Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS - INCER SAS Demandada: DIAN Temas: Sanción por no declarar.

Autorretención de CREE 2015 (3 a 5) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió2: Primero: Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: No se condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Previo emplazamiento para declarar, mediante las Resoluciones 900088, 900121 y 900089 del 05 de noviembre, 13 de diciembre y 06 de noviembre de 20193, respectivamente, la demandada sancionó a Ingenierías y Servicios SAS4 (en adelante, INCER) por no presentar las declaraciones de autorretención de CREE de los periodos 3, 4 y 5 del año 2015, en su orden5.

Actos confirmados con las Resoluciones 8124 y 8122 del 29 de octubre de 2020 de los periodos 3 y 5 de 2015, y con la Resolución 048 del 06 de enero de 2021 por el periodo 4 de 2015. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes 1 Ingresó al despacho el 15 de septiembre de 2023.

SAMAI CE, Índice 3. 2 SAMAI, Índice 2. Expediente digital «ED_SENTENCIA_28_28_25000233700020(.pdf) NroActua 2». 3 Periodo 3 $192.305.000, periodo 4 $281.259.000 y periodo 5 $372.420.000. 4 Objeto social “el planeamiento, la elaboración de proyectos, la interventoría, la construcción y montaje de todo tipo de clase de obras de ingeniería así: (…)”. 5 Ineficaces por haberse presentado sin pago.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pretensiones6: A. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: 1. El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 03 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: a. Resolución Sanción por no declarar No. 900088 del 5 de noviembre de 2019 expedida por la por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. b. Resolución No. 8124 del 29 de octubre de 2020 expedido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 2.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 04 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: c. Resolución Sanción por no declarar No. 900121 del 13 de diciembre de 2019 expedida por la por la División de Gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. d. Resolución No. 48 del 06 de enero de 2021 expedido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 3.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 05 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: e. Resolución Sanción por no declarar No. 900089 del 6 de noviembre de 2019 expedida por la por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. f. Resolución No. 8122 del 29 de octubre de 2020 expedido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. B. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare INGENIERIAS Y SERVICIOS S.A.S INCER S.A.S no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar a la DIAN por los periodos 3, 4 y 5 de Autorretención en la fuente de CREE y por consiguiente, el archivo de sus respectivos expedientes administrativos.

C. Condene en costas (incluidas las agencias en derecho) a la DIAN de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364 365 y 366 del CGP y en concordancia con los numerales 3.1, 3.1.2, y 3.1.3, del Acuerdo 1887 de 2003. Invocó como vulnerados los artículos 29, 122, 123, 150.10, 150.12, 338 de la Constitución; 137 y 138 del CPACA; 562, 565, 643, 688, 691, 730 del ET (Estatuto Tributario); 2 y 3 de la Resolución 076 de 2016; 3 y 4 de la Resolución 07 de 2008;

Decreto 4048 de 2008; Resolución 09 de 2008; y Resolución 7234 de 2009 de la DIAN, bajo el siguiente concepto de violación7: Adujo que los actos demandados están viciados de nulidad por expedición irregular porque aun cuando la actora no cumplió la citación para notificación personal de las tres resoluciones de reconsideración -8124 y 8122 del 29 de octubre de 2020 y 048 del 06 de enero de 2021-, estas debieron ser remitidas a la dirección registrada en el RUT de la compañía y a los representantes legales. 6 SAMAI, Índice 2.

Expediente digital «ED_DEMANDAY_3_250002337000202100(.pdf) NroActua 2». Páginas 1 a 41. 7 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Refirió nulidad por falta de competencia de la Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá para expedir los emplazamientos para declarar y actos subsiguientes, por cuanto en los artículos 1 y 2 de la Resolución 076 de 01 de diciembre de 2016, no se incluyó a INCER como gran contribuyente; aparte que ni siquiera se presentó un cambio de domicilio fiscal, único evento en el cual el artículo 3 de la citada resolución -derogado por la Resolución 12635 de 2018-, mantenía la competencia de la seccional anterior.

Es así que, a su juicio, corresponde aplicar lo interpretado en el Concepto DIAN 098525 de 1998, es decir, el criterio funcional ligado exclusivamente a la calificación del contribuyente, sin incidencia del criterio independencia de los períodos8, esto es, sin importar que los hechos objeto de sanción ocurrieron mientras la actora era gran contribuyente.

Los actos enjuiciados adolecen de nulidad por interpretación errónea, pues el artículo 643 del ET no contempla sanción por no presentar las declaraciones de autorretención de CREE, a partir de lo cual entiende que la sanción impuesta es atípica y contraviene los principios de legalidad y reserva de ley tributaria. Los actos demandados están incursos en falsa motivación debido a que en las resoluciones sancionatorias de los periodos 3 y 5 de 2015 se registraron ingresos operacionales equivocados, lo cual fue aceptado por la Administración en las resoluciones de reconsideración, al punto de señalar que cometió un “error de transcripción”.

Así, los supuestos para calcular la sanción contenidos en los actos demandados son falsos, inexactos y se alejan de la realidad. Ante la prosperidad de las pretensiones debe condenarse en costas a la DIAN, a cuyo propósito se aporta la oferta de servicios legales atinentes a la representación de INCER en este proceso. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones9.

Afirmó que los actos acusados se profirieron con observancia del ordenamiento jurídico aplicable, tal como ocurrió con las resoluciones de reconsideración notificadas en la dirección física informada en los recursos de reconsideración -calle 94A # 13-91 oficina 404 de Bogotá-, dirección que entiende, es preferente a la registrada en el RUT, aunado a que no se informó dirección electrónica, fue así que vencido el término de comparecencia para surtir la notificación personal dichas resoluciones debieron notificarse por edicto.

Distinto es que las notificaciones al correo electrónico de los representantes legales de INCER se practicaron en razón a su calidad de responsables subsidiarios como representantes legales principales, sin embargo, ellos recurrieron los actos sancionatorios en representación de la compañía, que no como responsables subsidiarios. Competía a la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes imponer a INCER las sanciones por no presentar las autorretenciones de CREE de los periodos 3, 4 y 5 de 2015, debido a que el principio de independencia de los periodos fiscales determina que esta dependencia tenía el conocimiento de los procesos de fiscalización de las obligaciones y asuntos de periodos fiscales anteriores al 01 de diciembre de 2017 -como ocurre en el caso- momento a partir del cual la actora dejó de ser gran contribuyente. 8 Indica que el Concepto DIAN 039495 de 2014 explica al factor de independencia de los periodos. 9 SAMAI Tribual, Índice 11. «16_RECIBEMEMORIALES_ONEDRIVE_20220213(.ZIP) NroActua 11», «CONTESTACION INCER C_.pdf» Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así, la doctrina de la entidad -Oficio 003164 de 2011 y Concepto 098525 de 1998- indica dos supuestos de dicha competencia, el relacionado con los contribuyentes que trasladan su domicilio a Bogotá y pierden la calificación de grandes contribuyentes, y el que tiene que ver con los contribuyentes que no cambiaron de domicilio y son excluidos de la calificación de grandes contribuyentes, con una regla de interpretación común y es la independencia de los periodos fiscales conforme con la cual es competente la Dirección Seccional en la que se presentaron o debieron cumplirse las obligaciones fiscales.

No se violaron los principios de legalidad y reserva de ley, ni se incurrió en errónea interpretación del artículo 643 del ET, ni es atípica la conducta omisiva de la actora, pues el numeral tercero de esa norma señala como hecho sancionable la no presentación de las declaraciones de retención en la fuente, sin que con ello limite su alcance a un impuesto en particular.

Al efecto, el artículo 26 de la Ley 1607 de 2012 autorizó a la DIAN para aplicar las sanciones contempladas en el estatuto tributario al CREE. No se incurrió en falsa motivación, pues el error de digitación en las resoluciones sancionatorias sobre la cifra de los ingresos operacionales de los periodos 3 y 5 no tuvo incidencia en la obligación a cargo de INCER de presentar esas declaraciones de autorretención de CREE, ni en el cálculo de la sanción por omitir tal deber, la cual se tasó sobre el total de costos y gastos del libro mayor de cada periodo aportado por la actora, así que el yerro cometido no tuvo la entidad de alterar los supuestos de hecho o de derecho sobre los cuales se edificaron los actos demandados, la sanción corresponde a la realidad y el no haber incurrido en el error de ninguna manera la hubiera modificado.

Además, la referencia a los ingresos operacionales tuvo lugar para señalar que la demandante era sujeto pasivo de CREE y consiguiente autorretenedor conforme con los artículos 1 a 3 del Decreto 1828 de 2013 -aspecto no discutido-. En la medida en que la gestión a cargo de la DIAN constituye una manifestación del interés público, no hay lugar a la condena en costas solicitada en la demanda.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas10. Consideró que las citaciones para notificar personalmente las resoluciones de reconsideración se practicaron en la dirección indicada por compañía actora y ante su no comparecencia para surtir la notificación personal, debió cumplirse la notificación por edicto como lo hizo la demandada, aparte que no existe norma que imponga la notificación de estos actos a todos los representantes legales de la actora.

Además, halló competente a la Seccional de Grandes Contribuyentes para expedir los actos demandados porque los hechos sancionables ocurrieron mientras INCER ostentaba la calificación de gran contribuyente, siendo esto acorde con el artículo 694 del ET y el principio de independencia de los periodos fiscales, sin tener incidencia que para el momento posterior de fiscalización, discusión y sanción no se mantenga la calidad de gran contribuyente.

Juzgó que la demandada no desconoció los principios de tipicidad, reserva de ley, legalidad y debido proceso comoquiera que el artículo 643 del ET prevé como hecho sancionable el incumplimiento del deber de declarar frente a todo tipo de retención en la fuente. Asimismo, que no constituye falsa motivación la equivocación cometida en las resoluciones sancionatorias de los periodos 3 y 5 de 2015 respecto de la cifra de ingresos operacionales, en tanto no alteró la obligación de declarar de la actora ni incidió en la tasación de la sanción, situación que por demás reconoció la DIAN en las resoluciones 10 SAMAI, Índice 2.

Expediente digital «ED_SENTENCIA_28_28_25000233700020(.pdf) NroActua 2». No acreditada su causación. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de reconsideración. Recurso de apelación La demandante apeló el fallo del tribunal11.

Al efecto señaló incorrecta la validación de la primera instancia a la notificación hecha a los correos electrónicos de los representantes legales de la actora de las resoluciones de reconsideración, puesto que estas debieron cumplirse personalmente o por edicto a INCER, pero ni siquiera se remitieron al correo electrónico de esta conforme con el RUT.

De ahí, que los señalados actos son ineficaces y se haya configurado el silencio positivo de la administración. Censuró al tribunal que no tuviera en cuenta que en materia de competencia de las seccionales de DIAN, conforme el tercer supuesto del Concepto DIAN 098525 de 1998, ante el cambio la calificación de un contribuyente que mantiene su domicilio fiscal aplica solamente el factor funcional, sin incidencia del principio de independencia de los periodos fiscales, a diferencia del segundo supuesto de ese mismo documento aplicable a los contribuyentes que cambian de calificación y domicilio, al cual alude la demandada bajo una errada interpretación, particularmente de la expresión “o sea” que tiene la función de conector entre los eventos “el Gran Contribuyente que se traslada de domicilio” y “el Gran Contribuyente que deja de serlo”.

De modo que no es posible vía interpretación extender la competencia de la Seccional de Grandes Contribuyentes sobre contribuyentes que no ostentan tal calidad con independencia de si se inició la actuación mientras tenía esa calificación. El tribunal inadvirtió que en la literalidad del artículo 643 del ET no está tipificada la no presentación de la declaración de autorretención en la fuente de CREE, por lo que la sanción impuesta es improcedente, y desconoce los principios de legalidad y reserva de ley.

También pasó por alto que aun cuando la DIAN reconoció el error que cometió en los actos sancionatorios en torno a los valores de los ingresos operacionales, no corrigió este yerro reliquidando las sanciones, lo que a su juicio afectó la debida motivación de los actos acusados. Debe revocarse la negativa de condenar en costas a la DIAN, pues en el expediente está acreditada su causación. Pronunciamientos finales Las partes y el delegado del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de la apelación propuestos por la parte actora, apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas. En concreto, corresponde determinar si fue irregular la notificación de las resoluciones de reconsideración y si los actos demandados se expidieron sin competencia de la Seccional de Grandes Contribuyentes.

De superarse dicho examen, se debe establecer si es atípica la sanción impuesta a la actora por no presentar las declaraciones de 11 SAMAI, Índice 2. Expediente digital. «ED_RECURSODE_39_25000233700020210(.pdf) NroActua 2» Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 autorretención de CREE periodos 3 a 5 de 2015, subsidiariamente, si existe falsa motivación en los actos demandados -periodos 3 y 5- en cuanto al monto de los ingresos operacionales percibidos por la demandante.

Finalmente, se dispondrá sobre la condena en costas reclamada por la demandante. Análisis del caso concreto 2- La demandante apelante acusa al tribunal de inadvertir la indebida notificación de las resoluciones de reconsideración consistente en que la DIAN comunicó la existencia de estos actos a los correos electrónicos de los representantes legales INCER, en lugar de notificarlos a la compañía en la dirección informada en el RUT o al correo electrónico que esta registró en su RUT.

Esa irregularidad dio lugar a la ineficacia de señaladas resoluciones y a la configuración del silencio positivo de la administración. El tribunal consideró correcta la notificación de las resoluciones de reconsideración por cuanto las citaciones para notificarlas personalmente se practicaron en la dirección indicada en el recurso de reconsideración, no obstante, como tal comparecencia no se cumplió, la notificación de esos actos debió realizarse por edicto.

Al respecto se recuerda que según lo previsto en el artículo 565 del ET “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica” y que, en el caso, acorde con el artículo 564 ib. en el recurso de reconsideración la sociedad actora señaló una dirección física para notificaciones.

En relación con el trámite de notificación de las resoluciones de reconsideración, en el expediente están acreditados los siguientes hechos: (i) La dirección registrada en el RUT de la actora es Calle 94 A nro. 13 - 91, Oficina 404 de Bogotá12. (ii) Periodo 3 - 2015 Jairo Toro Rodríguez en calidad de representante legal de INCER, presentó recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción 900088 del 05 de noviembre de 2019, escrito en el que indicó como dirección de notificaciones la Calle 94 A nro. 13 - 91, Oficina 404 de Bogotá13, a la cual se remitió la citación 000S2020009465 del 03 de noviembre de 2020 para surtir la notificación del acto administrativo 8124 del 29 de octubre de 202014.

Sin embargo, esa comparecencia no se dio, debiendo practicarse la notificación supletoria del señalado acto mediante Edicto 523 fijado el 20 de noviembre de 2020 y desfijado el 03 de diciembre de 2020. Igualmente, en cumplimiento del artículo tercero de la resolución de reconsideración 8124 del 29 de octubre de 2020 en comento15, el 03 de noviembre de 2020 se remitió comunicación al correo electrónico felipe.toro@incersa.com informado en el RUT del señor Juan Felipe Toro Rodríguez (quien se desempeñaba como como representante legal de la sociedad en el periodo objeto de sanción), dada su condición de responsable solidario y/o subsidiario frente a la declaración de autorretención de CREE del periodo 3 de 201516.

(iii) Periodo 4 - 2015 12 SAMAI, Índice 2, Expediente digital. «ED_CONTESTACI_16_25000233700020210(.zip) NroActua 2», «1.RT20152016900486», «3. FOLIOS 201-238.pdf». Página 5. 13 SAMAI, Índice 2, Expediente digital. «ED_CONTESTACI_16_25000233700020210(.zip) NroActua 2», «1.RT20152016900486», «3. FOLIOS 201-238.pdf». Página 9. 14 Ibidem.

Página 57. 15 “COMUNICAR el contenido de la presente resolución al señor Juan Felipe Toro Ríos identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.088.361, en su calidad de responsable solidario y/o subsidiario de la Sociedad Contribuyente INGENIERIAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S NIT. 800.083.329-5, a la Dirección de Correo Electrónico del RUT (fol. 198): felipe.toro@incersa.com, con la advertencia de que contra la misma no procede ningún recurso en sede administrativa.”. 16 Ibidem.

Página 60. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Jairo Toro Rodríguez en calidad de representante legal de INCER, presentó recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción 900121 del 13 de diciembre de 2019, escrito en el que indicó como dirección de notificaciones la Calle 94 A nro. 13 - 91, Oficina 404 de Bogotá17, a la cual se remitió la citación 000S2021000064 del 08 de enero de 2020, para surtir la notificación del acto administrativo 48 del 06 de enero de 202118.

Sin embargo, esa comparecencia no se dio, debiendo practicarse la notificación supletoria del señalado acto mediante Edicto 36 fijado el 26 de enero de 2021 y desfijado el 08 de febrero de 202119. (iv) Periodo 5 – 2015 Jairo Toro Rodríguez en calidad de representante legal de INCER, presentó recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción 900089 del 06 de noviembre de 2019, escrito en el que indicó como dirección de notificaciones la Calle 94 A nro. 13 – 91, Oficina 404 de Bogotá20, a la cual se remitió la citación 000S2020009467 del 03 de noviembre de 2020, para surtir la notificación del acto administrativo 8122 del 29 de octubre de 202021.

Sin embargo, esa comparecencia no se dio, debiendo practicarse la notificación supletoria del señalado acto mediante Edicto 526 fijado el 20 de noviembre de 2020 y desfijado el 03 de diciembre de 202022. Igualmente, en cumplimiento del artículo tercero de la resolución de reconsideración 8122 del 29 de octubre de 2020 en comento23, el 03 de noviembre de 2020 se remitió comunicación al correo electrónico jairo.toro@incersa.com informado en el RUT del señor Jairo Toro Rodríguez (quien se desempeñaba como como representante legal de la sociedad en el periodo objeto de sanción), dada su condición de responsable solidario y/o subsidiario frente a la declaración de autorretención de CREE del periodo 5 de 2015 24.

Conforme con el recuento de notificaciones precedente, se concluye que la actora se equivoca al sostener que las resoluciones de reconsideración -proferidas en relación con las declaraciones de autorretención que no se presentaron por los periodos 3, 4 y 5 de CREE del año 2015- se realizaron a los correos electrónicos de los representantes legales de INCER, pues lo constatado es que en la dirección -Calle 94 A nro. 13 - 91, Oficina 404 de Bogotá- indicada en los recursos de reconsideración, misma registrada en el RUT, se entregaron a aquella las citaciones para notificarla personalmente de los actos administrativos que decidieron esos recursos, no obstante, incumplidas esas citaciones, fue necesario notificar dichos actos mediante el mecanismo supletorio del edicto.

También se corroboró que las comunicaciones a los correos electrónicos aludidas por la demandante se dieron en cumplimiento de la orden impartida en las resoluciones de reconsideración de los periodos 3 y 5 de CREE del año 2015, para enterar de tales actos a los responsables solidarios y/o subsidiarios Juan Felipe Toro Rodríguez y Jairo Toro Rodríguez, respectivamente.

Así las cosas, la Sala juzga infundada la censura de la demandante a las notificaciones que la demandada eficazmente realizó mediante edicto de las resoluciones de reconsideración que profirió en relación con las declaraciones de autorretención que no se presentaron por los periodos 3, 4 y 5 de CREE del año 2015. Eficacia que descarta la ocurrencia de un silencio administrativo positivo y permitió a la actora ejercer el presente medio de control. 17 SAMAI, Índice 2, Expediente digital. «ED_CONTESTACI_16_25000233700020210(.zip) NroActua 2», «2.RT20152016900487», «3.FOLIOS 202-230.pdf».

Páginas 5 a 7. 18 Ibidem. Página 40. 19 Ibidem. Página 42. 20 SAMAI, Índice 2, Expediente digital. «ED_CONTESTACI_16_25000233700020210(.zip) NroActua 2»,«3.RT20152016900488», «3.FOLIOS 204-241.pdf». Páginas 8 a 10. 21 Ibidem. Páginas 60 y 61. 22 Ibidem. Página 58. 23 “COMUNICAR el contenido de la presente resolución al señor Jairo Toro Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía nro.17.162.523, en su calidad de responsable solidario y/o subsidiario de la Sociedad Contribuyente INGENIERIAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S NIT. 800.083.329-5, a la Dirección de Correo Electrónico del RUT (fol.189): jairo.toro@incersa.com, con la advertencia de que contra la misma no procede ningún recurso en sede administrativa.”. 24 Ibidem.

Página 59. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por eso, notificadas en debida forma las señaladas resoluciones de reconsideración, no operó el silencio positivo de la administración -aspecto que por lo demás no fue aducido en la demanda-.

En consecuencia, no prospera este cargo de apelación. 3- Censura la apelante que el tribunal no analizara el cargo de falta de competencia de la Seccional de Grandes Contribuyentes conforme el tercer supuesto del Concepto DIAN 098525 de 1998, referido al cambio la calificación del contribuyente sin modificación del domicilio fiscal, en el cual se tiene en cuenta el factor funcional, sin consideración al principio de independencia de los periodos fiscales, y contrariamente interpretara que el presente asunto se encuadra en el segundo supuesto del citado concepto aplicable al contribuyente que cambia de calificación y domicilio fiscal.

El Tribunal halló competente a la Seccional de Grandes Contribuyentes porque los hechos sancionables ocurrieron mientras INCER ostentaba la calificación de gran contribuyente, siendo esto acorde con el principio de independencia de los periodos fiscales. Atendiendo al debate propuesto, se precisa que el principio de independencia de los periodos, de vieja data ha sido reconocido y aplicado por esta Sección, como se aprecia en la sentencia del 03 de noviembre de 2000 (exp. 10661, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié) en la que se puntualizó: «En relación con este tema, es importante diferenciar entre las reglas de jurisdicción y competencia que para cada una de las administraciones se señalan, con el hecho de tener un nuevo domicilio registrado del contribuyente en la ciudad de Bogotá para la fecha de expedición de los actos acusados, toda vez que conocido este hecho, tiene como finalidad la correcta notificación de los actos administrativos, pero no el traslado de competencias entre las Administraciones, cuando los actos administrativos expedidos corresponden a una determinada anualidad fiscal determinante de la competencia funcional y territorial de una específica administración.» (Se destaca) Regla de competencia que sigue siendo reconocida por la Sala, tal es el caso de la sentencia del 07 de marzo de 2024 (exp. 28026, CP: Wilson Ramos Girón)25, en la que se expresó: «De manera que no encuentra la Sala configurada la falta de competencia de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, que reclama la apelante, sobre todo si se tiene en cuenta la independencia de los períodos gravables, lo que significa que los criterios de territorialidad y el subjetivo deben ser revisados en relación con el específico período de la obligación tributaria.

Aquello, sitúa la temporalidad de la competencia al momento del surgimiento de la obligación y no del inicio de la actuación administrativa -esto, salvo regulación expresa- lo que desvirtúa la argumentación de la actora en el sentido de que, al perderse la calidad de gran contribuyente, también mutaría la competencia.» Adicionalmente, frente al tercer supuesto del Concepto DIAN 098525 de 1998 referido por la apelante, cuyo texto es el siguiente: 3) Calificación en una misma jurisdicción. La tercera hipótesis se presenta en el supuesto de que una persona, contribuyente con domicilio en Bogotá D.C. sea calificada como gran contribuyente.

Como quiera que en este caso no se presenta modificación en cuanto al domicilio, el factor que se tiene en cuenta para determinar la competencia, será la calificación que se le dé y la Administración competente para todos los efectos tributarios será la Administración Especial de Grande Contribuyentes de Bogotá, aún en relación con años anteriores al de su calificación. 25 Que acoge lo precisado en las sentencias del 03 y 24 de junio de 2021 (exps. 24898 y 24966, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 10 de noviembre de 2022 (exp. 25971 CP Julio Roberto Piza).

Reiterada en las sentencias del xxx xxx de 2024 (exp. 27989, CP: Milton Chaves García) y (exp. 28059, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Obsérvese que la situación planteada por la actora no está contenida en la transcripción anterior, en la medida que no aborda el evento de pérdida de la calidad de gran contribuyente, de manera que la inferencia de la apelante acerca de que el principio de independencia de periodos es inoperante en el presente asunto, deviene de su percepción personal sobre tal supuesto, que no de la señalada doctrina.

Acorde con todo lo expuesto y en línea con el tribunal, la competencia de las Seccionales de la DIAN está circunscrita al cumplimiento de la obligación tributaria, y en tal sentido, la infracción cometida por la actora se remonta al momento en que venció el plazo para declarar las declaraciones de autorretención de CREE de los periodos 3, 4 y 5 de 2015, época en la que INCER ostentaba la calidad de gran contribuyente, confluyendo los factores territorial, temporal y funcional en la Seccional de Grandes Contribuyentes, razón por la cual era esta dependencia la competente para expedir los actos administrativos demandados, como en efecto ocurrió. Es así, que no le asiste razón a la apelante, y por consiguiente este cargo no prospera. 4- La apelante discute que las sanciones demandadas son improcedentes porque en el artículo 643 del ET no está tipificada la no presentación de la declaración de autorretención en la fuente de CREE.

Al respecto, se reitera el criterio de la Sección expuesto en la reciente sentencia del 20 de junio de 2024 (exp. 28079, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto)26. La Sala ha indicado27 en torno a la autorretención del CREE y el deber del obligado de presentarla y pagarla, que esta es un mecanismo que procura el ingreso anticipado del impuesto a favor de la administración tributaria, esto es, antes de la causación de este tributo al finalizar el período gravable, en desarrollo de lo cual el obligado a retener tiene el deber de presentar una declaración privada mensual, autoliquidar en ella la deuda tributaria por concepto de autorretenciones y cumplir con el pago de esa obligación dineraria que tiene como acreedor al sujeto activo del tributo.

En ese orden, es pertinente citar la exposición de motivos de la Ley 1607 de 201228 en punto a la finalidad perseguida con la implementación del impuesto de renta CREE29: «Así, se propone eliminar los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondientes a los trabajadores cuyos salarios no superen diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como requisito esencial para lograr la eliminación mencionada, es fundamental sustituir las fuentes de la financiación que representaban para las entidades mencionadas y para el Sistema de Seguridad Social en Salud, los aportes y cotizaciones que se eliminan en el presente proyecto de ley. Lo anterior, toda vez que se reconoce el gran impacto social que generan los programas a cargo del SENA y del ICBF, y la importancia del sostenimiento del sistema de salud en Colombia.

Así las cosas, se crea un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad - CREE) el cual se calculará tomando en consideración, ya no las nóminas de las empresas, sino las utilidades obtenidas en un periodo gravable, lo cual contribuye a que el sistema tributario sea más eficaz y equitativo, respetando los principios constitucionales de progresividad, justicia y legalidad.

El CREE tendrá como destinación específica, la atención de los gastos del ICBF SENA, garantizar los programas a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en Salud. 26 Que reitera la sentencia del 26 de octubre de 2023 (exp. 26981, CP: Wilson Ramos Girón) 27 Sentencia del 11 de noviembre de 2021 (exp. 24182, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) 28 Senado de la República Gaceta nro. 666 de 2012.

Proyecto de Ley nro. 134 de 2012. 29 Este tributo fue derogado a partir del año 2017 por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El Gobierno Nacional reconoce la importancia de que no se altere la prestación de los servicios por parte de las entidades mencionadas, ni el adecuado funcionamiento del sistema de salud, razón por la cual en caso de que los recursos obtenidos a través del recaudo del CREE no sean suficientes para dicho fin, excepcionalmente, la financiación se hará con cargo al Presupuesto General de la Nación. Lo anterior constituye una garantía de que la eliminación de los aportes parafiscales y las cotizaciones por concepto de salud a cargo de los empleadores no generará ningún traumatismo en los servicios.

Y prestaciones a su cargo.» (Se destaca) Fue así como en el artículo 24 de la Ley 1607 de 2012 se estableció que, el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE se destinaría a la financiación de los programas: (i) de inversión social orientada prioritariamente a beneficiar a la población usuaria más necesitada;

(ii) del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-; y, (iii) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF-. También a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud en inversión social. El inciso 4 de ese mismo artículo 24 -adicionado por el artículo 18 de la Ley 1739 de 2014- dispuso que a partir del periodo gravable 2016, dicho tributo se destinaría a financiar programas de atención a la primera infancia y a las instituciones de educación superior públicas, créditos beca a través del ICETEX y el mejoramiento de la calidad de la educación superior.

Puntualmente, el parágrafo 1 del inciso en mención expresaba: «Tendrán esta misma destinación los recursos recaudados por concepto de intereses por la mora en el pago del CREE y las sanciones a que haya lugar en los términos previstos en esta ley». Conforme con tales mandatos, la Sala encuentra que la omisión de declarar y transferir los recursos de retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad, conllevaba serias afectaciones a programas de alto impacto social, dada la destinación específica y anticipada para el cual fue implementado, cuya asistencia se previó de manera inmediata y progresiva, por lo que la alteración de esas transferencias de recursos apareja un menoscabo que no se ve resarcido con el pago del impuesto de renta CREE principal.

Se agrega que, incluso, se estableció que los intereses de mora y sanciones asociados a este tributo, como ocurre en el presente caso, tendrían esa misma destinación, de manera que se prepondera la finalidad perseguida con dicho impuesto. En cuanto a la finalidad de anticipar el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad, esta Sección30 señaló: «Con miras a acelerar, facilitar y asegurar el recaudo del tributo estudiado durante el período de su causación y antes de la finalización de este, el legislador le otorgó la facultad al Gobierno nacional de establecer el sistema de ingresos anticipados de retención en la fuente (art. 37 ibidem), la cual ejerció con la expedición del Decreto 1828 de 2013, (…), lo que sugiere la necesidad de disponer de los recursos de manera ágil para que el SGSS cumpliera sus objetivos.» Por lo tanto, la omisión de declarar y pagar las autorretenciones en el tiempo estipulado para el efecto, tratándose de recursos con destinación específica y de propósito netamente financiero para programas de alto impacto social, ocasiona afectación al Estado.

Hecho que no sanea la transferencia a destiempo de los dineros recaudados, ni puede obviarse, siendo que ese anticipo procuraba el cumplimiento de la finalidad misma para la que se concibió este tributo. En torno a la autorretención del CREE y el deber del obligado de presentar y pagar, en la misma providencia citada (exp. 24182) la Sala precisó que «la autorretención del CREE es un mecanismo que procura el ingreso anticipado del impuesto a favor de la Administración tributaria, esto es, antes de la causación de este tributo al finalizar el período gravable, en desarrollo de lo cual el obligado a retener tiene el deber de presentar una declaración privada mensual, autoliquidar en ella la deuda 30 Sentencia del 11 de noviembre de 2021 (exp. 24182, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 tributaria por concepto de autorretenciones y cumplir con el pago de esa obligación dineraria que tiene como acreedor al sujeto activo del tributo».

(se destaca) En ese orden, la obligación de presentar la declaración de autorretención, aunque se encuentre correlacionada con la obligación principal, es autónoma31. Además, en los artículos 715 a 717 del ET está especialmente definido el procedimiento a seguir en los eventos en que se omite la obligación de declarar, el cual no admite confusión frente al procedimiento que se adelanta cuando, precisamente se ha declarado, y sobre este deber cumplido la autoridad tributaria ejerce su potestad de fiscalización. Ahora bien, en punto a la sanción por no declarar el numeral 3 del artículo 643 del ET dispone que: “En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.” Nótese que el tipo infractor descrito está previsto sin restricción a una determinada declaración o tributo, escenario en el que se encuadra la declaración de autorretención a título de CREE.

Sobre la omisión de declarar las autorretenciones de CREE, en la citada reciente sentencia del 20 de junio de 202432 (exp. 28079, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), respecto de la declaración de autorretención de CREE presentada sin pago, la Sala juzgó legales los actos que sancionaron como deudor subsidiario al representante legal de una compañía que presentó sin pago la declaración de autorretención de CREE del tercer periodo de 2015, toda vez que esa conducta tornaba ineficaz la declaración conforme con el artículo 580-1 del ET y por contera, se hallaba configurado el referido hecho sancionable.

Puntualmente, reiteró que la obligación de presentar la declaración de autorretención, aunque se encuentre correlacionada con la obligación principal, es autónoma, y por ello, no la sustituye la declaración de renta CREE del año. Así, en el caso concreto, acorde con el criterio que se reitera, se considera típica la conducta omisiva de no presentar la declaración de autorretención de CREE.

Precedente que, tiene plena aplicación al sub examine en la medida que la demandante es omisa respecto de las declaraciones de autorretención de CREE de los periodos 3, 4 y 5 del año 2015, dada su ineficacia al haberlas presentado sin pago33. Corolario de lo anterior, es que el tipo infractor consistente en no presentar las declaraciones de retenciones está previsto en el artículo 643 del ET sin restricción a una determinada declaración o tributo, escenario en el que se encuadra la declaración de autorretención a título de CREE, incluso ante una presentación ineficaz.

De manera que siendo la actora omisa en declarar las autorretenciones de CREE de los periodos 3, 4 y 5 del año 2015, no prospera este cargo de apelación. 5- Para la apelante, el que la DIAN admitiera, pero no corrigiera, el error cometido en los actos sancionatorios de los periodos 3 y 5 de 2015 en cuanto al valor de los ingresos operacionales, constituye falsa motivación de los actos.

Argumento que no prosperó en primera instancia, pues ese error no incidió en la tasación de la sanción. 31 Sentencia del 19 de julio de 2023 (exp. 26209, CP: Wilson Ramos Girón) 32 Reitera la sentencia del 26 de octubre de 2023 (exp. 26981, CP: Wilson Ramos Girón) 33 Periodo 3 (Caa2. pdf. pp.108-109); Periodo 4 (Caa1. pdf. pp.8-9); y, Periodo 5 (Caa2. pdf. pp.108-109) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre la falsa motivación esta corporación ha indicado que se trata de una causal autónoma e independiente que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa, por lo tanto, se debe probar una de dos circunstancias: “que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa” o “que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"34.

De lo anterior se extrae como factor determinante de la existencia de falsa motivación de los actos administrativos, la variación de la decisión en razón de los hechos que fueron o no valorados por la Administración y en tal sentido, sobre al señalado error -ingresos operacionales35- en las resoluciones referidas a los periodos 3 y 5 de 2015, en línea con el tribunal y contrario a lo aducido de forma genérica por la apelante, se advierte que el mismo no incidió en la tasación de las sanciones, frente a lo cual, por lo demás, se explicó detalladamente en los actos que la información base para la imposición de la sanción correspondió a los costos y gastos -aspecto no discutido-, conforme con lo previsto en el citado numeral 3 del artículo 643 del ET.

Lo expuesto pone de manifiesto que las referidas sanciones fueron impuestas a partir de factores ajenos a los ingresos operacionales de la actora, con lo cual su monto, no fue motivo determinante de la decisión administrativa. Razón por la cual, tampoco prospera este cargo de apelación. Conclusión 6- Por lo razonado en precedencia se establece que en el caso la legalidad de los actos demandados no se desvirtuó, en tanto fueron expedidos por la Seccional competente acorde con el momento de cumplimiento de la obligación tributaria; se notificaron debidamente a la dirección informada en el recurso de reconsideración; la conducta sancionada es típica, pues la norma no restringe el deber de presentar las declaraciones de retención a una declaración o tributo en específico; además se halló infundada la aludida falsa motivación en cuanto al monto de los ingresos operacionales, aspecto sin incidencia en la motivación y tasación de la sanción por no declarar.

Con arreglo a esa pauta, se confirmará la sentencia de primera instancia. Costas 7- El pedido de condena en cosas de la actora se desestima por ser la parte vencida en el proceso. Acorde con el criterio de la Sección, al no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con lo previsto en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 34 Sentencia de 23 de junio de 2011 (exp. 16090, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), reiterada en la sentencia del 26 de julio de 2017, (exp. 22326, CP: Milton Chaves García). 35 En las resoluciones sanción de los periodos 3 y 5 se anotó como ingresos operacionales ($5.092.193.467 y $3.852.248.452, respectivamente) siendo que los valores correctos eran $5.074.668.626 y $3.471.292.269, respectivamente, como en efecto se corrigió en las resoluciones de reconsideración, situación que no afectó la sujeción pasiva del tributo -aspecto no discutido- ni la tasación de la sanción por no declarar.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00191-01 (28082) Demandante: Ingenierías y Servicios SAS – INCER SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN Salva el voto La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador