-02544-00, C.P. William Hernández Gómez. [13] Decreto 2591 de 1991 Artículo 6º: La acción de tutela no procederá: “1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999. [15] Corte Constitucional, Sentencia T – 480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva