Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-2019) Demandante: Yeimy Toro Martínez Demandado: E. S. E. Hospital Santa Ana de Pijao (Quindío) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, auxiliar de enfermería, aplicación del principio «a trabajo igual, salario igual» SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Yeimy Toro Martínez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- 2 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 100.05.06 del 22 de septiembre de 2017, expedido por el gerente de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, Quindío, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral subordinada entre el 13 de febrero de 2012 y el 15 de mayo de 2012; el 1° de agosto de 2013 y el 5 de diciembre de 2015; y del 2 al 30 de septiembre de 2016; ii) que entre las vigencias de 2013, primer período, 2014 y 2015 debió haber recibido los salarios asignados al cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412, y que dicho valor sea tenido en cuenta como base para las prestaciones laborales; iii) condenar a la ESE Hospital Santa Ana de Pijao a reconocer las sumas de dinero que correspondan por los siguientes conceptos: la diferencia salarial entre lo percibido por la auxiliar de enfermería de planta y lo que esta recibió como honorarios, cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicios y navidad, compensación de vacaciones, horas extras, afiliación a caja de compensación familiar; iv) rembolsar los aportes que canceló en exceso al sistema de seguridad social integral y que le correspondía cancelar al empleador, tomando como IBC el salario del cargo auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412; v) pagar una indemnización por la no consignación oportuna de las prestaciones sociales; vi) indexar las sumas que resulten; y vii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La ESE Hospital Santa Ana de Pijao contrató los servicios personales de la señora Yeimy Toro Martínez como auxiliar de enfermería de forma permanente a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios entre el 13 de febrero de 2012 y el 15 de mayo de 2012; el 1° de agosto de 2013 y el 5 de 3 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez diciembre de 2015; y del 2 al 30 de septiembre de 2016. ii) En cumplimiento de sus actividades se encontraba sometida a una continua subordinación, pues además del cumplimiento de turnos, recibía llamados de atención y órdenes constantemente por parte de su jefe inmediato. iii) La ESE le suministraba todos los materiales, insumos y herramientas necesarias para el cumplimiento de la actividad encomendada y debía acatar a cabalidad con los reglamentos de trabajo del hospital. iv) Durante todo el tiempo cumplió una jornada laboral a través de turnos que eran impuestos por el hospital y que se le comunicaban mediante un documento informal, sin que pudiera objetar o realizar observaciones a estos y sin que se hubiese reconocido suma de dinero alguna por concepto de horas extras. v) El 5 de septiembre de 2017, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado». vi) El 22 de septiembre de 2017, la ESE Hospital Santa Ana de Pijao dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 90 de la Constitución Política; 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978; 20 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 32 de la Ley 80 de 1993; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, invocó como violados los Decretos 1252 y 1919 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: 4 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez i) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. ii) En atención a ello el acto administrativo demandado se encuentra viciado por falsa motivación, toda vez que la entidad omitió hechos que fueron demostrados en la reclamación administrativa, lo que conllevó que se tomará una decisión equivocada, puesto que de haberse acogido y analizado lo expuesto en la reclamación se habría adoptado una decisión diferente. iii) Se encuentra demostrado que durante la mayor parte de la vinculación laboral la señora Toro Martínez ejecutó las mismas funciones que ejerce la señora María Aydee Bautista Giraldo, funcionaria de la planta de personal del hospital, así pues, debieron reconocerse los conceptos solicitados en la reclamación administrativa, máxime cuando ha sido reiterada la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado frente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Santa Ana de Pijao El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Si bien es cierto la demandante prestó los servicios para el hospital en los años citados en la demanda, no lo hizo de manera permanente, ya que como su apoderado lo señaló en los hechos narrados, la prestación del servicio fue solo por unos meses por cada año, es decir, de manera ocasional. 1 Folios 138 al 146. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez ii) La actora desarrollaba su objeto contractual de manera independiente por fuera de las instalaciones del hospital, ejerciendo labores de vacunación en las veredas del municipio en cumplimiento de unas metas, en donde el horario se coordinaba con la madre del menor, de manera que no se puede hablar por ningún motivo de cumplimiento de horario ni de subordinación en este caso. iii) La contraprestación que recibía la accionante no se puede equiparar a los salarios dispuestos para el cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412, toda vez que en el sub lite se trata de unos honorarios pagados de acuerdo con unos estándares del mercado y conforme a la prestación del servicio requerido de manera ocasional por la entidad.

Propuso las excepciones de inexistencia de los requisitos del «contrato realidad», inexistencia de obligación legal a cargo de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, buena fe y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia escrita proferida el 14 de febrero de 2019,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La demandante no reclamó ante la administración lo correspondiente al año 2012, como sí lo hizo en la demanda, por lo que por ese lapso (año 2012) no es posible pronunciarse en sede judicial, dado que no se le otorgó a la administración la posibilidad de emitir pronunciamiento previamente.

Además, sobre esa vinculación contractual se produjo el fenómeno jurídico de la prescripción, pues habiendo culminado el contrato en mayo de 2012, tan solo se hizo el reclamo hasta septiembre de 2017. 2 Folios 757 al 781. Con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella. 6 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez ii) Por los contratos suscritos a partir del 1° de agosto de 2013, fecha desde la que se presentó la reclamación, el requisito de la prestación personal del servicio se encuentra satisfecho, pues está acreditado con prueba documental y testimonial que la señora Toro Martínez prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de manera personal a la ESE Hospital Santa Ana de Pijao. iii) El elemento de la remuneración también se encuentra demostrado, ya que la accionante percibía una contraprestación económica que se pagaba mensualmente por la labor personal que realizaba, según lo estipulado en cada contrato de prestación de servicios. iv) Lo propio ocurrió con la subordinación, teniendo en cuenta que los testimonios dejan ver que las funciones de auxiliar de enfermería al interior de la ESE no son de carácter transitorio, por el contrario, se tratan de labores permanentes que no pueden ser ejercidas de manera autónoma en ninguna circunstancia. v) En ese orden, se habrá de accederse al reconocimiento deprecado.

En cuanto al pago de la prima de servicios, esta deberá ordenarse desde 2015, en atención a que la misma fue creada para los empleados del orden territorial desde ese año; de igual modo la bonificación por servicios prestados, dado que fue creada desde la vigencia de 2016 para el nivel territorial. vi) En relación con la pretensión denominada «igualdad salarial» debe precisarse que la indemnización debe cubrir las prestaciones que regularmente recibía una servidora pública que ocupara un cargo similar, calculando aquellas sobre el valor mensual de cada contrato suscrito. vii) En suma, declaró a) la nulidad del acto administrativo demandado; b) que entre las partes existió una relación laboral entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2013; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2014; el 6 de enero y el 6 de diciembre de 2012; y del 2 al 30 de septiembre de 2016; y c) prescritos los 7 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez reclamos salariales y prestacionales reclamados anteriores al 1° de agosto de 2013, sin perjuicio de tenerlos en cuenta para efectos pensionales; condenó a la ESE a reconocer y pagar las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho la accionante, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante El apoderado de la señora Yeimy Toro Martínez interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) Si bien con anterioridad al mes de agosto de 2013 existió una interrupción considerable entre un contrato de prestación de servicios y otro, que ocasionó la solución de continuidad en el vínculo, la prescripción no puede contarse a partir de la terminación del contrato 12 de 2013, pues entre este y el otro (CPS 040 de 2013) solo existió un lapso de 2 meses, generando que el transcurso del término prescriptivo, tres años, corriera en vigencia de la relación laboral, hecho que en la práctica impidió que la demandante reclamara sus prestaciones con anterioridad, ya que se encontraba subordinada. ii) Se debió declarar la existencia de una relación laboral subordinada entre el 1° de agosto de 2013 y el «6 de diciembre de 2016», sin solución de continuidad, toda vez que la prueba testimonial demostró que la señora Toro Martínez debía continuar trabajando en los interregnos presentados entre cada contratación, con el objeto de que el hospital pudiera garantizar oportunamente la prestación del servicio de salud en el municipio. 3 Folios 252 al 256. 8 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez iii) La valoración realizada en la sentencia en cuanto al elemento de la permanencia en las actividades encomendadas a la contratista se fundamentó en que las funciones de auxiliar de enfermería no eran de carácter transitorio, al paso que se igualaron con las ejecutadas con el personal de planta de la entidad que ejerce el cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412, luego como en este caso existe certeza de la igualdad funcional, se constituyen los presupuestos para aplicar el criterio excepcional (reconocimiento de la diferencia salarial) y no el imperante (el que se fundamenta en los honorarios contractuales), pues, se itera, está probada la existencia del cargo en la planta de empleos del hospital y la ejecución de funciones propias de este por parte de la señora Toro Martínez. iv) En la parte resolutiva de la sentencia se omitió resolver de forma clara y concisa sobre la pretensión de reembolso de los aportes cancelados en exceso al sistema de seguridad social integral (salud, pensión, ARL) y sobre la afirmación hecha en las consideraciones referente a que se iban a tener en cuenta los períodos declarados prescritos para efectos pensionales, luego resulta necesario que el ad quem se pronuncie. v) En igual proceder debe replantearse lo relacionado con el reconocimiento a título de indemnización de las cotizaciones por concepto de caja de compensación familiar a favor de la demandante. vi) El fallador de primera instancia también omitió la valoración respecto del reconocimiento de las horas extras, al paso que no se valoró el contenido de los cuadros de turnos que se aportaron al expediente. vii) Finalmente, solicitó que se analice el reconocimiento de la indemnización moratoria contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 al existir mala fe por parte del hospital. 1.4.2.

La demandada 9 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez El apoderado de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) El operador judicial de primera instancia efectuó un análisis del caso que a criterio de la entidad no es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo objeto de control o para desestimar la presunción de legalidad del mismo, toda vez que las pruebas incorporadas al proceso no constatan el cumplimiento de los requisitos del contrato realidad o de la primacía de la realidad sobre las formalidades; por el contrario, lo que se demostró en el plenario fue que la labor de la señora Toro Martínez la ejerció sin algún tipo de subordinación, ni mucho menos se impuso el cumplimiento de horario, debido a que dicha persona efectúo labores de vacunación por fuera de las instalaciones del hospital y de acuerdo a las necesidades de la población que ella misma identificaba, manejando así su tiempo de ejecución contractual. ii) La demandante desarrolló labores eventuales, no permanentes, de manera independiente por fuera de las instalaciones del hospital, tales como jornadas de vacunación en las veredas en cumplimiento de las metas por cobertura de promoción y prevención en salud, sin el cumplimiento de horario y bajo ninguna subordinación, de manera que no se puede equiparar dicha labor al cargo de auxiliar área de la salud. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante 4 Folios 248 y 251. 10 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez La señora Yeimy Toro Martínez, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 1.5.2.

La demandada La ESE Hospital Santa Ana de Pijao no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.6 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1.

Si está probado en el expediente que entre la señora Yeimy Toro Martínez y La ESE Hospital Santa Ana de Pijao, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, si operó el fenómeno de la prescripción, y 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, la diferencia salarial, los aportes al sistema de seguridad 5 Memorial electrónico visible en el índice 27 de la plataforma SAMAI. 6. Folio 294. 7 Ibidem. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez social, las cotizaciones a la caja de compensación familiar, las horas extras, y la indemnización moratoria deprecada por la accionante. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 12 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para 14 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 15 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 17 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1.

Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 21 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 22 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Yeimy Toro Martínez tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Santa Ana de Pijao: Órdenes de trabajo ocasional o transitorio por prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 009- 2012 (Fl. 25) 13/02/2012 13/03/2012 1 mes Prestar sus servicios para desempeñarse como auxiliar de enfermería en la jornada nacional de sarampión y rubéola 2012 que se adelantará en el área urbana y rural del municipio de pijao Quindío. 2 011- 2012 (Fl 196) 02/04/2012 25/04/2012 24 días 3 012- 2012 (Fl 198) 02/05/2012 27/05/2012 25 días Prestar sus servicios para desempeñarse como auxiliar de enfermería en el servicio de urgencias mediante el cumplimiento de 23 turnos diurnos. 4 043- 2012 (Fl 182) 31/10/2012 30/12/2012 2 meses La contratista se obliga para con la ESE Hospital Santa Ana de Pijao a prestar sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería cubriendo las vacaciones de los funcionarios del área de la salud durante los meses de noviembre y diciembre apoyando las acciones del plan de intervenciones colectivas y dando apoyo al área de urgencias durante la temporada de fin de año. 5 012- 2013 (Fl 186) 03/01/2013 02/05/2013 4 meses Garantizar la prestación del servicio de auxiliares del área de la salud cuando el personal del plan de cargos disfruta de su período de vacaciones y que de 23 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez enero a abril disfrutan de vacaciones las auxiliares de vacunación, laboratorio y urgencias de la jornada ordinaria en la ESE Hospital Santa Ana de Pijao. 6 040- 2013 (Fl 191) 01/08/2013 30/12/2013 5 meses Prestación de servicios como auxiliar de enfermería para realizar actividades correspondientes al plan de intervenciones colectivas como vacunación, entre otras actividades como el cubrimiento de vacaciones del personal de salud de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao. 7 003- 2014 (Fl. 26) 02/01/2014 01/01/2015 12 meses Prestación de servicios y apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en los servicios de urgencias, hospitalización, partos, consulta externa según cuadro de turnos establecido por la ESE Hospital Santa Ana de Pijao. 8 002- 2015 (Fl. 32) 06/01/2015 05/12/2015 11 meses 9 045- 2016 (Fl. 35) 02/09/2016 30/09/2016 1 mes Las partes acuerdan como objeto del presente acuerdo de voluntades el servicio que la contratista prestará a la ESE Hospital Santa Ana de Pijao como técnico auxiliar de enfermería dedicado al cumplimiento de las actividades del Plan de Intervenciones Colectivas aplicando la competencia promoción y prevención de la salud. i) El 15 de abril de 2010, mediante el Acuerdo 011, la junta directiva de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao adoptó el manual de funciones de la entidad.

En dicho documento se incluyó el empleo de auxiliar de servicios de salud (auxiliar de enfermería), código 412.21 ii) El 3 de noviembre de 2015, a través del Acuerdo 009, la junta directiva de la referida ESE aprobó el plan de cargos y presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal 2016. Respecto del cargo auxiliar de servicios de salud (auxiliar de enfermería), código 412, señaló lo siguiente:22 21 Folios 77 al 93. 22 Folios 98 y 99. 24 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Denominación del cargo Auxiliar área de la salud - auxiliar de enfermería cód. 412 Núm. cargos 1 Núm. de horas día/cargo 8 Asignación mes/cargo 2016 1.477.729 iii) En el expediente reposan copias de las planillas de turnos u horario de enfermería de los meses de mayo de 2012; enero a abril, y octubre a diciembre de 2013; enero a mayo, y julio a diciembre de 2014; diciembre de 2015; y enero de 2016.23 iv) Asimismo, en el folio 94 se observa copia del listado de egreso por conceptos desde el 1° de enero de 2014 hasta el 4 de enero de 2017, respecto de los pagos efectuados a la señora Toro Martínez. 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 5 de septiembre de 2017, la demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital Santa Ana de Pijao reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre ella y la entidad entre el 1° de agosto de 2013 y el 5 de diciembre de 2015, así como del 2 de septiembre al 30 de septiembre de 2016; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, así como la diferencia salarial respecto del empleo de auxiliar de área de la salud / de enfermería.24 ii) El 22 de septiembre de 2017, con el Oficio 100.05.06 el gerente de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.25 En dicho acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 23 Folios 49 a 76 y cd 180.

Adicionalmente reposan 5 planillas que no esta debidamente identificadas, luego no se logra establecer a qué anualidad pertenecen. 24 Folios 37 al 44. 25 Folio 45 25 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez 2.3.3. Las declaraciones rendidas en el proceso El 27 de noviembre de 2018, rindieron testimonio los señores Lina María Villa Agudelo y Jorge Eliecer Obando Quintero.26 La señora Lina María Villa Agudelo en su declaración señaló concretamente lo siguiente: Preguntado: señora Lina María Villa Agudelo, conoce a la señora Yeimy Toro, hace cuánto tiempo y por qué razón. Contestó: yo la conozco a ella pues hace muchísimos años mejor dicho toda la vida porque las dos somos del mismo municipio, estudiamos en el mismo colegio, cuando empezamos a trabajar, trabajamos juntas y siempre hemos tenido contacto.

Preguntado: Lina, usted trabajó en el Hospital E.S.E Santa Ana. Contestó: si señora. Preguntado: cuánto tiempo. Contestó: trabajé fueron cuatro años. Preguntado: me puede indicar la fecha de inicio y la fecha de terminación. Contestó: pues la fecha de inicio no la tengo muy presente. Preguntado: recuerda el año. Contestó: nosotros empezamos el 31 de diciembre del 2011.

Preguntado: y cuándo se desvinculó de esta entidad. Contestó: el 31 de diciembre del 2015. Preguntado: Lina a usted le consta qué funciones ejecutaba Yeimy en esta entidad. Contestó; sí señora. Preguntado: me podría indicar cuáles eran. Contestó. ella era auxiliar de enfermería lo mismo que yo, ella también es auxiliar de laboratorio rotaba en laboratorio y en vacunación. Preguntado: recuerda usted en qué tiempo laboró en vacunación, en laboratorio y en enfermería o no, no lo sabe.

Contesto: No señora. Preguntado: Lina me podría especificar qué funciones ejecutaba Yeimy cuando era auxiliar de enfermería, cuando cumplían funciones de auxiliar. Contestó: pues cuidado del paciente, turnos en urgencias, disponibilidades que se trataba de llevar y traer pacientes y los actos que ameritaban remisiones, estar disponible.

Preguntado: estas funciones las hacía alguien de planta, pues también hacía iguales funciones algún personal de planta o no. Contestó: no señora, las de planta no hacen remisiones, ellas no trasnochan, no trabajan domingos ni festivos, solo nosotros los de contrato. Preguntado: pero o sea me está diciendo que no hacían remisiones y que no trasnochaban, pero si hacían las otras, qué funciones en común hacía Yeimy con las auxiliares de enfermería de planta.

Contestó: cuidado de pacientes lo básico de urgencias, cuando se llamaba al turno de urgencias, ya, excepto como le digo ellas no atendían ni disponibilidades ni nada. Preguntado: es decir trabajaban más o menos las auxiliares de enfermería de planta que Yeimy. Contestó: menos horas, Yeimy trabajaba más horas. Preguntado: Yeimy en sus funciones debía cumplir un horario de trabajo.

Contestó: Si señora. Preguntado: cómo era ese horario de trabajo. Contestó: pues eso se hacía por medio de un cuadro de turnos, entonces eran a veces turnos que se llama corrido que era de 7 de la mañana a 7 de la noche, o de 7 de la mañana a 1 de la tarde, pero con la disponibilidad las 24 horas, o de 7 de la noche a 7 de la mañana que era trasnocho.

Preguntado: quién realizaba ese cuadro de turnos. Contestó: ese cuadro de turnos lo realizaba la jefe de enfermeras. Preguntado: ese cuadro de turnos era consensuado con ustedes o era impuesto por la jefe. Contestó: ese cuadro de turnos era impuesto. Preguntado: por qué medio se los comunicaban. Contestó: primero en físico lo imprimían y lo pegaban en un tablero y ya lo último lo dejaban en el computador en la parte del escritorio para que nosotras viéramos.

Preguntado: Yeimy tenía algún jefe inmediato. Contestó: la jefe. Preguntado: cómo se llamaba. Contestó: Carolina Roa. Preguntado: Carolina Roa es una funcionaria adscrita a la planta del hospital. Contestó: si 26 Folios 208 y 209 cd 210. 26 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez señora.

Preguntado: usted fue testigo de algún llamado de atención que le realizara Carolina Roa a Yeimy. Contestó: no señora. Preguntado: usted alguna vez tuvo conocimiento si Yeimy para ausentarse del trabajo tuvo que pedir algún permiso. Contestó: para ausentarse del trabajo hay que pedir permiso. Pregunto: cómo era ese procedimiento. Contestó: íbamos y le notificamos a la gerente, así de palabra.

Preguntado: Yeimy tenía algún tipo de autonomía técnica para realizar sus funciones, es decir, ella era independiente en la forma como ejecutaba sus funciones, o sea, Yeimy tenía algún tipo como de autonomía o ella podía tener como cierta independencia en como ejecutaba sus funciones desde el punto de vista técnico. Contestó: sí, pero cuando ya le entregaban a uno el turno, pero el resto ya decir voy a recibir en urgencias hospitalización, no, todo era dado por la gerente.

Preguntado: Yeimy podía delegar el cumplimiento de sus funciones en otras personas. Contestó: no señora. Preguntado: Yeimy asumía algún tipo de riesgos financieros, o sea, de pronto pérdidas económicas en la ejecución de sus funciones. Contestó: no señora. Preguntado: siempre recibía la misma suma de dinero así atendiera 10, 30 pacientes.

Contestó: sí señora. Preguntado: en el tiempo que Yeimy estuvo vinculada a la entidad ella tuvo diferentes contratos de prestación de servicios; fueron varios o fue uno. Contestó: varios. Preguntado: cuando culminaban esos contratos de trabajo e iniciaba el otro contrato de trabajo, ustedes seguían ejecutando las labores o no las ejecutaban.

Contestó: las ejecutábamos, porque el hospital no podía quedar solo, entonces nos dejaban ahí hasta que ellos volvieran a hacer nuevos contratos. Preguntado: como usted dice pues que conoce a Yeimy hace tanto tiempo, a usted le consta si ella en el tiempo que estuvo vinculada al hospital Santa Ana de Pijao, ella tenía otra fuente de ingresos o solo trabajaba en el hospital.

Contestó: ninguna solo el hospital. Preguntado: quién le suministraba los materiales para el cumplimiento de sus funciones a Yeimy. Contestó: en el hospital. (…) Preguntado: Lina usted señaló en respuesta anterior que la señora Yeimy cumplía varias funciones y entre ellas no hizo mucho énfasis en el tema de la vacunación, conoce si ella manejaba el tema de vacunación y qué funciones hacía respecto a este tema.

Contestó: ella maneja el tema de vacunación y ella era la que le tocaba ir a las veredas hacer lo del PIB, vacunar los niños menores de 5 años, tomar las evidencias de los carnés, asistir a las jornadas de vacunación que se hacen en el municipio. Preguntado: es decir ella cumplía sus funciones de vacunación por fuera del de la entidad.

Contestó: Sí, pero ordenada por la entidad. Preguntado: usted señaló que se cumplía un horario. Contestó: si señor. Preguntado: a usted le consta si Yeimy cumplía ese horario. Contestó: si señor. Preguntado: por qué le consta. Por qué usted estaba en el momento que ella llegaba. Contestó: porque por eso se hace el cuadro de turnos, entonces con el cuadro de turnos nosotras tenemos que cumplir el horario.

Preguntado: usted la veía o le consta cuando entraba, la veía cuando ella salía. Contestó: sí. Preguntado: usted señaló en respuesta anterior dijo que Yeimy no podía delegar funciones en otras personas, usted porque asegura eso. Contestó: porque nosotras cuando llegamos a recibir un turno a nosotras la jefe nos delega las funciones, nosotras somos subordinadas por la jefe, entonces o lo hacemos o lo hacemos, ella no podía ir a decirme haga lo mío, no cada una hacía lo de cada una.

Preguntado: usted anotó en su respuesta anterior que a Yeimy le pagaban una determinada suma de dinero sin importar el número de pacientes que atendían cierto. Contestó: el sueldo normal. Preguntado: usted porque asegura eso. Contestó: el sueldo normal que nos pagaba el hospital. Preguntado: pero a usted le consta cuánto le pagaban Yeimy.

Contestó: sí, porque a todas nos pagaban lo mismo (…) Preguntado: Lina a usted le consta que la señora Yeimy suscribiera contratos directamente con el hospital o a través de cooperativas suscribió alguno. Contestó: con el hospital. Preguntado: directamente. Contestó: sí señor. Preguntado: y quién los firmaba. Contestó: en ese entonces los firmaba la gerente que hubiera en ese período.

Preguntado: por un lapso de. Contestó: nos lo hacían por un lapso de un año. Preguntado: y volvían a suscribirlos. Contestó: al año siguiente. Preguntado: por qué mes. Contestó: pues siempre lo terminamos el 31 de diciembre y ellos volvían a elaborar contrato los primeros días de enero, después del 6 de enero volvíamos a firmar Por su parte, el señor Jorge Eliecer Obando Quintero sostuvo lo siguiente: 27 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Preguntado: señor Jorge Eliécer Obando Quintero conoce a la señora Yeimy Toro Martínez.

Contestó: la conozco desde pequeñita. Preguntado: por qué razón la conoce. Contestó: la conozco porque yo trabajé con el papá de ella, mi papá trabajó en el hospital, se pensionó en el hospital, ellos fueron compañeros y desde niños nos conocemos. Preguntado: don Jorge, me podría indicar si usted laboró en el hospital E.S.E Santa Ana de Pijao.

Contestó: sí doctora. Preguntado: cuándo inició y cuándo terminó. Contestó: Yo primero estuve desde el 91 trabajé 9 años de planta, luego salí un tiempo y volví a entrar como contratista, estuve más o menos unos 9 a 10 años como contratista. Preguntado: podría precisar las fechas en que laboró como contratista. Contestó: estuve más o menos del 2003, 2004 para adelante hasta hace poquito menos de 3 años que nos retiramos.

Preguntado: qué funciones desempeñó usted en ese hospital. Contestó: conductor y vigilancia y me tocaba pues casi hacer oficios varios también. Preguntado: sabe usted qué funciones cumplía Yeimy en este hospital. Contestó: auxiliar de enfermería y también estuvo como auxiliar de bacteriología. Preguntado: sabe si Yeimy cumplía un horario de trabajo.

Contestó: sí cumplía horario. Preguntado: cómo era el horario de trabajo. Contestó: casi todos entramos a las 7:00 de la mañana teníamos horario de 7 a 7 de la noche. Preguntado: quién imponía ese horario de trabajo. Contestó: la directora y la señora Gilma. Preguntado: quién es Gilma. Contestó: es como la subdirectora. Preguntado: podría usted especificar cuáles eran las actividades que Yeimy hacía en el ejercicio de sus funciones, pues actividades específicas en concreto.

Contestó: ella trabajaba como auxiliar y le tocaba pues hacer horario todo el día, le tocaba ahí en urgencias y en la parte de enfermería también suministrando medicamentos a pacientes y muchas veces quedan con disponibilidad, trabajamos todo el día de 7 de la mañana a 7 de la noche y con disponibilidad. Preguntado: Yeimy tenía algún superior o jefe inmediato.

Contestó: el jefe inmediato de ellas era la jefe Carolina o en este momento la jefe de todos. Preguntado: Carolina, pertenece a la planta del hospital. Contestó: si pertenece a la planta. Preguntado: fue usted testigo de algún llamado de atención que le hiciera la jefe a Yeimy. Contestó: no en ningún momento. Preguntado: usted ha indicado pues que realizaba labores de conductor, en qué tipo de relación o en qué momento se conectaban las funciones que usted hacía con las funciones que ejecutaba Yeimy.

Contestó: yo era el conductor de la ambulancia, conductor de turno, ella era la auxiliar cuando había remisiones y si ella estaba de turno le tocaba que viajar conmigo lo mismo que pues todas las muchachas, cuando estaban de turno y cuando seguían en disponibilidad hacíamos el turno de 7 de la mañana a 7 de la noche y seguíamos disponibles, o sea que hay veces seguíamos, nos veíamos en el día y en la noche también 2, 3 veces nos veíamos cuando hacíamos las revisiones.

Preguntado: usted me está hablando de unos turnos, esos turnos constaban en algún documento, tiene conocimiento. Contestó: ellos tenían un cuadro de turnos. Preguntado: sabe quién hacía ese cuadro de turnos. Contestó: la jefe. Preguntado: como usted dice que conoce a Yeimy desde hace tanto tiempo, usted sabe si ella adelantaba pues en el tiempo que estuvo vinculada al hospital adelantaba otras actividades económicas diferentes a su trabajo en el hospital.

Contestó: no, no sé. Preguntado: usted conoce quién suministraba los materiales a Yeimy para el cumplimiento de sus funciones. Contestó: la jefe Carolina. Preguntado: Yeimy tenía algún tipo de autonomía para ejecutar sus funciones, es decir, ella podía tomar decisiones a la hora de ejecutar sus funciones. Contestó: no, todos teníamos que ser muy ordenados para hacer las funciones.

(…) Preguntado: señor Jorge sabe usted o conoce usted en todo el tiempo que señaló trabajar para el hospital sí la señora Yeimy efectuaba labores de vacunación. Contestó: sí señor, nos mandaban a la vereda a vacunar. Preguntado: por qué no lo dijo ahora en las actividades que señaló. Contestó: se me pasó. Preguntado: usted dijo que cumplía un horario de 7 a 7.

Contestó: sí señor. Preguntado: en virtud de que la señora salía de vacunación, por qué asegura que era de 7 a 7. Contestó: nos mandaban a vacunar desde las 7 de la mañana y regresamos en las horas de la tarde cuando teníamos que salir a vacunar, desplazarnos a las veredas. (…) Preguntado: el uniforme que portaba la hoy demandante también lo entregaba el hospital, o no usaba uniforme.

Tenía uniforme o no tenía uniforme para ejercer sus funciones. Contestó: tenía uniforme Preguntado: y quién los suministraba. Contestó: cada uno lo compraba el uniforme, la enfermera, pues cada una 28 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez de ellas compraban su uniforme.

Preguntado: pero era un uniforme con distintivos de la entidad. Contestó: sí. Preguntado: tenían carné. Contestó: sí señor, Preguntado: lo tenían que presentar. Contestó: tenerlo puesto. Preguntado: siempre que cumplían la función lo tenían. Contestó: siempre que tenemos turno (…) Preguntado: usted mencionó dos nombres Gilma y Carolina, por favor nos especifica los apellidos de ellas.

Contestó: Gilma Stella Cortes Sánchez. Preguntado: ella era. Contestó: ella ha sido como subdirector allá. Preguntado: y Carolina. Contestó: Carolina Roa Méndez, jefe. Preguntado: cuando se refiere a jefe quiere decir. Contestó: a jefe de enfermería. Preguntado: en cuanto tiene que ver con los contratos que se suscribían usted dijo que estaba vinculado o estuvo vinculado entre 2004 y 2015 más o menos hace 3 años, esos contratos que usted suscribió tenían una continuidad en el tiempo o había cierta suspensión de días o de semanas.

Contestó: no, cuándo se acababa el contrato hay veces trabajamos por 15 días sin contrato y continuamos mientras nos hacían los contratos. Preguntado: en su caso específico y frente a Yeimy Toro, usted supo si ella también tuvo vinculaciones espaciadas o suspendidas en esa forma. Contestó: pues no, casi todos éramos así lo mismo ese tiempo, sí más o menos era así, tiempito así de 15 días mientras volvían y nos hacían el contrato.

Preguntado: y en esos 15 días seguían laborando o se retiraban de la institución. Contestó: no, laborábamos. Preguntado: en el caso de Yeimy Toro Martínez, usted sabe hasta qué fecha exacta trabajó. Contestó: no, nosotros antes ahora en diciembre cumplimos 3 años más o menos que salimos, que nos retiramos. Preguntado: para esa época usted tiene presente cuánto era la retribución que ella obtenía del hospital por sus servicios o cuánto ganaba.

Contestó: no sé, $900.000 algo así la verdad no estoy seguro, mensual yo me ganaba esa plata 900 mensual, sí señor. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y la ESE Hospital Santa Ana de Pijao y, por otro lado, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, los aportes al sistema de seguridad social, las cotizaciones a la caja de compensación familiar, las horas extras, y la indemnización moratoria deprecada por la accionante.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Está probado en el expediente que entre la señora Yeimy Toro Martínez y la ESE Hospital Santa Ana de Pijao existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las 29 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Tal como lo refirió el a quo, para dar respuesta a dicho interrogante solo se podrá tener en cuenta las circunstancias ocurridas a partir del 1° de agosto de 2013, pues, pese a haberse celebrado otros contratos de prestación de servicios con anterioridad a dicha fecha los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia, la accionante solicitó en sede administrativa mediante la reclamación del 5 de septiembre de 2017 únicamente el reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente por los períodos comprendidos entre el 1° de agosto de 2013 y el 5 de diciembre de 2015, así como del 2 al 30 de septiembre de 2016.

De suerte que como la administración solamente se pudo pronunciar respecto de lo pedido en la reclamación del 5 de septiembre de 2017, el estudio que a continuación se realiza se limitará a analizar solamente lo ocurrido en referidos interregnos. En ese orden, las consideraciones plasmadas en la sentencia de primera instancia sobre los contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad al 1° de agosto de 2013, serán revocadas, pues, se insiste, en sede judicial no corresponde hacer ningún pronunciamiento al respecto. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 4 contratos de prestación de servicios aportados. El objeto de la vinculación tuvo el propósito de realizar actividades como auxiliar de enfermería en los servicios de urgencias, hospitalización, partos, consulta externa según el cuadro de turnos establecido por la ESE Hospital Santa Ana de 30 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Pijao, así como realizar brigadas de vacunación en las diferentes veredas del municipio.

En segundo lugar, las funciones detalladas en los objetos y obligaciones contractuales obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía realizar. 2.4.1.2. Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por la demandante al hospital, así como el listado de egreso por conceptos que se arrimó al dosier. 2.4.1.3.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao y en algunas ocasiones se tenía que desplazar a realizar jornadas de vacunación en las diferentes veredas del municipio.

Dicha información se extrae de los contratos de prestación de servicios celebrados y del testimonio de los señores Lina María Villa Agudelo y Jorge Eliecer Obando Quintero. Por una parte, la señora Lina María Villa Agudelo, quien prestó servicios a la referida ESE desde diciembre de 2011 hasta diciembre de 2015, le consta que la señora Yeimy Toro Martínez también prestó servicios allí, pues fueron 31 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez compañeras en el servicio de enfermería. Así las cosas, teniendo en cuenta su vinculación, la testigo tiene conocimiento directo de la relación contractual que sostuvieron las partes únicamente entre 2013 y 2015.

Por otra parte, el señor Jorge Eliecer Obando Quintero, quien entró a prestar servicios en el hospital como contratista en el 2004 como conductor de la ambulancia y vigilante, y se retiró en 2015, afirmó haber visto a la señora Toro Martínez prestando sus servicios como auxiliar de enfermería, ello le consta porque se encontraba con ella todos los días cuando hacía las revisiones, y muchas veces la transportó en la ambulancia con los pacientes que eran remitidos a otras instituciones de salud, así como la acompañó a las diferentes veredas del municipio a realizar jornadas de vacunación. Del mismo modo, el declarante conoció de manera directa la relación que sostuvieron las partes entre 2013 y 2015, empero nada mencionó respecto del contrato celebrado en septiembre de 2016. ii) El horario de labores.

En el expediente reposan copias de las planillas de turnos u horarios de enfermería de los meses de mayo de 2012; enero a abril, y octubre a diciembre de 2013; enero a mayo, y julio a diciembre de 2014; diciembre de 2015; y enero de 2016, en los cuales se lee el nombre de la accionante quien fuera asignada al cumplimiento de algunas jornadas de trabajo.

Teniendo en cuenta las siglas utilizadas en esos documentos se entiende que aquella cubría turnos de 12 horas (N), 11 horas (C), o turnos de 6 horas (M); sin embargo, no se indicó en qué servicios del hospital desarrolló sus actividades. Por su parte la señora Lina María Villa Agudelo en su declaración indicó que la señora Toro Martínez tenía que cumplir un horario de trabajo, en igualdad de condiciones que los demás servidores de la entidad.

La jornada que debía acatar por medio de un cuadro de turnos, era «turno corrido», que era de 7:00 am a 7:00 pm; o de 7:00 am a 1:00 pm, pero con disponibilidad las 24 horas; o de 7:00 pm a 7:00 am, ello le consta porque el cuadro de turnos era obligatorio, era impuesto 32 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez por la jefe de enfermeras y tenían que obedecerlo, además, porque estaba presente cuando ella (la demandante) llegaba y salía del respectivo turno. Por su parte el señor Jorge Eliecer Obando Quintero, aseveró que la actora cumplía horario cuando fungió como auxiliar de enfermería en el mentado hospital, como casi todos, de 7:00 am a 7:00 pm, y con disponibilidad, horario de trabajo que imponía la directora de la ESE.

Ello le consta porque se veían en el día y en la noche cuando hacía las revisiones, y porque cuando la mandaban a vacunar a las veredas él la trasportaba, salían del hospital desde las 7:00 am y regresaban en las horas de la tarde. En ese orden, la observancia de condiciones en el tiempo de labor, impuestas por terceros que son imposibles de eludir o modificar por el contratista, resultan indicio del cumplimiento de un horario de trabajo. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las labores ejecutadas en atención a los contratos de prestación de servicios suscritos entre 2013 y 2015 en cumplimiento de las obligaciones contractuales eran direccionadas y dirigidas tanto por la jefe de enfermería como por la gerente de la ESE. Dicha afirmación se extrae de los testimonios rendidos en el proceso. Nótese que la primera testigo, la señora Lina María Villa Agudelo fue clara al señalar que la señora Yeimy Toro Martínez tenía jefe inmediato, la señora Carolina Roa en su condición de jefe de enfermería; para ausentarse del trabajo tenía que pedir permisos a dicha funcionaria; no tenía autonomía ni independencia en la prestación del servicio, pues no podía elegir dónde prestar sus labores ni qué procedimientos adelantar con los pacientes, debido a que todos los protocolos estaban diseñados e implantados por la gerente de la ESE y/o la jefe de enfermeras y que, adicionalmente, cumplía las labores de vacunación por fuera de la entidad bajo las órdenes de las referidas funcionarias. 33 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Por su parte, el señor Jorge Eliecer Obando Quintero sostuvo que las actividades que desarrolló la actora eran las propias de una auxiliar de enfermería en urgencias y en la parte de enfermería también suministrando medicamentos a pacientes, aunque en ocasiones fungió como auxiliar de bacteriología; le tocaba cumplir horario todos los días y muchas veces quedaba con disponibilidad 24 horas; tenía una jefe inmediata que era la jefe Carolina; no tenía ningún tipo de autonomía para ejecutar sus funciones, pues todo debía hacerse tal cual la forma ordenada y que además se le exigía el uso de uniforme con distintivos de la entidad hospitalaria y carné. Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala, en efecto, las actividades específicas descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron narradas en los testimonios de los deponentes, dejan ver que las labores desempeñadas por la demandante no podían ser elaboradas de manera autónoma, ya que eran direccionadas y dirigidas por la directora del hospital y por la enfermera jefe, quienes le indicaban a aquella en que área del hospital desempeñarse y cómo se debían impartir los procedimientos a los pacientes.

Asimismo, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la enfermería y el manejo directo de pacientes que le eran encomendados, debía limitarse a las precisas instrucciones impartidas por los médicos tratantes del hospital. En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de las autoridades de la ESE, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora Toro Martínez. 34 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Sin embargo, no se puede perder de vista que las declaraciones que se vienen estudiando no hacen referencia a la relación contractual presentada entre el 2 y el 30 de septiembre de 2016, pues para esa época los deponentes ya no se encontraban vinculados a la ESE, luego no habría lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por ese término solo con base en dicho medio de prueba.

Teniendo en cuenta que no obran otros medios de prueba en el proceso que se refieran al mentado lapso, no es posible determinar que la demandante estuvo sometida al cumplimiento de horario, o a prestar sus servicios de forma subordinada y dependiente entre el 2 y el 30 de septiembre de 2016, y en ese orden, habrá lugar a modificar los extremos temporales reconocidos en la decisión de primera instancia. Por consiguiente, la accionante no tiene derecho a percibir la bonificación por servicios prestados, pues esta fue reconocida para los empleados públicos del nivel territorial vinculados a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva con la expedición del Decreto 2418 de 2015, a partir del 1° de enero del año 2016; y la señora Toro no pudo demostrar la existencia de una relación laboral encubierta para el año 2016. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: En el expediente reposa el Acuerdo 011 del 15 de abril de 2010, mediante el cual la junta directiva de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao adoptó el manual de funciones y competencias.

En dicho acto consta que, en la planta de empleos, en el nivel asistencial, existe el cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería), código 412, el cual tiene como funciones esenciales las siguientes: 35 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez ➢ Arreglar la unidad de ambiente físico del usuario, tanto para la admisión como para la estancia en la institución. ➢ Realizar acciones de enfermería de acuerdo a los planes y protocolos de enfermería. ➢ Educar al usuario y la familia en el proceso de rehabilitación a seguir. ➢ Realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente. ➢ Preparar al usuario y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamientos especiales. ➢ Dar atención de enfermería al usuario, el tratamiento médico y administrar los medicamentos y cuidados de acuerdo a las órdenes médicas y de enfermería. ➢ Identificar las dietas de los usuarios hospitalizados. ➢ Esterilizar, preparar y responder por el material, equipos y elementos a su cargo. ➢ Informar oportunamente al profesional responsable, sobre situaciones de emergencia y riesgo que observen los usuarios, la familia la comunidad y el medio ambiente. ➢ Acompañar al usuario en remisión a una institución de mayor complejidad.

Ahora, se observa que las actividades encomendadas a la demandante como auxiliar de enfermería, a través de los contratos de prestación de servicios, eran las siguientes: Contrato 003 de 2014 1.Arreglar la unidad de ambiente físico del usuario, tanto para la admisión como para la estancia en la institución. 2. Realizar acciones de enfermería de acuerdo a los planes y protocolos de enfermería. 3.

Educar al usuario y la familia en el proceso de rehabilitación a seguir. 4. Dar atención de enfermería al usuario el tratamiento médico y administrar los medicamentos y cuidados de acuerdo a las órdenes médicas y de enfermería así como identificar las dietas de los usuarios hospitalizados. 5. Esterilizar, preparar y responder por el material, equipos y elementos a su cargo. 6.

Informar oportunamente al profesional responsable, sobre situaciones de emergencia y riesgo que observen los usuarios, la familia, la comunidad y el medio ambiente. 7. Acompañar al usuario en remisión a una institución de mayor complejidad. 8. Aplicar a las actuaciones que adelante, los parámetros y lineamientos definidos por el Hospital. 9.

Contar con los elementos y recursos necesarios para el cumplimiento del contrato. 10. Realizar las labores en forma independiente, bajo su propio riesgo y responsabilidad, sin sujeción a condiciones u horarios diversos aquellos que se requieran para el cumplimiento del objeto contractual y sin que ello implique exclusividad. 11. Presentar al supervisor del contrato informes mensuales con relación de las actividades desarrolladas durante el período contractual para efectos de la cuenta de cobro. 12.

Presentar los informes que se requieran por parte de la gerencia del hospital. 36 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez 13. Efectuar el pago de los aportes al sistema general de Seguridad Social integral a que haya lugar durante el término ejecución del contrato.

Contrato 002 de 2015 1. Realizar procesos y procedimientos de cuidados generales del paciente; 2. Arreglar la unidad y mantener el orden y aseo de la misma; 3. Preparar oportunamente los elementos de acuerdo al tipo de procedimiento; 4. Aplicar las normas universales de bioseguridad en el manejo de fluidos; 5. Recibir, entregar la información detallada de cada uno de los pacientes; 6.

Efectuar oportuna y claramente, los registros de todos los cuidados de enfermería; 7. Registrar en notas de enfermería el estado clínico del paciente y actividades realizadas; 8. Mantener el orden,limpieza, igual manejo de todos los equipos de materiales; 9. Retiro de puntos, curaciones; 10. Aplicación de medicamentos según indicaciones médicas y entrega de fórmulas; 11.

Acompañamiento la remisión de pacientes; 12. Explicar procedimientos al paciente y/o a la familia; 13. Respetar los derechos del paciente y cumplir el código de ética médica y todas las disposiciones legales pertinentes que como servidores en el área de la salud están obligados, tanto en servicios ambulatorios como en urgencias y hospitalización; 14.

Acompañar a la entidad cuando se le requiera en la ejecución de actividades de los diferentes programas de salud; 15. Realizar estas actividades de forma independiente bajo su propio riesgo y responsabilidad, sin sujeción a condiciones u horarios diversos a aquellos que se requieran para el cumplimiento del objeto contractual y sin que ello implique exclusividad; 16.

Presentar al supervisor del contrato informes mensuales con relación de las actividades desarrolladas durante el período contractual para efectos de la cuenta de cobro; 17. Efectuar el pago de los aportes al sistema general de Seguridad Social integral a que haya lugar durante el término ejecución del contrato. Algunas de las referidas funciones fueron reiteradas por los dos testigos que fungieron como auxiliar de enfermería y conductor de ambulancia – vigilante de la ESE demandada, respectivamente.

Así pues, del estudio de las funciones que se describieron se puede afirmar que, tal como lo consideró el a quo, el cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería), código 412 de la planta de personal de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao tiene asignadas la mayoria de funciones que debia ejecutar la señora Toro Martínez según las obligaciones contractuales.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la 37 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez entidad demandada entre el 1° de agosto de 2013 y el 5 de diciembre de 2015, salvo las interrupciones presentadas.

En ese orden, el recurso de apelación de la entidad demandada solo tiene vocación de prosperidad respecto del contrato de prestación de servicios 045 de 2016. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada En el presente caso, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que no se presentó el referido fenómeno prescriptivo, pues el vínculo contractual se desarrolló entre el 1° de agosto de 2013 y el 5 de diciembre de 2015 y sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en una continuada relación laboral, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles.

Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 5 de diciembre de 2015. Comoquiera que el 5 de septiembre de 2017, la actora presentó la reclamación administrativa, su solicitud 38 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación.27 Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

No se puede perder de vista que el contrato estatal es solemne y escrito, luego en caso de no mediar contrato con las solemnidades correspondientes y de haberse prestado servicios de forma personal a la administración, deberá iniciarse el medio de control idóneo para declarar su existencia, o acudir a la declaración de alguna de las figuras posibles, como la del funcionario de hecho o de los hechos cumplidos, según sea el caso, cuya discusión y objeto de debate difiere sustancialmente del análisis que se realizó en este proceso sobre los vínculos contractuales debidamente probados.

Teniendo en cuenta ello, el segundo argumento esgrimido en el recurso de apelación de la demandante no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, se itera, únicamente es posible declarar la existencia de una relación laboral encubierta y el consecuente reconocimiento dinerario respecto de los períodos en donde se hubieren celebrado contratos de prestación de servicios, siempre y cuando aquellos documentos reposen en el expediente y, además, se demuestren los elementos que se analizaron en precedencia. 2.4.3.¿Resulta procedente el reconocimiento del reajuste salarial deprecado por la señora Yeimy Toro Martínez? 27 Y la demanda la presentó el 27 de febrero de 2018. 39 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Con relación a la pretensión de reconocimiento del reajuste salarial entre lo que devengaba un trabajador de la planta de personal de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao que desempeñara el cargo de auxiliar área de la Salud (auxiliar de enfermería) código 412 y lo percibido por la demandante a título de honorarios, la cual fue negada por el Tribunal, se debe precisar lo siguiente: Concretamente, el Tribunal en sus consideraciones indicó lo siguiente: «En relación con la pretensión denominada «igualdad salarial» debe precisarse que la indemnización debe cubrir las prestaciones que regularmente recibía una servidora pública que ocupara un cargo similar, calculando aquellas sobre el valor mensual de cada contrato suscrito».

Teniendo en cuenta que en el plenario quedó probado en debida forma que la señora Yeimy Toro Martínez desempeñó las mismas actividades que los trabajadores de planta de la entidad en el cargo de auxiliar área de la salud a través de la comparación de las funciones que se establecieron para ese empleo en el plan de funciones y competencias de la ESE y las detalladas en los contratos de prestación de servicios y en las declaraciones de los señores Lina María Villa Agudelo y Jorge Eliecer Obando Quintero, para la Sala, a la demandante le asiste derecho a acceder a dicha pretensión. Lo anterior debido a que aun cuando la forma de restablecer el derecho en los asuntos en los que se declara la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente comúnmente comportan el reconocimiento de las prestaciones sociales que en forma habitual perciben los empleados de planta de la administración, liquidadas tomando como base los honorarios pactados en cada contrato, en ocasiones, ante circunstancias particulares como las que concurren en este caso, dicho restablecimiento puede comportar, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda haber entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los contratistas, siempre y cuando, i) se hubiera solicitado expresamente tanto en la actuación administrativa como en instancia judicial, ii) el cargo exista en la planta de personal, iii) se demuestre el 40 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez cumplimiento homólogo de funciones y que el contratista, en gracia de discusión, reunía los requisitos para ocupar el empleo al momento de iniciar el vínculo contractual, y iv) en efecto exista diferencia en las remuneraciones.

Por consiguiente, en los casos en los que no se realiza la solicitud ni el despliegue probatorio que soporte la pretensión de «homologación» o «diferencia salarial», lo propio será tasar la liquidación de las prestaciones que se reconozcan con base en los honorarios pactados en cada encargo; empero, de manera excepcional, en aquellos asuntos en los que se tenga certeza respecto del cumplimiento de iguales funciones y las demás situaciones enumeradas, será procedente acceder a ese tipo de reconocimientos.

Ello es así, en atención a que la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-28 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización29, en el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», el cual consagra que el derecho al trabajo debe garantizar, «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

En ese sentido, al revisar el asunto se tiene que en efecto la pretensión de reconocimiento de la diferencia salarial fue elevada ante la administración con el escrito del 5 de septiembre de 2017, de la siguiente manera: Que se declare que durante el tiempo de la relación laboral la señora YEIMY TORO MARTÍNEZ, debió haber recibido los salarios asignados al cargo de AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD (AUXILIAR DE ENFERMERÍA) que se identifica con el código 412 del Manual de Funciones de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, ocupado por la señora MARÍA AYDEE BAUTISTA GIRALDO, esto es, para el año 2013, UN MILLÓN TRESCIENTOS 28 Aprobada el 11 de abril de 1919. 29 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 41 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($1.324.452), para el año 2014 UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS ($1.370.808), y para el año 2015, UN MILLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL CIENTO DIEZ PESOS ($1.411.110).

Del mismo modo, se encuentra probado que el referido cargo de auxiliar área de la Salud (auxiliar de enfermería) código 412, existe en la planta de personal de la ESE demandada, de conformidad con el manual de funciones y competencias y los anexos del plan de cargos para las vigencias 2014 y 2015 obrantes en el expediente,30 así como que la demandante desempeñó funciones homólogas a las del referido empleo tal como quedó sentado con suficiencia en párrafos anteriores.

Los requisitos para ocupar el cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412, de conformidad con el manual de funciones de la entidad son: «título de bachiller, certificado de auxiliar o técnico en enfermería y un año de experiencia». Respecto de la acreditación de ellos la Sala encuentra que la accionante recibió título como bachiller académico de la Institución Educativa Santa Teresita el 4 de diciembre de 2004.

Asimismo, tiene los títulos de trabajador calificado en auxiliar de laboratorio clínico, desde el 17 de noviembre de 2006 y de técnico profesional en auxiliar de enfermería, otorgado el 13 de octubre de 2008; ambos conferidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.31 Teniendo en cuenta que obtuvo el título de técnico profesional en auxiliar de enfermería, la directora del Instituto Seccional de Salud del Quindío, mediante la Resolución 63, autorizó a la señora Toro Martínez para ejercer dicha profesión en todo el territorio nacional.32 De igual modo, en los contratos de prestación de servicios se hicieron las siguientes afirmaciones: […] que se recibió la propuesta de Yeimy Toro Martínez, de quien revisada la hoja de vida se infiere que posee el perfil y la idoneidad para ejecutar el objeto del 30 Folios 95 y 96. 31 Memoriales digitales obrantes en los índices 34 y 37 de la plataforma Samai. 32 Ibidem. 42 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez contrato […] Que de acuerdo a lo anterior se requiere contratar por prestación de servicios a una (1) auxiliar de enfermería para los servicios de urgencia y hospitalización en la ESE HOSPITAL SANTA ANA DE PIJAO, QUINDIO; 13) Que el presente contrato se celebra en ejercicio de la facultad conferida en las normas citadas en consideración a las calidades personales, profesionales y de experiencia de la contratista.

(negrilla de la Sala). Así las cosas, la actora fue contratada en atención a su calidad de auxiliar de enfermería, por tanto, los requisitos de estudios se entienden completados. Ahora, sobre la experiencia exigida (1 año), se observa que la señora Toro Martínez se desempeñó mediante contratos de prestación de servicios como auxiliar de laboratorio en la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Cosmitet Ltda. desde el 13 de abril de 2009 hasta el 25 de mayo de 2010.33 Aunado a ello, prestó servicios por nueve meses entre el 13 de febrero de 2012 y el 2 de mayo de 2013, como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE demandada, pues en el expediente reposan los contratos 009 de 2012, 011 de 2012, 012 de 2012, 043 de 2012, y 012 de 2013, en los cuales desarrolló actividades propias de su especialidad de técnico profesional, de conformidad con el objeto de cada encargo, circunstancias que le permiten demostrar la experiencia laboral anotada, adquirida antes del 1° de agosto de 2013.

Por último, de los anexos al plan de cargos para las vigencias 2014 y 2015 firmados por la señora Gloria Viviana Valencia Echeverry en calidad de gerente de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, se advierte que las personas que ocupaban el cargo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412, percibían como salario para el año 2013 la suma de $1.324.452, para el año 2014 de $1.370.808 y en el año 2015 de $1.411.110; en cambio la suma pactada a título de honorarios mensuales en cada contrato ascendía en 2013 a $828.000, en 2014 a $960.000, y en 2015 a $950.000.34 33 Memorial digital obrante en el índice 40 de la plataforma Samai. 34 Valor tomado de los contratos de prestación de servicios. 43 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez A partir del anterior hecho resulta evidente la existencia de una diferencia monetaria en desmedro de la demandante, pese a que tenía derecho a que se le pagaran honorarios equivalentes a la asignación mensual, así como las prestaciones salariales percibidas por el personal asistencial del área de la salud que hacía parte de la ESE, ya que ejercían idénticas labores.

Así las cosas, se adicionará un numeral a la sentencia de primera instancia para ordenar a la ESE Hospital Santa Ana de Pijao que reconozca y pague las diferencias que resulten entre lo que recibió la señora Toro Martínez por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un auxiliar del área de la salud (auxiliar de enfermería) código 412 de la planta de personal de la entidad demandada.

Del mismo modo, deberán liquidarse las prestaciones sociales reconocidas teniendo como base el referido salario, haciendo la salvedad con respecto a diferencias por razones de antigüedad, ya que la demandante solamente trabajó por algo más de dos años con la entidad. En suma, con el fin de respetar el principio «a igual trabajo igual salario», se accederá a dicha pretensión. Empero, el anterior reconocimiento no implica conferir la condición de empleada pública a la demandante, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. 2.4.4.¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones. 44 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador, tal como lo dispuso el a quo en el numeral quinto de la sentencia. Además, en gracia de discusión no resulta procedente la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, 45 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».35 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

En ese sentido, se adicionará un numeral a la sentencia de primera instancia para dejar claro que la ESE deberá pagar la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Toro Martínez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante. 2.4.5.

En cuanto al reconocimiento de las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación Familiar, la Sala advierte que no se cumplió con la carga de la prueba de demostrar que dichas cotizaciones fueron efectivamente sufragadas, ni se indicó con claridad cuáles fueron los servicios que dejó de percibir, por ende, deviene la negativa de dicho reconocimiento. 2.4.6.

Con referencia al reconocimiento de las horas extras, se debe decir que al realizar un análisis de las previsiones del Decreto 1042 de 1978 se observa que 35 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez el literal b) del artículo 36, dispone que el trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse, lo cual no se demuestra en el proceso.36 De suerte que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, dentro del expediente no existe prueba de la causación de dichos conceptos, por cuanto no se puede establecer su cantidad exacta ni la expresa autorización para su ejecución por parte del ente demandado. 2.4.7.

En lo que atañe a la pretensión de pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales, tampoco resulta procedente en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge a partir de la expedición de la sentencia que reconoce la relación laboral encubierta o subyacente y no antes. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,37 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada 36 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 47 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016) de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,38 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, toda vez que los recursos de apelación prosperaron parcialmente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Yeimy Toro Martínez, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca por el período comprendido entre el 1° de agosto de 2013 y el 5 de diciembre de 2015, salvo las interrupciones presentadas, únicamente, y además de ello resulta procedente acceder a sus pretensiones de reajuste salarial por las razones anotadas.

Así las 38 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 48 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones.

Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el inciso primero del numeral segundo de la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso instaurado por la señora Yeimy Toro Martínez en contra de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, Quindío, en el sentido de aclarar que los extremos temporales respecto de los cuales se encontró debidamente probada en el proceso la relación laboral encubierta o subyacente que se declara se delimitan entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2013, el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2014, y el 6 de enero y el 5 de diciembre de 2015, únicamente.

Además, se adiciona el numeral segundo para precisar lo siguiente: La ESE Hospital Santa Ana de Pijao, Quindío deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2013, el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2014, y el 6 de enero y el 5 de diciembre de 2015, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. El tiempo laborado por la demandante en el período señalado se computará 49 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez para efectos pensionales.

Segundo.- Revocar el inciso segundo y el parágrafo del numeral segundo de la sentencia del 14 de febrero de 2019, que declaró prescritos los reclamos salariales y prestacionales solicitados por la accionante anteriores al 1° de agosto de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Modificar el numeral tercero de la sentencia del 14 de febrero de 2019, en el sentido de indicar que para la liquidación respectiva de las prestaciones sociales que se reconocen en dicho numeral se deberá tomar el salario previsto para el empleo de auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería), código 412 de la planta de personal de la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, en lugar de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por los motivos que se explicaron en la parte considerativa de esta sentencia. Teniendo en cuenta que no se encontró probada la existencia de una relación laboral encubierta entre el 2 y el 30 de septiembre de 2016, no habrá lugar a efectuar el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, por los motivos anotados en la parte considerativa.

Cuarto.- Adicionar un numeral a la sentencia del 14 de febrero de 2019, para reconocer lo siguiente: Reconocer, por el período comprendido entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2013, el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2014, y el 6 de enero y el 5 de diciembre de 2015, las diferencias que resulten entre lo que recibió la señora Yeimy Toro Martínez por concepto de honorarios durante su vinculación con la ESE Hospital Santa Ana de Pijao, y lo que debió recibir en igualdad de condiciones que un auxiliar área de la salud (auxiliar de enfermería), código 412, de la planta de personal de la entidad demandada.

Quinto.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. 50 Radicado: 63001-23-33-000-2018-00038-01 (2166-19) Demandante: Yeimy Toro Martínez Sexto.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM