REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: ORLANDO ZAMUDIO MORENO Y OTROS Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. LEY 906 DE 2004. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. NIEGA. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas en el marco del medio de control de reparación directa vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 31 de enero de 2020 y el 7 de octubre de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Orlando Zamudio Moreno y otros1 en contra del Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política2. 1 Los señores Olga Lucía Gutiérrez (en nombre propio y en representación de sus hijos Jheanssend Orlando Zamudio Gutiérrez y Juan José Zamudio Gutiérrez), Raquel Morenos, Jhon Andersson Zamudio Rubio, Lucho Zamudio Moreno, Ender Ricardo Zamudio Morenos, Arlet Consuelo Zamudio Moreno y José Edgar Moreno. 2 El proyecto inicial presentado por el despacho del Dr. Martín Bermúdez fue derrotado por la posición mayoritaria en sala del 4 de abril de 2022 y el expediente ingresó al despacho del suscrito magistrado ponente el 20 de abril de 2022 para fallo. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 3 de marzo de 2022 el señor Orlando Zamudio Moreno y otros, por intermedio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela en contra de las providencias proferidas el 31 de enero de 2020 y el 7 de octubre de 2021 por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, por cuanto a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) En el año 2021 el señor Orlando Zamudio Moreno fue vinculado a la investigación penal por los punibles de extorsión agravada y concierto para delinquir, delitos de los cuales fue víctima el señor Santiago Ramírez Ramírez. 2) El 9 de agosto de 2012 el Juzgado 47 Penal con Funciones de Control de Garantías llevó a cabo audiencia de legalización de captura e imputación de cargos y le impuso al señor Zamudio Moreno medida de aseguramiento intramural en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá. 3) El 12 de octubre de 2012 la Fiscalía formuló acusación en contra del señor Zamudio Moreno por el delito de extorsión agravada. 4) La Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación en contra del señor Zamudio Moreno, con base en la causal contemplada en los numerales 5 y 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 5) El 29 de agosto de 2013 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá precluyó la investigación a favor del señor Orlando Zamudio 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela Moreno, por cuanto no participó en la comisión del ilícito investigado y, en consecuencia, ordenó su libertad. 6) El señor Orlando Zamudio Moreno y su grupo familiar presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que padeció. 7) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante providencia de 31 de enero de 2020 negó las pretensiones de la demanda en consideración a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos objetivos establecidos en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal. 8) Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual indicó que se vulneró i) la presunción de inocencia del señor Zamudio Moreno; ii) el régimen de responsabilidad objetivo por privación injusta de la libertad consagrado en el artículo 90 de la Carta Política y iii) el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de dicha Corporación. 9) La apelación fue desatada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 7 de octubre de 20213, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto la medida de aseguramiento impuesta cumplió con los requisitos legales para su adopción, pues obedeció a un juicio de razonabilidad y necesidad; de igual manera, sostuvo que denegar las pretensiones de la demanda en los eventos en que se precluyó la investigación o se absolvió al investigado no implica un desconocimiento de la presunción de inocencia. 2.

El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la 3 Dicha decisión fue notificada el 12 de octubre de 2021. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 31 de enero de 2020 y el 7 de octubre de 2021 por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial.

En cuanto a la violación directa de la Constitución por el desconocimiento de la garantía de la presunción de inocencia, señaló que se encontraba probado que el demandante fue absuelto penalmente por funcionario judicial competente en sentencia ejecutoriada que no podía ser desconocida por el juez de la responsabilidad del Estado. Respecto al defecto fáctico indicó que de las pruebas que obraban en el expediente no se vislumbraba de manera contundente una actuación determinante y eficiente que justificara la imposición de la medida de aseguramiento.

Resaltó que sí se acreditó la existencia de un nexo causal entre el daño y la conducta de las autoridades demandadas, por cuanto en el expediente ordinario obraba la solicitud de medida de aseguramiento sin soporte probatorio, la orden de encarcelamiento, las pruebas del prolongado tiempo de detención y el reconocimiento de la Fiscalía de que el demandante no cometió el delito.

Sostuvo que erradamente se consideró que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que este órgano judicial solicitó la imposición de la medida de aseguramiento, formuló la acusación sin suficiente material probatorio y solicitó tardíamente la preclusión de la investigación, por lo que debía declararse responsable.

Por último, indicó que el tribunal desconoció los precedentes jurisprudenciales contenidos en i) la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado4, en la que se concluyó que si la privación de la libertad no había ocurrido por culpa del demandante la imputación debía hacerse a partir del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, analizarse bajo el régimen de responsabilidad objetiva, y ii) el fallo de tutela proferido el 15 de 4 Radicación No. 68001-23-31-000-2002-02548-01 (36149).

C.P: Hernán Andrade Rincón. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela noviembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado5, en el cual se indicó que la valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERA: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la presunción de inocencia de los demandantes, vulnerados por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección A), con ocasión de las sentencias proferidas por dichas autoridades judiciales, en primera y segunda instancia, el 31 de enero de 2020 y el 7 de octubre de 2021, respectivamente.

SEGUNDA: Dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección A), con ocasión de las sentencias proferidas por dichas autoridades judiciales, en primera y segunda instancia, el 31 de enero de 2020 y el 7 de octubre de 2021, respectivamente.

TERCERA: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera, Subsección A) que, en reemplazo de la providencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2021, profiera una nueva sentencia en la que se valoren adecuadamente las pruebas, teniendo en cuenta los aspectos tanto desfavorables como favorables en los que se ampara la decisión de preclusión y teniendo en cuenta las consideraciones de la sentencia de tutela, valore la culpa exclusiva de la víctima sin violar la presunción de inocencia del señor ORLANDO ZAMUDIO MORENO y la cosa juzgada que ampara la preclusión de la investigación adoptada en su favor”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI - mayúsculas y negrillas del texto original). 4. Actuación procesal Mediante auto de 10 de marzo de 2022 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación al Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5 Radicación No. 11001-03-15-000-2019-00169-01.

C.P: Martín Bermúdez Muñoz. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela 5. Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que no se vulneró el precedente jurisprudencial en la materia, en tanto que expresamente se indicaron las razones por las cuales no era posible analizar el asunto bajo las previsiones jurisprudenciales de la responsabilidad objetiva, según criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, puesto que la preclusión de la investigación no implica per se la privación injusta de la libertad del demandante, ni la reparación pecuniaria automática.

Sostuvo que en la sentencia de segunda instancia se efectuó un análisis exhaustivo del acervo probatorio y de este se concluyó que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva estaba soportada en los elementos materiales de prueba recabados en la investigación penal, a partir de los cuales era posible inferir razonablemente que el señor Orlando Zamudio Moreno estaba vinculado como posible coautor en la comisión del punible de extorsión del que fuera víctima el señor Santiago Ramírez.

De igual manera, consideró que la acción de tutela era improcedente por cuanto los demandantes pretendían convertirla en una tercera instancia del medio de control de reparación directa, fin para el cual no fue previsto el amparo constitucional. El Juez 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, después de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa, indicó que no fueron vulnerados los derechos fundamentales de la parte demandante, por lo que había lugar a negar el amparo invocado.

La profesional especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó la declaratoria de improcedencia del mecanismo constitucional, en consideración a que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad dado que existen otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de la acción. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela Por otra parte, señaló que la parte actora no identificó de manera precisa tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, razón por la cual el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia. De igual manera, sostuvo que el juez de tutela debía declarar la improcedencia de la acción, por cuanto la parte actora no sustentó la configuración de los presuntos defectos fáctico y sustantivo en los que habrían incurrido las autoridades judiciales, a pesar de que tenía la carga de la prueba.

Finalmente, adujo que las consideraciones que tuvo en cuenta el tribunal para proferir el fallo se enmarcaron en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, exigidos por la ley y la jurisprudencia, toda vez que realizó un análisis exhaustivo respecto del cumplimiento de los requisitos para imponer la medida de aseguramiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 31 de enero de 2020 y el 7 de octubre de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial.

Ahora bien, en sus informes las autoridades demandadas sostuvieron que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva estuvo soportada en los elementos materiales de prueba recabados en la investigación penal y, además, que la acción de tutela era improcedente por cuanto no cumplía con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia, proferidos dentro del proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular. En los términos en los que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, respecto la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y la negará en cuanto al desconocimiento del precedente judicial contenido en el fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones que procederá a exponer: 1) En cuanto a los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, este último en lo relacionado con la sentencia de 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite de la segunda instancia del proceso de reparación directa y que estaban dirigidos a que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del señor Zamudio Moreno, por cuanto la medida de aseguramiento intramural se impuso sin ningún soporte probatorio, la detención se prolongó en el tiempo y la Fiscalía General de la Nación reconoció que el demandante no cometió la conducta punible, situación que dio lugar a que se precluyera la investigación. 2) Ahora bien, en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de enero de 2020 la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que se vulneró i) la presunción de inocencia del señor Zamudio Moreno; ii) el régimen de responsabilidad objetivo por privación injusta de la libertad consagrado en el artículo 90 de la Carta Política y iii) el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, así: “Adicionalmente, se equivocó el señor Juez al acoger la tesis vertida en las sentencias del Consejo de Estado que cita en su providencia porque, si bien es cierto que, en principio, debe acoger lo decidido en criterio unificado de la sala de decisión, la Sentencia de Unificación de que trata el radicado 660012332000201000235101- Rad. 46947- dentro del cual fue demandante Martha Lucia Ríos Cortes, perdió sus efectos en virtud del folio de tutela dictado por la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del radicado 11001031500020190016801, motivo por el cual resulta inaplicable al caso y, por tanto, el presente asunto debe ser resuelto conforme al precedente jurisprudencial vigente al momento en que sucedieron los hechos: esto es responsabilidad objetiva, a secas.

(…). En conclusión, cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió o el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar.

Por tanto, este precedente es aplicable al presente caso, dado que se precluyo la investigación adelantada en contra de ORLANDO ZAMUDIO MORENO porque no cometió el delito que se le imputó. En su caso, el estado como inculpador, no desvirtuó la presunción de inocencia de que trata el artículo 29 de la Constitución Política de 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela Colombia, todo lo contrario, estableció que era inocente; y, la Fiscalía también reconoció que lo había vinculado a la investigación por una simple llamada de nueve segundos en la que simplemente se comunica con su hermano, lo cual es natural por su grade de consanguinidad, pero de la que no se infiere o establecer que haya participado en el ilícito.

En la práctica la Fiscalía lo acuso por su vínculo de consanguinidad con quien resultó ser el responsable del delito creando un nuevo título de imputación de la responsabilidad: por consanguinidad.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 3) De igual manera, en el recurso señaló que no se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación porque dicha autoridad sí era responsable del daño causado a los demandantes, pues se apresuró a solicitar el encarcelamiento del señor Zamudio sin fundamento probatorio; sobre el particular, dispuso: “De otra parte, en nuestro entender, no se configura la falta de legitimación por pasiva respecto de la Fiscalía General de la Nación porque este órgano es el ente acusador que hace la imputación y solicito la medida de aseguramiento, lo que implica que sin su intervención el Juez de Garantías no puede decretarla.

Es evidente que para arribar a tal conclusión el señor Juez Administrative no tuvo en cuenta que en el sistema penal acusatorio la investigación se surte en diferentes etapas que se inician con la intervención del ente acusador ni distinguió entre las funciones de la Fiscalía y el Juez de garantías: Si lo hubiera hecho habría concluido que la Fiscalía General si es responsable del daño causado a los demandantes, porque se apresuró a solicitar el encarcelamiento del señor ZAMUDIO sin fundamento probatorio para, tardíamente, reconocer su inocencia y solicitar la preclusión de la investigación porque el señor ORLANDO ZAMUDIO no había intervenido en el hecho punible investigado.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4) Por su parte, en el fallo de 7 de octubre de 2021 que resolvió el recurso de apelación la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso que el régimen de responsabilidad bajo el cual debía analizarse el asunto era el subjetivo con base en los presupuestos de la falla del servicio; de igual manera, consideró que no había lugar a aplicar la postura jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, respecto a la responsabilidad objetiva, puesto que debía mediar un análisis que determinara si la decisión a través de la cual se restringió la libertad fue inapropiada, irracional, desproporcionada o arbitraria, como lo indicó la providencia en los siguientes términos: 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela “Por ende, tomando en consideración las pretensiones de la demanda y el planteamiento del litigio, estima esta Sala que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe analizarse el presente asunto es el subjetivo.

Lo anterior, por cuanto el extremo activo de la controversia acusa a las demandadas de privar injustamente de la libertad al señor Orlando Zamudio Moreno, al imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y, posteriormente, declarar la preclusión de la investigación a su favor, ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia. Entonces, cómo se está aduciendo un inadecuado ejercicio de la acción punitiva del Estado y de la función jurisdiccional penal, es menester abordar el estudio del caso concreto bajo los presupuestos de la falla del servicio.

En este punto, surge ineluctable precisar que no es posible acceder a la pretensión del recurrente de dar aplicación a la postura jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, pues esto implicaría desconocer que la Corte Constitucional en sentencia de unificación 072 de 2018, expresamente indicó que: (…).”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – destacado de la Sala). 5) De igual manera, sobre la presunta falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que tanto dicha autoridad como la Rama Judicial tenían legitimidad, pues la actuación de una y otra entidad incidió de forma directa en la imposición de la medida de aseguramiento del señor Zamudio Moreno, en los siguientes términos: “Significa lo expuesto que, bajo el actual sistema penal acusatorio, existe un engranaje entre la actividad que desempeña la autoridad instructora y el de la autoridad judicial al momento de definir la situación jurídica del imputado, pues la Fiscalía General de la Nación, además de solicitar la medida restrictiva de la libertad, recaba el material probatorio que la sustenta y la Rama Judicial aprecia, valora y pondera los elementos materiales de prueba con el propósito de establecer si la medida resulta razonable, proporcional y necesaria.

Bajo esta óptica, estima la Sala que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial están legitimadas en la causa por pasiva en el presente evento, pues la actuación de una y otra entidad incidió de forma directa en la imposición de la medida de aseguramiento a Orlando Zamudio Moreno.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 6) En cuanto a la imposición de la medida de aseguramiento, el tribunal fue claro en afirmar que para dicho momento existían elementos materiales de prueba que permitían inferir razonablemente que el señor Orlando Zamudio Moreno estaba vinculado como posible coautor en la comisión del punible de extorsión, por cuanto el informe de investigador de campo establecía la existencia de comunicación entre José 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela Alonso Zamudio y el imputado el día del operativo para la entrega del dinero producto de la extorsión a Santiago Ramírez, además, su lugar de origen y la relación de parentesco existente entre ellos coincidía con la información suministrada a la Fiscalía por algunos comerciantes de la localidad de Usme que también habían sido extorsionados, por lo que la solicitud de preclusión de la investigación no desvirtuaba la necesidad, proporcionalidad y conveniencia de la medida. 7) Por último, respecto a la presunta vulneración del principio de inocencia, puso de presente que el hecho de que se haya precluido la investigación a favor del sindicado no implicaba el desconocimiento de dicha garantía ni derivaba de manera inmediata la responsabilidad estatal, pues el juez de la reparación debía verificar si las actuaciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial estuvieron acorde con el desempeño de sus funciones. 8) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos relacionados con la vulneración al principio de presunción de inocencia del señor Zamudio Moreno, el régimen de responsabilidad objetivo por privación injusta de la libertad consagrado en el artículo 90 de la Carta Política, y el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 fueron debidamente analizados y resueltos en la providencia 7 de octubre de 2021 que confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 9) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a determinar si se había vulnerado la presunción de inocencia del sindicado, si se encontraba configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, si no se tuvieron los elementos probatorios suficientes para la imposición de la medida de aseguramiento y si se había desconocido el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que establecía que el estudio de la responsabilidad debía ser objetivo.

En la acción de tutela se indicó: “El anterior erróneo proceder constituye una violación a la presunción de inocencia de mi representado. presunción que se mantuvo incólume, como así lo concluyó el Juez Penal con base en el acervo probatorio recaudado. Esta intromisión del juez de responsabilidad en la decisión del Juez Penal equivale a que el señor juez administrativo dejó sin efectos la decisión de 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela preclusión de la investigación decretada por el Juez Penal a favor de ORLANDO ZAMUDIO, violando de contera el principio de cosa juzgada.

(…) - Porque, por falta de apreciación y por la indebida interpretación de las pruebas, erradamente se concluyó que se configuró la falta de legitimación por pasiva respecto de la Fiscalía General de la nación, pese a que este órgano judicial solicitó el encarcelamiento, formuló la acusación sin fundamento y, al darse cuenta de su error, tardíamente solicitó la preclusión a favor de ORLANDO ZAMUDIO.

(…) En conclusión, no solo se dejaron de valorar las pruebas sino, como se ha venido afirmando, los señores jueces administrativos de primera y segunda instancia invadieron la órbita de competencia del señor Juez Penal y violentaron el principio de cosa juzgada, porque desconocieron la decisión penal y las razones de la misma. Sumado a los errores señalados, en las sentencias también se violó el debido proceso, porque se desecharon todos aquellos elementos probatorios obtenidos en la investigación penal que le son favorables al demandante, de cuyo análisis se concluye que el daño sí es antijurídico porque en dicha investigación quedó claro que la Fiscalía no tenía elementos probatorios para formular acusación en contra De Orlando Zamudio y llamarlo a juicio, y pese a ello lo hizo.

Y, tardíamente, al percatarse de su error, solicitó la preclusión de investigación cuando ya llevaba más de un año detenido. (…) Las sentencias también incurren en el vicio de fondo de desconocimiento del precedente jurisprudencial, unificado del H. Consejo de Estado, adoptado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 36 149, de la que fue ponente el magistrado Hernán Andrade Rincón y la que se citan en párrafos posteriores.

(…) Es errado lo que concluyó el señor juez administrativo que, en este caso, el daño no es antijurídico porque la medida se dictó porque se cumplían los requisitos que exige el artículo 313 del C.P.P. y también es errado que, luego de apartarse del análisis crítico de las pruebas que hizo el señor juez penal en su decisión de preclusión, concluir que el demandante ORLANDO ZAMUDIO estaba en el deber de soportar el encarcelamiento porque se había respetado el procedimiento a tal punto que el inculpado estuvo acompañado de su abogado, porque este proceder da al traste con el principio de presunción de inocencia.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 10) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo de 7 de octubre de 2021 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad del señor Orlando Zamudio Morales. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela 11) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial accionada en la providencia objeto de tutela concluyó que no se había vulnerado la presunción de inocencia del sindicado, no se encontraba configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos para su imposición y que no había lugar a aplicar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, por lo cual se advierte que se trata de un planteamiento que fue analizado y resuelto en la providencia de instancia, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte con el único fin de imponer su criterio frente al del juez natural de la causa pues ello desconocería la finalidad de esta herramienta constitucional así como los principios de independencia y autonomía judicial. 12) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia en lo relacionado con tales defectos no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 13) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional en lo que se refiere a los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente este último solamente en lo relacionado con el presunto desconocimiento de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 14) Ahora bien, frente al supuesto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con radicación no. 11001-03- 15-000-2019-00169-01, la Sala advierte que se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela providencia atacada6; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó el supuesto desconocimiento del precedente judicial, argumento que no pudo invocarse en el proceso ordinario y que, por ende no constituye una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. 15) En consecuencia, procede el análisis de fondo del desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. 16) Sin embargo, de entrada se advierte que la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2019-00169-01, en la cual se indicó que la valoración de la conducta preprocesal era competencia exclusiva del juez penal, corresponde a una decisión que resolvió un caso particular y concreto, de cara a los hechos, argumentos y pruebas de ese proceso, de ahí que se trata de un asunto con particularidades diferentes al que nos ocupa y, además, solo tiene efectos inter partes 17) Por tanto, no constituye precedente vinculante en el caso concreto, máxime si se considera que en el fallo que se alega como desconocido el análisis se centró en un tema de responsabilidad objetiva, pues se precluyó la investigación a favor de la procesada por atipicidad de las conductas; mientras que, en el caso concreto, el tema se centra en el estudio de la responsabilidad subjetiva. 18) Así las cosas, para la Sala el defecto alegado tampoco tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 6 La notificación de la sentencia se surtió el 12 de octubre de 2021 y la tutela se presentó el 3 de marzo del presente año. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01486-00 Demandante: Orlando Zamudio Moreno y otros Acción de tutela F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, en lo que se refiere a los defectos fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, respecto de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase el amparo invocado por la parte demandante respecto del desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.