Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante CONSORCIO EMERGENCIAS 2012 Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DEL INTERIOR, UNIDAD NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES, FIDUPREVISORA S.A. Tema Contribución de obra pública.

Artículo 6º Ley 1106 de 2006. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que dispuso: “PRIMERO: -NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - De conformidad con lo previsto en los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 05 de junio de 2020 y CSJBTA20-60 proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respectivamente,

NOTIFÍQUESE Electrónicamente la presente providencia (…)

CUARTO. -En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos y del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado, para lo cual deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 de mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Déjense las constancias a que haya lugar.”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 23 de julio de 2012, la Fiduciaria la Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora S.A., como vocera y representante del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, suscribió con la actora el contrato de obra pública No. 9677-04-609- 2012. Durante el año 2013 le retuvo a la actora, por concepto de contribución de obra pública, la suma $297.069.694, la cual fue consignada en el Ministerio del Interior- FONSECON.

El 3 de octubre de 2013, Fiduprevisora S.A. preguntó al Ministerio del Interior sobre la procedencia de la retención de la contribución de obra pública en contratos celebrados entre un patrimonio autónomo y personas naturales o jurídicas, remitiendo la consulta a la DIAN, quien dio respuesta con el oficio 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013, que de manera general hace alusión al hecho generador de la contribución referida.

El 25 de marzo de 2014, Fiduprevisora S.A. le solicitó al Ministerio del Interior la devolución de las sumas retenidas a la actora, entre otras, ante lo cual esa entidad consultó a la DIAN, quien dio respuesta mediante Concepto Nro. 34555 del 6 de 1 Fl. 382 CP2” Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 2014.

Ahí se expone que en los contratos de obra pública celebrados entre una persona natural o jurídica de derecho privado y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se genera la contribución de obra pública, debido a que ese Fondo tiene la naturaleza de una cuenta especial de la Nación y no se encuentra comprendido dentro de las entidades estatales consagradas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Respecto a si procedía la devolución, la DIAN señala que es viable, siempre y cuando quien efectuó el pago tenga un título para solicitar la devolución, esto es, una declaración, acto administrativo o providencia judicial, que así lo determine. El 27 de octubre de 2014, la parte actora formuló petición ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidiendo la devolución de las sumas retenidas por la contribución y el 28 de octubre del mismo año solicita certificado de viabilidad y generación de pago ante el Ministerio del Interior.

El Ministerio del Interior solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre la causación de la contribución de la Ley 1106 de 2006 en los contratos de obra pública celebrados con recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, la cual dio respuesta mediante Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015, así: “Así la contribución ordenada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición de propietaria del fondo.” El 9 de junio de 2015 el Ministerio del Interior expidió el Oficio 15-0000019103 – SAF – 4040, mediante el cual comunicó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la no viabilidad para la devolución de la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora, teniendo como fundamento el concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Con sustento en esa manifestación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Oficio No. RAD-2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, mediante el cual le señaló a la actora, que no devolvería la contribución de contratos de obra pública.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRETENSIONES 1. Declarar nulos los siguientes actos administrativos: a. Oficio OFI15-0000019103-SAF-4040, de 9 de Junio de 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio del Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el Concepto emitido por el consejo de Estado el 13 de Mayo de 2015. b. Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de Julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, en la que responde mi solicitud de devolución informando que no procederá a dar trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para la devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015. 2 Fl. 4 CP1 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del pago y las indexaciones correspondientes: Capital: $297.069.694 Interés de mora calculado a la fecha: $188.175.000 Total: $485.244.694 A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 42 y siguientes de la Ley 99 de 1993; 720 y 857 del Estatuto Tributario; 67, 69 y 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y los Conceptos DIAN Nros. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 06 de junio de 2014.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: La actora invocó una falsa motivación en tanto los Ministerios del Interior y Hacienda y Crédito Público negaron la devolución de las sumas retenidas de manera indebida, con base en un concepto inaplicable y desconociendo los emitidos por la DIAN que sí eran vinculantes.

Sobre el particular, señaló que la DIAN mediante Concepto Nro. 34555 del 06 de junio de 2014, sostuvo que la celebración de contratos de obra, efectuada por el patrimonio autónomo con personas naturales o jurídicas de derecho privado, no genera la contribución de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, motivo por el cual la actora radicó solicitud de devolución ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Manifestó que esa opinión tenía alcance autorregulador de la actividad del Ministerio del Interior en calidad de administrador de FONSECON, por lo que era de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, ya que la misma entidad le solicitó a la DIAN su emisión, para que, como suprema autoridad tributaria, sentara su posición en relación con las solicitudes de devolución presentadas por los contratistas afectados con la retención indebida.

Dijo que los Conceptos DIAN Nros. 100202208 -1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 06 de junio de 2014, eran actos administrativos que habían producido efectos jurídicos en cabeza de la actora, por lo que no estaba obligada al pago de la contribución por contratos de obra pública y procedía la devolución de las sumas pagadas, para lo cual se refirió a lo dispuesto por la DIAN y el Consejo de Estado en relación con la vinculatoriedad de los conceptos de la Autoridad Tributaria.

Así, citó el Concepto Nro. 049432 del 08 de agosto de 2002 que precisó “el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 consagra la seguridad jurídica para los contribuyentes que actúen con base en conceptos expedidos por la DIAN, en la medida en que pueden sustentar en ellos las actuaciones realizadas durante el tiempo en que estuvieron vigentes tales conceptos, así en la vía gubernativa como en la Contencioso administrativa, sin que puedan ser objetadas por la autoridad tributaria.” y la sentencia CE-SEC4-EXP-1997-N8208A que sostuvo: “Si bien la Sección se ha pronunciado en el sentido de que los conceptos no pueden ser objeto de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa cuando no contienen una decisión o manifestación de voluntad que produzca efectos jurídicos, también ha precisado que cuando esos conceptos, habiendo sido publicados producen efectos jurídicos, son de obligatorio cumplimiento para las autoridades tributarias, por considerarse que constituyen la interpretación oficial y son de aplicación general, si constituyen actos demandables ante esta jurisdicción.” Por otra parte, aclaró que, si bien el Concepto Nro. 0557 de 26 de junio de 2015 revocó el Nro. 34555, por disposición de la Circular DIAN Nro. 175 de 2001, los conceptos no tienen efectos retroactivos, por lo que no perdió su validez frente a quienes actuaron con fundamento en estos.

Además, la Resolución 338 del 17 de febrero de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que señala el trámite para la devolución del dinero pagado en exceso o que no corresponda a la Dirección Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de Crédito Público, no consagraba algún asunto relacionado con la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso.

Precisó que, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2015 no era vinculante, ya que no constituía doctrina tributaria que obligara a la Administración o a los contribuyentes y que sus fundamentos no podían aplicarse de forma retroactiva. Finalmente, expone una violación al derecho al debido proceso en la medida que en materia tributaria el rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación está regulado de manera expresa en el artículo 857 del Estatuto Tributario y en dicho sentido, frente a ese tipo de decisiones, de conformidad con el artículo 720 ibidem procedía el recurso de reconsideración, sin embargo, el Oficio RAD 2-2015- 029022 del 28 de julio de 2015 no estableció la posibilidad de interponer el recurso, vulnerando los derechos de defensa y contradicción de la actora.

Oposición de la demanda Las entidades demandadas controvirtieron las pretensiones de la actora: El Ministerio del Interior3 manifestó que la demanda no incluía a todos los representantes legales que hacían parte del consorcio, por lo que debía declararse la ineptitud sustancial del medio de control. Precisó que el Oficio No. 15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, constituye un simple acto de trámite, toda vez que fue expedido conforme lo solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que esta entidad pudiese emitir el acto administrativo definitivo que resolvió de manera negativa la solicitud de devolución a la demandante, esto es el Oficio No. RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015.

El Ministerio del Interior no profirió decisión que constituya un acto administrativo complejo junto con el expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 28 de julio de 2015, antes citado. Por esto, planteó la excepción de ineptitud sustancial de la demanda para resolver sobre la legalidad del Oficio 15- 0000019103-SAF-4040, por tratarse de un acto de trámite.

Agregó que ese oficio se fundamentó en el Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se determinó que dicha contribución se causa cuando la Fiduprevisora S.A. suscribe contratos de obra pública, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

Por último, afirmó que no indicar los recursos procedentes contra un acto no constituye una vulneración al derecho de defensa, máxime que la actora tenía pleno conocimiento del procedimiento establecido en la Resolución 338 del 17 de febrero de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que, de acuerdo con lo previsto en la Resolución 338 de 2006, para poder efectuar devoluciones de dineros depositados en las cuentas del tesoro nacional, se debe contar con el concepto previo de viabilidad de la autoridad estatal a cargo de la contribución. Precisó que, el motivo de la decisión contenida en el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015 fue la respuesta otorgada por el Ministerio del Interior, que a su 3 Fls. 176 a 181 CP1 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez se fundamentó en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, norma vigente al momento de practicarse la retención de la contribución. Comentó que la litis versaba sobre el contrato de obra pública y no respecto a un tributo por lo que no había lugar a aplicar el concepto de la DIAN.

Además, debido a la naturaleza del asunto, el medio de control procedente era el de controversias contractuales. Propuso la excepción de inepta demanda por inexistencia de acto administrativo de fondo. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres4 explicó que los actos demandados no fueron producto del ejercicio de funciones y competencias que el ordenamiento jurídico le atribuyó, además, no es contribuyente, ni responsable de la contribución especial establecida en el artículo 6º. de la Ley 1106 de 2006, y en esa medida no tiene legitimación en la causa por pasiva.

Que de conformidad con la Ley 418 de 1997 y sus normas modificatorias relativas a la contribución por obra pública, los recursos económicos recaudados por ese concepto son administrados por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, administrado por el Ministerio del Interior, por tanto, los conceptos emitidos por la DIAN no son de obligatoria observancia por los funcionarios de ese Ministerio.

Entonces, no era cierto que los actos acusados se encontraran falsamente motivados por el hecho de no acoger los conceptos de la DIAN. Indicó que el Gobierno Nacional, mediante el Ministerio del Interior, resolvió acoger la tesis del Concepto del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil y si bien no constituía doctrina tributaria, la entidad nacional de forma discrecional podía atender o no lo decidido por dicha Sala.

Argumentó que los contratos suscritos con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres son contratos de la Nación, el cual, en términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, es una entidad estatal, por tanto, el contrato de obra pública suscrito entre el Fondo y la actora constituye hecho generador de la contribución. En relación con la violación al debido proceso, explicó que la demandante podía o no interponer el recurso que considerara procedente o acudir directamente a la jurisdicción y solicitar la nulidad, como en efecto lo hizo.

Finalmente, la Fiduciaria La Previsora S.A. indicó que actúa como vocera y administradora de la cuenta legal denominada Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, que es una cuenta especial de la Nación creada mediante el Decreto 1547 de 1984 con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de interés público y asistencia, pero igualmente, el Fondo es un fideicomiso estatal de creación legal constituido como patrimonio autónomo, administrado por la sociedad fiduciaria la Previsora, quien lleva la representación para todos los efectos legales, circunstancias por las cuales resulta procedente se le desvincule del presente proceso.

Propuso la excepción i) de falta de legitimación en la causa por pasiva, y la que denominó ii) inexistencia de la obligación. Audiencia inicial En la audiencia inicial5, el Tribunal, luego de determinar que el oficio expedido por el Ministerio del Interior no se trata de un acto trámite, sino que es parte de un acto 4 Fls 187 a 193 CP1 5 De acuerdo con lo señalado en los folios 300 a 313 CP2, el 30 de agosto de 2018, se celebró la audiencia mediante la cual se declaró probada la excepción previa de inepta demanda, decisión que fue apelada en Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo complejo junto con el expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, declaró no probadas: i) la excepción de inepta demanda; ii) la excepción de indebida escogencia del medio de control; y iii) la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiduprevisora S.A., y de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD),6.

Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda7 con fundamento en los siguientes planteamientos: Analizó los elementos de la contribución especial señalados en la Ley 1106 de 2006 y lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Nro. 22473 del 25 de febrero de 2020, C.P. William Hernández Gómez y concluyó que el hecho generador estaba constituido por la celebración o adición de contratos de obra, es decir los que tienen por objeto la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con entidades de derecho público.

Dijo que el sujeto activo era la Nación, Departamento, Distrito o Municipio y el sujeto pasivo era el contratista, persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública, celebre contratos de adición al valor de los existentes o contratos de concesión, con entidades de derecho público nacionales, departamentales, distritales o municipales.

Precisó que, si bien los actos demandados definieron una situación particular y concreta a la demandante, no hay duda de que es la DIAN la entidad competente para tramitar y resolver las solicitudes de devolución referidas a la contribución de obra pública de orden nacional, en atención a su competencia residual dispuesta en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, para lo cual la autoridad tributaria cuenta con el procedimiento previsto en el artículo 850 y siguientes del Estatuto Tributario.

Pese a lo anterior, considero que la solicitud de devolución presentada por al demandante y su resolución a través de los actos acusados, formaban un acto administrativo complejo, por lo que era procedente el estudio de legalidad de los mismos, tomando en consideración los cargos presentados. Se refirió a la violación de los derechos de defensa y contradicción e indicó que de conformidad con el inciso 2 del numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el efecto jurídico de que las autoridades administrativas no otorgue la oportunidad de presentar recursos es que el administrado puede acudir a la Jurisdicción como ocurrió en el presente caso.

En relación con la falsa motivación, indicó que los actos demandados no adolecían de dicho vicio, toda vez que los ministerios del Interior y Hacienda y Crédito Público no estaban obligados a acoger los conceptos de la DIAN. Concluyó que, si bien los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, el Ministerio del Interior en ejercicio de su discrecionalidad resolvió acoger la tesis expuesta en el Concepto Nro. 2222 del 13 de mayo de 2015 y de conformidad con esta posición, procede la retención por la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en los contratos de obra pública suscritos por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres – FNGRD, toda vez que se trata de recursos públicos de la Nación, en su condición de propietaria del Fondo, posición que comparte el Tribunal. audiencia por la actora, recurso que fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 28 de febrero de 2019, ordenando revocar la decisión y continuar el trámite. 6 Fls. 343 a 357 CP2 7 Fl. 392 CP2 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No condenó en costas, porque no se encontraban probadas.

Recurso de apelación La demandante recurrió la sentencia de primera instancia8, argumentando que: El problema jurídico no fue resuelto por el fallador de primera instancia. Este consiste en determinar si los actos demandados desconocieron los conceptos de la DIAN vigentes para la época de los hechos, bajo los cuales la actora actuó. En su sentir, los Conceptos 100202208 -1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014, emitidos por la DIAN, produjeron efectos, dado que presentó solicitud de devolución ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en ellos, por lo tanto, para resolver su petición tenía el deber de acatarlos.

Explicó que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, señalaba que durante el tiempo en que los conceptos se encontraran vigentes, las actuaciones realizadas a su amparo no podían ser objetadas por las autoridades tributarias, incluyendo al Ministerio del Interior, como administrador de FONSECON. Aducir que, los conceptos de la DIAN serán solo vinculantes en cuanto se refieran a tributos administrados por ella sería irrazonable y desproporcionado.

Argumentó que la DIAN mediante Concepto Nro. 0557 de junio 26 de 2015, revocó la doctrina contenida en el No. 34555 del 6 de junio de 2014. No obstante, la Circular DIAN 175 de 2001 indicaba que los conceptos que emite no tienen efectos retroactivos. Adujo que el Ministerio del Interior, como sujeto activo del tributo tenía a cargo su fiscalización, sin embargo, cuando el agente retenedor le solicitó concepto, trasladó tal facultad a la DIAN para que respondiera si procedía la devolución solicitada, pero ese Ministerio decidió ignorar los conceptos de esa autoridad tributaria.

Oposición al recurso de apelación Las demandadas no presentaron escrito ante esta Corporación. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no presentó escrito. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a resolver el asunto de fondo, como cuestión previa se precisa que mediante auto del 28 de febrero de 2019, se declaró fundado el impedimento manifestado por la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, para conocer de este proceso.

Con todo, al existir quorum para decir, la Sala pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Interior al momento de resolver la solicitud de devolución de retención por concepto de la contribución de obra pública solicitada por la actora debían aplicar los conceptos emitidos por la DIAN.

Encuentra la Sala que el asunto discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura en las sentencias del 3 y 24 de junio de 2021 (exps. 24303 y 24611, 8 Fl. 392 CP 2 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C.P: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), por lo que se reiterará en este caso, en lo pertinente, el citado precedente.

Bajo el criterio expuesto, se citan los análisis que ha desarrollado esta Sección con relación al fundamento y aplicación de la contribución especial, así:9 “Esta Corporación ha precisado10 que la contribución de los contratos de obra pública11 se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 200612, como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

La citada norma dispone: «Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.» “Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo13, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Así las cosas, al suscribirse un contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, surgirá para la primera la obligación de pagar la contribución y, para la segunda, la obligación de recaudarla y consignarla.

Sobre la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública se precisa que es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, como lo señaló el Tribunal. La propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que, en atención a lo dispuesto en la citada norma, era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional.

Ahora, circunscribiendo el análisis a los actos administrativos demandados y en cuanto a si los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Interior, estaban obligados a efectuar la devolución impetrada por la parte actora, en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 dados los conceptos proferidos por la DIAN Nros. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 06 de junio de 2014, 9 Sentencia del 25 de marzo de 2021.

Exp 23290. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Sala Plena, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473 C.P. William Hernández Gómez. 11 Este tributo tiene antecedentes normativos en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, la Ley 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, disposiciones que establecían el gravamen sobre todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público.

Hecho generador que fue ampliado en la Ley 1106 de 2006 sobre todos los contratos de obra pública. 12 Esta contribución fue prorrogada por 4 años, por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010. Posteriormente, mediante el artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, el legislador le dio al tributo una vigencia permanente. 13 Ley 418 de 1997. Artículo 121.

Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.

Esta norma fue prorrogada en el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006, 1 de la Ley 1421 de 2010, 1 de la Ley 1738 de 2014, y 1 de la Ley 1941 de 2018. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocados por la actora, la Sala reitera el criterio de decisión de la sentencia 24611 del 24 de junio de 2021, antes citada, así: “Si bien, como lo señala la parte actora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, esto no corresponde al caso concreto, ya que la retención a la que fue sujeto el actor no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN.

No encuentra entonces la Sala una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Entonces si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda o Ministerio del Interior- no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN sólo tienen carácter vinculante para los funcionarios de estas entidades.

En efecto, el ya mencionado Decreto 4048 de 2008, determina expresamente en su artículo 20 parágrafo que, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de esa entidad, sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la entidad, “constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN” y por ende son de obligatoria observancia. De donde, la aplicación de los mismos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.” Establecido todo lo anterior, el precedente que se reitera concluyó que “el Ministerio podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación14, a cuyas voces, se causaba la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al suscribir la Previsora el contrato de obra pública, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, por ser la Nación, entidad de derecho público, la propietaria de ese fondo, aspecto que, además, advierte la Sala, no fue desvirtuado en el proceso por la parte actora.” Por lo anterior, es claro que la actuación administrativa demandada no adolece de nulidad en tanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio del Interior nos les resultaba oponibles los conceptos de la DIAN citados por la actora como sustento del recurso de apelación. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada.

Condena en costas En esta instancia no habrá lugar a condena en costas, porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 14 Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00634-02 (26377) Demandante: Consorcio Emergencias 2012 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN