25000234200020150541601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Demandado: Nación, Superintendencia de Sociedades Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Néstor Fernando Leyva Huertas formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 28 de abril de 2015, emitida, en primera 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas instancia, por la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años; y, ii) Auto 100-013 de 27 de mayo de 2015, proferido por el Despacho del superintendente de sociedades, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde que se ejecutó la decisión disciplinaria y hasta cuando sea reintegrado, así como los perjuicios morales a los que fue sometido; iii) declarar que no existió solución de continuidad; iv) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; v) condenar al pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y, vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) El 19 de septiembre de 2000, el señor Néstor Fernando Leyva Huertas fue nombrado, en provisionalidad, en el cargo de técnico administrativo. Posteriormente, fue nombrado, mientras duraba un encargo, como profesional universitario 2044, Grado 07. ii) En septiembre de 2013, se le impartió la orden de realizar funciones en el almacén de la Superintendencia de Sociedades, en atención a que el cargo no existe dentro de la planta global. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas iii) El 24 de diciembre de 2014, procedió a empacar, en unas bolsas negras, unos tóner que no habían sido usados pero que llevaban mucho tiempo en almacén, en tanto no existían impresoras en las que pudieran usarse. iv) Con base en ello, se expidió un informe de vigilancia en el que se señaló que el señor Leyva Huertas además de empacar dichos elementos, pretendía, el 26 de diciembre de 2014, sacarlos de la entidad, sin que existiera autorización alguna por parte de su superior. v) En atención a lo anterior, la secretaria general de la Superintendencia de Sociedades citó a audiencia pública al señor Néstor Fernando Leyva Huertas y emitió pliego de cargos en su contra por haber incurrido en la falta gravísima establecida en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, concomitante con los delitos de hurto, peculado por apropiación y abuso de confianza. vi) El 22 de enero de 2015, mediante Auto 555-005, el señor Leyva Huertas fue suspendió, provisionalmente, de su cargo. vii) Luego de que se practicaran las pruebas testimoniales y se resolvieran las nulidades interpuestas por el disciplinado, el 28 de abril de 2015, la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años. viii) Contra dicho actor, el investigado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 27 de mayo de 2015, mediante Auto 100-013, por el Despacho del superintendente de Sociedades, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Como tales, se señalaron los artículos 6, 29, 53, 122, 124 y 209 de la Constitución Política; 4, 5, 6, 9, 13, 17, 19, 20, 40, 48, 76, 84, 87, 89, 90, 111, 115, 129, 139, 143, 144, 163, 170, 177, 180 y 181 de la Ley 734 de 2002; 3 de la Ley 1437 de 2011; 239, 250 y 397 de la Ley 599 de 2000; y, 16 de la Ley 446 de 1998.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se trasgredió el principio de congruencia, en la medida en que en el pliego de cargos se le endilgó una falta gravísima por la comisión de los delitos de hurto, abuso de confianza y peculado por apropiación y en la decisión disciplinaria solo se analizó este último, aunado al hecho de que, finalmente, fue sancionado por no haber obtenido una autorización y no por una apropiación de recursos del estado. ii) Los actos administrativos se basaron en pruebas ilegalmente obtenidas, pues, por un lado, los testimonios, al momento de rendir sus declaraciones, estaban contaminados por haber estado presentes en la audiencia de pliego de cargos y, por el otro, la incorporación del informe de auditoría realizado en el almacén de la entidad por parte de la Oficina de Control Interno, no se realizó bajo los parámetros legales. iii) Se desconoció el principio de imparcialidad, toda vez que la secretaria general de la entidad fungió como directora del proceso disciplinario, es decir, se encargaba de disciplinar a sus subalternos. iv) Se vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto la consulta de la medida cautelar de suspensión provisional y su prorroga no se surtió en el efecto suspensivo. v) Aunado a ello, se le pretermitió la oportunidad de interponer recurso de reposición contra la decisión de negar una nulidad interpuesta por él en su momento. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas vi) No fue resuelto el recurso de apelación que el disciplinado interpuso en contra de la recusación presentada en contra de la directora del proceso. vii) Se incurrió en desviación de poder, por cuanto con el material probatorio obrante dentro del expediente no era dable acreditar la falta disciplinaria endilgada y, en consecuencia, la sanción fue producto de una persecución en su contra. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Superintendencia de Sociedades, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. iii) Si bien en el pliego de cargos se le imputó una falta gravísima por la comisión de 3 delitos, en la decisión disciplinaria de primera instancia, fue sancionado, finalmente, por haber incurrido en el delito de peculado por apropiación. Además no es cierto que se le haya declarado responsable disciplinariamente por no haber solicitado autorización, sino que siendo congruente con el pliego de cargos, lo fue por apropiarse de unos bienes del estado que se le habían confiado en razón a su cargo. iv) Las pruebas fueron debidamente obtenidas y practicadas estando presente el disciplinado y su defensor, otorgándoles la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción. Respecto a que los testigos fueron contaminados al momento de la 1 Folios 311 a 332. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas lectura de la citación en audiencia, es dable aclarar que ningún testigo estuvo presente cuando el señor Leyva Huertas presentó su versión libre, ni conocieron el contenido de las pruebas que dieron origen a la investigación y, finalmente, que el informe de auditoría especial al almacén se allegó a la investigación disciplinaria por cuanto tenía relación con la conducta investigada. v) No se desconoció el principio de imparcialidad, en tanto que, conforme a la normativa aplicable la potestad disciplinaria estaba en cabeza del secretario general como coordinador del Grupo de Control Disciplinario. vi) De acuerdo a lo establecido en el artículo 153 de la Ley 734 de 2002, no es dable suspender la investigación disciplinaria mientras se surte el grado de consulta de la suspensión provisional por parte del superior jerárquico. vii) No es cierto que no se haya resuelto el recurso interpuesto por el investigado en contra de la decisión que negó una nulidad presentada, por cuanto él y su defensor en audiencia no lo interpusieron. viii) Contrario a lo señalado en el escrito de la demanda, el operador disciplinario resolvió todas y cada una de las solicitudes que presentó el investigado, respetando el derecho al debido proceso. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) No le asiste razón al demandante frente a la aludida incongruencia entre la formulación de cargos y el fallo disciplinario, en tanto que la falta disciplinaria endilgada fue la misma, esto es, la prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la 2 Folios 513 a 537. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Ley 734 de 2002, consistente en realizar objetivamente una descripción típica consagrada como delito sancionable a título de dolo, efectuada con ocasión o como consecuencia de la función o cargo que desempeña. En la formulación de cargos se indicó que las descripciones típicas consagradas en la ley como delitos en las que pudo incurrir el demandante eran además del peculado por apropiación, el hurto y el abuso de confianza, permitiéndole el actor ejercer su derecho de defensa, sin que durante el trámite del procedimiento disciplinario se modificara dicha imputación. ii) El operador disciplinario analizó diferentes medios de prueba para verificar si se afectó el deber funcional y si se configuraba la descripción legal del peculado por apropiación, determinando que el demandante al ejercer funciones de almacenista tenía bajo su custodia el inventario de la entidad y tenía conocimiento del procedimiento de disposición de los tóneres vacíos y de la prohibición de su venta y, aun así, tuvo la intención de sacarlos de la entidad para verificar si se podían vender, pese a conocer que la venta estaba prohibida por ser un residuo peligroso. iii) En cuanto a las pruebas, se observa que si bien la lectura del auto que imputó cargos se realizó en la audiencia de 9 de febrero de 2015, y en ellas se encontraban presentes los testigos que habían sido decretados en el auto mencionado, ello no vulneró el principio de imparcialidad y no contaminó la prueba, teniendo en cuenta que en dicha diligencia se interrogó al demandante si deseaba que se diera lectura a dicho auto, a lo cual accedió. Además, en el auto de citación a audiencia sólo se indicaron los hechos o antecedentes que dieron lugar a endilgar la falta disciplinaria en la que presuntamente pudo incurrir el empleado. iv) Igualmente, en audiencia de 11 de febrero de 2015, se dispuso incorporar a la actuación disciplinaria el informe de auditoría presentado por el Grupo de Control Interno, pues los hallazgos evidencian un manejo irregular de algunos elementos en el almacén que guardaban relación con los hechos investigados, decisión que conoció el demandante y no objetó. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas v) No es cierto que no se haya resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de suspensión provisional, en tanto que se hizo por el superior a través de Auto 100-003 de 2 de febrero de 2015. vi) Tampoco se vulneró el derecho al debido proceso del actor, toda vez que se le dio la oportunidad de interponer nulidades así como los recursos procedentes. 1.4.

El recurso de apelación El señor Néstor Fernando Leyva Huertas, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia desconoció que la Superintendencia de Sociedades no resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que rechazó de plano la recusación interpuesta, desconociéndose con ello el principio de imparcialidad. ii) No existió congruencia entre el pliego de cargos y los actos administrativos cuestionados, en la medida en que en el primero se le imputó la comisión de 3 delitos y, en el segundo, no se analizó ninguno de ellos, sino que se le responsabilizó por no haber solicitado la autorización respectiva para sacar elementos de la entidad. iii) Se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que no existió una prueba contundente que demostrara la falta endilgada y, además, se configuró una desviación de poder, en tanto que la secretaria general, quien emitió la decisión disciplinaria de primera instancia y, el señor Juan Esteban Rojas, que presentó el informe en contra del disciplinado, eran sus superiores y en lugar de buscar la verdad lo declararon responsable disciplinariamente. 3 Folios 550 a 555. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas iv) Finalmente, dentro de la investigación disciplinaria, no se le dio la oportunidad de presentar alegatos de conclusión de segunda instancia. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante4 Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La demandada5 La entidad demandada insistió en los señalamientos descritos en la contestación de la demanda. 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en (I) vulneración del principio de imparcialidad, por no haber resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de rechazar la solicitud de recusación interpuesta;

(II) desconocimiento del principio de congruencia, por cuanto el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias cuestionadas no son congruentes; (III) vulneración del derecho al debido proceso, porque no se le corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia y no existió una prueba contundente que acreditara la falta 4 Índice 44 de Samai. 5 Índice 45 de Samai. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas endilgada; y, (IV) desviación de poder. 2.3.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ». A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. En relación con la vinculación laboral del demandante 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas El 28 de enero de 2015, la coordinadora del Grupo de Recursos Humanos de la Superintendencia de Sociedades, certificó lo siguiente:6 El señor Néstor Fernando Leiva Huertas… Labora en esta entidad desde el 19 de septiembre del año 2000 y actualmente se encuentra posicionado en el cargo profesional universitario código 2044 grado 07 de la planta global, adscrito al grupo administrativo.

Que mediante memorando 500-007085 de 27 de julio de 2012, pasó a desempeñar sus funciones en el grupo administrativo. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo único de la resolución 513-005282 de 25 de septiembre de 2013, se asignó las funciones de almacenista al funcionario Néstor Fernando Leiva Huertas, adscrito al grupo administrativo, quien deberá ejercer la misma en los términos dispuestos en el manual de manejo y control administrativo de bienes, a partir de la fecha de expedición del acto administrativo en mención. Desde el 27 de julio de 2012 hasta la fecha ocupa el cargo profesional universitario código 2044, grado 07, adscrito al grupo administrativo.

Según lo establecido en la resolución número 510-007341 de 26 de diciembre de 2013, el cual rige a partir del 31 de enero de 2014. Por la cual se modifica y adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la superintendencia de sociedades, corresponde al cargo de profesional universitario código 2044, grado 07, las funciones que se enlistan a continuación: (…) 5.

Apoyar en la revisión y recibo de los bienes de evolutivos y de consumo que se requieran en el Marco de los contratos adelantados por la entidad e ingresarlos a los sistemas de inventario de conformidad con las especificaciones y procedimientos señalados. 6. Realizar el ingreso de los bienes adquiridos por caja menor al sistema de inventarios y financieros de la entidad de conformidad con los lineamientos institucionales y requisitos señalados por la normatividad vigente en la materia. 7.

Efectuar el almacenamiento de los elementos y suministros de la entidad teniendo en cuenta los lineamientos institucionales y normas de inventario existentes. (…) 9. Apoyar el manejo del inventario físico de la entidad generando los pedidos y suministros a los diferentes grupos y dependencias de conformidad con las necesidades institucionales existentes.

(…) 6 Folios 29 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Con dicha certificación se allegó la Resolución de 25 de septiembre de 2013, a través de la cual el superintendente de sociedades le asignó funciones de almacenista al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, dentro de la cual se señaló:7 Primero. Que mediante resolución 511-004064 de 25 de julio de 2012, en su artículo 53 se creó el grupo interno de trabajo denominado grupo administrativo adscrito a la subdirección administrativa de la superintendencia de sociedades, cuyas funciones entre otras, son: 53.3.

Implementar los mecanismos de control de los elementos de consumo, con el fin de hacer efectivas las políticas de racionalización del gasto público. (…) 53.6 coordinar las actividades del almacén de la superintendencia, controlando que los bienes adquiridos ingresen el mismo, en las condiciones y calidades previamente estipuladas y que se suministran oportunamente a las dependencias del organismo. 53.7.

Elaborar, manejar, controlar y velar por la custodia de los inventarios de elementos evolutivos y de consumo existentes en todas las áreas de la superintendencia, incluyendo las intendencias regionales; como también mantener actualizados los inventarios de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad. 53.8 determinar el inventario de bienes en desuso de la entidad y disponer las actividades necesarias para su reparación, venta, donación o traspaso.

Segundo. Que el manual de manejo y control administrativo de bienes de la superintendencia de sociedades dispone en su parte pertinente, que: los elementos de consumo y los evolutivos al momento de incorporarse a los inventarios de una entidad, técnicamente entran al almacén, registrándose por su correspondiente valor. Así pues, el concepto de almacén significa el costo de los elementos de evolutivos o de consumo en depósito que se adquieren para el suministro a las diferentes dependencias y con el fin de desarrollar normalmente sus actividades.

Dichos elementos están bajo la responsabilidad del servidor público con funciones de almacenista, al igual que aquellos elementos susceptibles de dar de baja que se encuentran en depósito. 2.4.2. En relación con la actuación disciplinaria El 22 de enero de 2015 la subdirectora administrativa (E) de la Superintendencia de Sociedades le informó a la coordinadora del Grupo de Control Disciplinario, lo siguiente:8 A través del presente me permito informar sobre posible sustracción de elementos del almacén. El día de hoy 22 de enero de 2015, en vista de no recibir informes sobre los hechos comentados en líneas precedentes, hablé con el coordinador de vigilancia, Antonio Collazos, con el fin de preguntarle qué había pasado con lo sucedido a finales de diciembre, quien manifestó que el día 5 de enero había puesto en conocimiento de 7 Folios 44 y 45 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 Folio 1 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Juan Esteban Rojas Barrios, coordinador del grupo administrativo, lo sucedido con el funcionario Néstor Fernando Leiva.

Inmediatamente le pedí copia del informe por cuanto a mis manos nunca llegó, suministrándomela al instante. Ante esta situación acudí a Juan Esteban Rojas Barrios, quien me confirmó la información allegada y procedió el día de hoy a requerir explicaciones mediante memorándum radicado, al funcionario Néstor Leiva sobre lo sucedido. De igual manera procedí mediata mente a solicitar los videos al coordinador de vigilancia, señor Collazos, quedan cuenta de los hechos narrados en su escrito.

Con dicho informe se allegó el siguiente documento: informe sobre novedad de un funcionario de 28 de diciembre de 2014, suscrito por el coordinador de seguridad, el señor Antonio Collazos y remitido al jefe administrativo de la Superintendencia de Sociedades, Juan Esteban Rojas, el cual se basó en los argumentos que se citan a continuación:9 Muy cordialmente me dirijo a usted para informarle que el día 24 de diciembre de 2014 a eso de las 12:07 P.M. ingresa el señor José Duarte ex guarda de Protevis al almacén general de la superintendencia, esto autorizado por el señor Néstor Leiva los cuales se ven dentro del almacén con unas bolsas negras las cuales le pase el señor Leiva a Duarte.

Se le informa al doctor Juan Esteban de lo que está sucediendo. Él va al almacén a cerciorarse que es lo que está pasando. En el momento que el doctor llega al almacén se observa por cámaras que el señor Duarte se esconde detrás de la estantería que hay allí, luego el señor Duarte empieza a meter dentro de las bolsas unas cajas así; en la primera bolsa negra 6 cajas- segunda bolsa 6 cajas-tercera bolsa 4 cajas-en la cuarta llega el señor Leiva y le pasa otras cajas al señor Duarte que son otras 6.

El doctor Esteban baja a monitoreo y observa lo que sucede en el almacén y me informa que por ningún motivo el señor Néstor puede sacar nada del almacén. Siendo las 12:45 P.M. el señor Duarte me viene a buscar diciéndome que el señor Leiva le había autorizado la sacada de unos tóner vacíos. Yo le respondí que si tenía autorización del doctor Esteban y él me dijo que no. De inmediato me llama el señor Leiva y me dice que él autorizó sacar esos tóner vacíos yo le dije pásame la autorización del doctor Esteban él me dice ya se la paso.

Pero nunca pasó nada. El 26 de diciembre el señor le iba a madrugar a dejar el carro donde parquea el doctor Esteban y se observa que lo desocupa en la parte trasera. Sube al almacén a las 6:36 y baja nuevamente con las cuatro bolsas las cuales mete en el vehículo. De inmediato le informo al dispositivo de seguridad que el señor Leiva no puede sacar nada de la entidad en su vehículo y que si llegase a sacar algo le piden la respectiva autorización. Siendo las 11:56 me llama al señor Salas y me informa que el señor Leiva va a salir con el carro y dentro de él lleva unos paquetes los cuales no están autorizados, pero el señor Leiva le dice a Salas que él traía sus paquetes desde la casa, yo me dirijo a 9 Folios 2 y 3 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas la salida vehicular y le pregunto que por favor me deje ver que lleva dentro de las bolsas y me pase la autorización de salida, el señor Leiva me responde diciéndome que es un tóner vacíos y yo le dije nuevamente deje ver y listo.

Procedo llamar a la guarda Lady rico y le digo que por favor verifiquemos una bolsa de las cuatro que lleva el señor, abrimos una de las bolsas y encontramos cuatro cajas selladas Y el señor Leiva me dice no lo llame que él lo llama y le dice efectivamente lo llama y le informa que son tóner vacíos, yo tomo la decisión de llamar al doctor Esteban y él me dice que el señor no puede sacar nada.

El señor Leiva baja el vehículo al parqueadero del sótano a eso de las 12:32 P.M. pero lo dejan los disponibles y siendo las 12:46 P.M. el deja una de las bolsas al lado del ascensor panorámico para luego bajar unas sillas en una de las cuales coloca una bolsa negra y la ingresa el depósito después se dirige al vehículo y saca las otras tres bolsas y las deja en el depósito.

A las 16 horas notifico por minuta al dispositivo de seguridad que por ningún motivo el señor Leiva puede sacar nada de la entidad y que además él tiene unas bolsas en el depósito, que no puede sacar esto se le informa el turno del señor Olaya y Gutiérrez, los cuales quedan enterados al igual que el señor gallo. Pero el día 27 de diciembre verifico Videos para saber qué pasó el 26 en la noche y observo que el señor Leiva se acerca el depósito de las 18:14 P.M. y saca una bolsa negra la cual mete a su vehículo en la parte de adelante, a las 18:21 P.M. sale por el sótano pero el señor Olaya no le requisa el vehículo.

El señor Leiva llega a las 18:27 a la salida vehicular y se pone hablar con el señor gallo tres minutos luego el señor gallo lo requisa pero sólo la parte trasera del vehículo. El día 28 de diciembre voy con la señora Luz Enid y verifico cuantas bolsas hay pero encontramos sólo tres. Las cuales todavía están hasta el día de hoy 30 de diciembre.

Nota: anexo Videos de lo sucedido desde el día 24 hasta el 26 de diciembre de 2014. El 22 de enero de 2015, el señor Néstor Fernando Leyva Huertas suscribió un memorando ante el coordinador del Grupo Administrativo, bajo los siguientes argumentos:10 Asunto: solicitud de información retiro de elementos de la dependencia de la entidad.

En atención a su memorando del 22 de enero de 2015, le rindo las explicaciones pertinentes. Con respecto al ingreso del señor a las instalaciones, le manifiesto que es un amigo de varios años atrás de la familia, pues es del Tolima donde nació mi papá y lo encontré en la entidad cuando lo nombraron guarda de la empresa de vigilancia que actualmente tenemos, el señor hace varios días salió de la empresa de vigilancia y está trabajando junto con mi papá en la finca que tiene en Tocaima, en ganadería Y agricultura, el señor cuando está en Bogotá y está cerca de las instalaciones pasa y 10 Folios 332 y 333 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas me saluda y hablamos de toda clase de temas y uno de esos temas es que lo ayude a ubicar en una empresa de vigilancia en la que trabajo mi señora, pero no fue posible porque no cumplió el perfil de la empresa, de igual forma el señor ya no viene a la superintendencia porque no le puedo colaborar.

Con respecto a la Bolsa que retiré de la entidad del día 26 de diciembre a las 18:14 P.M. dentro se encontraban unos abonos para matas que tenía en la bodega del sótano guardados Y ese día los llevé para arreglar el jardín de mi casa durante el fin de semana, no los tenía arriba porque son tóxicos y no los podía guardar, los abonos los traje más o menos en el mes de julio del año 2014 y como era el conjunto estaban en obra y me tenían el jardín muy deteriorado no lo podía usar, pero ya finales de año terminaron la obra y ahí si los pude llevar y dejar mi jardín bonito para terminar el año. Manifiesto que de la entidad no he retirado nada que afecta el patrimonio de la entidad y que como almacenista soy responsable de ellos, que si se pierde algo con o sin conocimiento yo soy el responsable y tendría que pagar de mi bolsillo y de paso tendría que responder un posible proceso disciplinario y hasta cárcel y de paso afectaría mi imagen dentro de la entidad la cual es muy buena y usted como jefe mío lo sabe.

Ahora también le quiero manifestar que hace varios meses y días atrás se llevaron algunos pedidos a Servientrega y eran varias cajas y bolsas, si fuera mi intención podría sacar elementos de la entidad y nadie se daría cuenta de ello, pero eso sería como robarme yo mismo pues soy responsable de ellos y dentro de mis principios, educación y mi familia no le puedo dar a mis hijos ese ejemplo.

En la misma fecha, por Auto 555-009, el Grupo de Control Disciplinario Interno decidió tramitar la investigación a través de procedimiento verbal, citar a audiencia al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, en su condición de profesional universitario Grado 07 de la Planta Global de la Superintendencia de Sociedades y formular pliego de cargos en su contra, así:11 Descripción y determinación de la conducta (…) En atención a lo anterior, es claro entonces que el funcionario Néstor Fernando Leiva Huertas, debe tener un control sobre los bienes de la entidad debiendo por ende vigilar y salvaguardar los mismos con el fin que sean utilizados debidamente.

Por lo anterior, el funcionario Néstor Fernando Leiva Huertas podría estar en curso en las conductas tipificadas en el código penal artículos 397, peculado por apropiación; 239 hurto; 250 abuso de confianza calificado; y por ende descritas como falta disciplinaria en el numeral uno del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en razón al siguiente análisis: de los Videos aportados con el informe rendido por el coordinador de seguridad, Antonio Collazos, de fechas 24 y 26 de diciembre de 2014, se corrobora las afirmaciones contenidas en el mismo, en el sentido de observarse al señor Néstor 11 Folios 5 a 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Leiva, funcionario del almacén de la entidad, junto con otra persona (hombre) - depositando al interior de unas bolsas negras, cajas.

Asimismo se observa que el señor Néstor Leiva, manipula las bolsas hacia el baúl de su carro dirigiéndose a la salida de la entidad, sin que logre su cometido. A una hora anterior, se observa de la verificación que realiza el coordinador de seguridad y una guarda que se trata de cajas en buen estado de toneles ingresadas en bolsas negras que posteriormente ante la negativa de salida dejó en el depósito para posteriormente el 26 de diciembre proceder a ingresar una de ellas a su vehículo en la parte delantera a fin de que el grupo de seguridad no evidenciar a la salida de la misma; como en efecto sucedió. Calificación de la conducta y culpabilidad La conducta presuntamente irregular del funcionario Néstor Fernando Leiva Huertas se califica provisionalmente como gravísima a título de dolo, según lo previsto en el artículo 43 de la ley 734 de 2002, dado que la naturaleza de las funciones ejercidas por el funcionario tienen que ver con la salvaguarda de los bienes de la entidad en el sentido de tener la administración del almacén y por ende de los inventarios.

(…) La anterior descripción se encuentra establecida en el artículo 13 de la ley 734 de 2002, según la cual en materia disciplinaria para que una acción u omisión sea sancionable, debe ser realizada con dolo o culpa, intencionalidad que se debe en marcar dentro del principio de legalidad previsto en el artículo cuatro de la misma; por lo tanto el investigador Néstor Fernando Leiva Huertas, al haber sustraído elementos, toleres, que estaban bajo su custodia de propiedad de la entidad, actuó con dolo puesto que él sabía que su actuación no estaba en marcada dentro de las funciones propias de cargo, tanto así, que pese a la negativa del cuerpo de seguridad de dejarlo retirar con las bolsas en el baúl de su carro, ideó una mejor manera para traspasar los controles de seguridad y poder llevar a cabo el interés final que era la sustracción de los elementos.

En la misma fecha, mediante Auto 555-005, el Grupo de Control Disciplinario Interno ordenó la suspensión provisional del señor Néstor Fernando Leyva Huertas, por el término de 3 meses sin derecho a remuneración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002.12 El 23 de enero del mismo año, dicha decisión fue remitida en consulta ante el superintendente de sociedades.13 12 Folios 9 a 12 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Folio 13 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas El 2 de febrero de 2015, el superintendente de sociedades confirmó el Auto 555- 005 de 22 de enero del mismo año, por medio del cual se suspendió provisionalmente al señor Leyva Huertas.14 El 3 de febrero de 2015, la coordinadora del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades dio inició a la audiencia verbal; no obstante, como el señor Leyva Huertas no se presentó pese a haber sido notificado en debida forma, se procedió a solicitar al consultorio jurídico de varias universidades la designación de un defensor de oficio.15 En la misma fecha, la coordinadora del Grupo de Control Disciplinario y la secretaria administrativa del Grupo adelantaron visita especial al depósito ubicado en el sótano de la entidad, donde al parecer y según se evidencióde los videos aportados, se guardaron, por parte del disciplinado, unas bolsas de color negro.

En dicha diligencia se estableció:16 Una vez dentro del depósito se puede evidenciar la existencia de cuatro bolsas plásticas de color negro, que se encontraban en un rincón del lugar, encima de unos muebles al parecer usados, los cuales se procedieron a revisar: 1. Primera bolsa de plástico color negro: Se sustrajeron de esta primera bolsa, tres cajas, completamente selladas, que contenían según se evidencia de la marca del producto, tóner, marca HP láser jet, referencia 502A.

Una vez verificado el contenido, se procedió a guardarlas en la bolsa en la que fueron encontradas. 2. Segunda bolsa de plástico color negro: Se sustrajeron de la bolsa cuatro cajas que contenían: un tóner color láser jet marca HP, referencia Q6461A, la caja se encontraba sellada. Un tóner láser jet, marca HP, referencia 501A, la caja se encontraba sellada.

Un tóner Lexmark, referencia 127A462, la caja se encontraba sellada. Un tóner Xerox, qué contenía el sello de seguridad, aunque la bolsa que lo contenía y la caja se encontraban abiertas. Una vez verificado el contenido se procedió a guardarlas en la bolsa en la que fueron encontradas. 3. Tercera bolsa de plástica color negro: 14 Folios 286 y 287 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Folios 287 y 288 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Folios 288 a 290 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Se sustrajeron siete cajas de tamaño mediano y cinco cajas pequeñas, verificándose de cada una de ellas, lo siguiente: Las siete cajas de tamaño mediano contenían: Un tóner marca Lexmark, referencia 12018SL, se encontró sellada la caja.

Un tóner marca HP, referencia Q2683 a, se encontró sellada la caja. Un tóner marca Lexmark, referencia 12018SL, la caja se encontraba abierta pero el producto en su interior, tenía sello de seguridad. Un tóner marca Lexmark, cuya caja se encontraba abierta pero se evidencia que el producto tiene el sello de seguridad. Un tóner marca HP, referencia Q2681A, se encontró la caja sellada.

Un tóner marca HP, referencia Q2682A, se encontró abierta la caja, pero sellada la bolsa que contenía el producto, se encontró una anotación en dicha caja, entregada al despacho del Super-Leiton. Un tóner marca Xerox, se encontró sellada la caja. Las cinco cajas pequeñas, que se encontraban selladas, contenían cartuchos marca Lexmark. Una vez verificado el contenido se procedió a guardarlas en la bolsa en las que fueron encontradas. 4.

Cuarta bolsa plástica de color negro: De su interior se sustrajeron cuatro cajas, completamente selladas que contenían: Un tóner marca HP referencia 501A. Un tóner marca HP referencia Q2683A. Un tóner marca HP referencia Q6466A. Un tóner marca HP referencia Q6462A. El 9 de febrero de 2015, en audiencia, se designó defensora de oficio al señor Néstor Fernando Leyva Huertas y el disciplinado rindió su versión libre, así:17 Por medio de este escrito me permito presentar versión libre sobre los hechos que se investigan en el expediente antes señalado, expresándole que no pude ver los vídeos con los que se me acusa, ni conozco la fuente que lo suministró y si son fidedignos o no. Al respecto, tal como usted mismo pudo constatar el 3 de febrero de 2015, de la superintendencia nunca salieron elementos de propiedad de la entidad, porque lo que estaba en unas bolsas negras aún se encuentra en el sótano, lugar donde pueden entrar todos los funcionarios que trabajan en el almacén y funcionarios de servicios generales, las llaves de ese lugar fueron entregadas por José Parra a la doctora Luz amparo Macias, de manera que no es nada extraño que se hayan empacado los tóner en bolsas negras, tóner que no está en el inventario porque en la entidad no hay impresoras o máquinas que utilizarán ese material, así como hay muchos más elementos en ese orden.

No puedo aceptar una imputación por peculado, menos por hurto ni abuso de confianza calificado, porque no me he apropiado de nada de la entidad, porque si los 17 Folios 303 a 306 del cuaderno de antecedentes administrativos. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas elementos se hubieran perdido no los hubiera evidenciado en la diligencia de visita del 3 de febrero de 2015.

El informe del vigilante no guarda coherencia porque da entender que yo iba a sacar cuatro bolsas el 26 de diciembre de 2014, pero al final dice que regrese tres y saqué una, pero usted pudo establecer que en la bodega del sótano habían cuatro, de manera que no puede tener credibilidad ese informe. Y tampoco puede tener credibilidad del informe ni la visita de inspección porque los funcionarios amparo Macias, Luceny quintero, Claudia Castillo, José Parra y Carlos Gutiérrez visitaron el lugar donde estaban los tóner antes de la visita que practicó su despacho, por lo que la escena pudo haber sido alterada, pido que se le escuche en declaración a estas personas.

El informe de vigilancia el nunca entregó la relación de ningún tóner, que presuntamente yo iba a sacar, sólo tomó unos vídeos y de allí pidió que yo me los iba a apropiar. En muchos oportunidades saqué elementos del almacén en mi carro y no me requisaron, elementos que envié a las intendencias. Puede llamarse a José Parra a declarar, para que aclare que hace como tres meses cuando saqué de la entidad un pedido para las regionales, fui seguido por los funcionarios Jesús García y Jesús Monroy hasta que fui y los dejé a Servientrega de la Esmeralda, a quien pido llamar a declarar sobre este punto y lo sabe el funcionario José Parra, quien también puede declarar sobre ese tema.

Ningún funcionario, ni ningún testigo puede decir que yo sacaba esos elementos para apropiármelos. En este caso, está evidenciado que vía telefónica llamé a Juan Esteban y dijo que no sacara de sus elementos, es decir no estaba ocultando nada, ni lo sacaba para apropiarme de ellos. Los tóner que yo iba a sacar tenían la finalidad de mirar si se podían vender porque en la entidad no hay impresoras que usen esos elementos, puesto que en alguna oportunidad se destinaron para el proyecto de manejo ambiental que manejaba la contratista Mónica, persona que pido declare sobre este punto.

Si revisan los contratos de suministro que hay en el expediente, van a constatar que los tóner son diferentes a los que iba a sacar de la entidad con el fin que mencioné. Iba a aprovechar que salía a turno de diciembre que había compensado y hacía esas averiguaciones, con el fin de qué si se podían vender fueran destinados para el proyecto de gestión ambiental, repito.

Pido que soliciten al almacén o al grupo administrativo que certifiquen si los tóner que relaciona usted doctora Ligia en la visita del 3 de febrero de 2015, pueden ser utilizados en las impresoras que tiene la superintendencia de sociedades desde hace más o menos 2 años. Al señor José Duarte lo pueden llamar a declarar para que explique cuál era la finalidad de sacar los tóner que no era otra que averiguar si podían utilizarse en otras máquinas y así que la entidad los vendiera o subastara, porque se estaban llenando los espacios del almacén con cosas inservibles.

Se necesitaba sacarlos para saber si habían máquinas en el mercado que aún los pudieran utilizar y si estos no estaban pegados, porque con el tiempo quedan inservibles. En audiencia de 11 de febrero de 2015, el señor Mauricio Antonio Collazos presentó su declaración, dentro de la cual afirmó: (…) el día 24 de diciembre de 2014 yo me encontraba haciendo mi ronda de seguridad siendo las 11:57 de la mañana me llamó la señora Sandra Castillo que es la encargada de cámaras me informa que hay una persona ajena dentro del almacén, me acerco a cámaras y veo al señor José Duarte, quien era compañero de la empresa Protevis de inmediato se le informa al doctor Esteban que hay una persona ajena en 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas el almacén que sí por favor verifica qué hacía ahí, el doctor subió al almacén se encontró con el señor le iba en la puerta no sé qué hablaría en cámara se observa que el señor Duarte se esconde detrás de la estantería. Después de que el doctor vaya otra vez sale el almacén, seguimos verificando el video y vemos que el doctor Leiva le pasa unas bolsas al señor Duarte, nuevamente el señor Esteban se acerca de cámaras y se observa como el señor Duarte empaca una caja dentro de las bolsas.

El doctor Juan Esteban dijo que el señor le iba no podía sacar nada del almacén. Siendo las 12:30 el señor Duarte me llama y me dice jefe el señor Leiva me acaba de regalar unos tóner viejos, yo le me permite la autorización del señor Esteban, me dijo no lo tengo no me dijo nada más. Él se comunicó con el señor Leiva, el señor Leiva se comunicó y me dijo que me pasaba la autorización, la cual no me hizo llegar.

En el video se observa que ellos terminaron de empacar sus bolsas las dejaron en su corredor y quedan ahí hasta el otro día. El día 25 yo informe a las unidades que estuviera pendientes de que el señor Leiva no fuera sacar nada que el señor no podía ingresar el día 25, el día 26 a eso de las 6:33 de la mañana, madrugó el señor le iba a desocupar el vehículo, se hizo en el parqueadero 18 al lado del ascensor panorámico, desocupa la parte trasera de su carro, a las 6:40 baja por el ascensor con cuatro bolsas negras, las cuales depositó en su carro, una en la parte delantera y tres en la parte de atrás. El carro quedó ahí hasta el mediodía, le informo al señor Salas y Figueroa que no dejen salir al señor Leiva con algo ajeno a la entidad, efectivamente a las 12:05 el señor Leiva sale de la entidad, el señor Salas me informa que el señor Leiva lleva unos paquetes que le preguntó y le dijo que él traía eso de la casa.

Le digo que le diga a él que me espere, me acerco y le digo al señor Leiva que me deje ver que lleva y me dice que son unos tóner viejos yo le digo que necesito la autorización del señor Juan Esteban y me dijo ya lo llamo. Mientras él llamaba yo llamé a la señora Lady rico para que verificara que habíamos encontrado en la bolsa, cogimos una bolsa a la destapamos y encontramos cuatro cajas nuevas y selladas las cuales quedaron grabadas en el domo.

El señor Leiva seguía diciendo que eran tóner viejos. Procedí a llamar al señor Juan Esteban quien me dijo que el señor le iba no puede sacar nada y se le informó esta orden al señor Leiva, a la una de la tarde procedió a llevar el señor Leiva a su vehículo al área de parqueaderos disponibles, deja su vehículo ahí y procede a descargar las bolsas, las deja cuando nos damos cuenta por el video, el señor coge hacia el almacén, baja unas sillas, cuando él se bajó del vehículo dejó una bolsa afuera del ascensor panorámico, cuando bajo las sillas lo que hizo el señor fue colocar una bolsa encima de las sillas que iban para el almacén y proceder a dejar las sillas creo que es al depósito de remate, porque la verdad es que no se tengo entendido que es de remates, procedió a bajar las otras bolsas de su vehículo y las dejó en el depósito.

Como a las 17:40 le informo al depósito de seguridad que cuando fuera salir el señor Leiva le verificaron el vehículo al señor Leiva que se le realizara, le informó al último turno donde estaba el señor gallo, saldo de la superintendencia normal llamé por la noche llamé y no me reportaron novedad. El día 27 que fue un sábado yo madrugué al cuarto de monitoreo y fui a verificar los Videos y lo coloqué a la obra que el señor sale, se ve que el señor a las 18:37 tiene su vehículo en el área disponible, el señor se acercó ese día el depósito sacó una bolsa negra la cual se llevó hoy depósito en su vehículo personal, se ve en video que el señor pasó por el sótano normal llegó a la puerta vehicular en el lapso de las 18:40 se quedó hablando con el señor gallo un momentico, que le revisó el vehículo sólo en la parte trasera mas no como se les había informado a ellos que debían verificar el vehículo, salió el señor normal el día que sacó una bolsa, que eso fue el día 27… Preguntado.

Informe usted la razones por las cuales se desvinculó de la compañía de vigilancia al señor José Duarte. Contestó. El señor José Duarte se desvinculó de la compañía por ser una persona que llegaba tarde, no cumplía con sus horarios. Preguntado. Cuando se materializó esa desvinculación. Contesto. Dra no 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas tengo bien claro pero por una carta que vi de la empresa el 3 de agosto.

En esta parte de la diligencia se le concede la palabra al disciplinado o a su defensor… Preguntado. Usted dice que cuando Duarte fue desvinculado Contesto. Dra no tengo bien claro pero por una carta que vi de la empresa el 3 de agosto. En esta parte de la diligencia se le concede la palabra al disciplinado o a su defensor… Preguntado.

Usted dice que cuando Duarte fue a sacar los tóner le dijo usted que el señor Leiva se los había regalado en el expediente dice que le había autorizado sacarlo. Le dijo que desvinculación. Contesto. Dra no tengo bien claro pero por una carta que vi de la empresa el 3 de agosto. En esta parte de la diligencia se le concede la palabra al disciplinado o a su defensor… Preguntado.

Usted dice que cuando Duarte fue desvinculado. Contesto. Dra no tengo bien claro pero por una carta que vi de la empresa el 3 de agosto. En esta parte de la diligencia se le concede la palabra al disciplinado o a su defensor… Preguntado. Usted dice que él desocupa el carro cuando llega el día 26 a qué se refiere cuando dice que desocupa el vehículo.

Contestó. Saca unos elementos dentro de su vehículo lo cual se observan los vídeos. Preguntado. Cuando saca hay una bolsa de adelante del vehículo que el señor guarda gallo no se percata que hay una bolsa adelante pero aun así lo deja salir. Contestó. El señor no se percata porque él solamente revisa la parte trasera del vehículo. Preguntado.

Podría usted afirmar que esa bolsa le corresponde a las bolsas que estaban anteriormente las que fueron devueltas al almacén. Contestó. En el video se observa cuando el saca del almacén efectivamente es una de las bolsas pueden verificar el video que se trata de la misma bolsa.18 En esa misma diligencia, el señor Juan Esteban Rojas Barrios rindió su declaración, dentro de la cual indicó:19 Preguntado.

Obra en las diligencias que le informaron sobre la situación que ocurría en el almacén el día 24 de diciembre de 2014, que tiene que decir al respecto. Contestó. Efectivamente el día 24 de diciembre sobre el mediodía el coordinador de seguridad me informa sobre el movimiento de una persona extraña en las bodegas del almacén ante lo cual bajo a revisar cámaras y observó que un ex vigilante de la entidad estaba en la bodega de elementos de consumo introduciendo unas cajas de tóner en bolsas plásticas.

Subo al almacén estaba cerrado el ingreso a las partes de bodega timbro y salió Néstor y me informó que está organizando unas cosas ahí yo no ingreso a la bodega. Luego de eso bajo nuevamente seguridad y se imparte la instrucción al supervisor que por ningún motivo está autorizado cualquier retiro de las bodegas del almacén. Que todo paquete que fuera a revisar el señor Néstor Leiva debía ser revisado para evaluar su contenido.

Hasta ahí llegó el 24 y yo me retiré porque salía a los días de disfruté descanso. Nuevamente el día 26 de diciembre encontrándome fuera de la ciudad recibió llamada mi celular por parte del supervisor de vigilancia para informarme que el señor Néstor Leiva estaba solicitando la autorización para el retiro de cuatro bolsas con tóner vacíos que existían en las bodegas del almacén. Ante lo cual nuevamente ratifique que no existía autorización alguna para retirar elementos del almacén por cuanto nosotros tenemos una certificación ambiental que dispone la utilización de esos cartuchos de tóner y no puede ser retirados por cualquier persona posteriormente a esa llamada recibí una llamada de Néstor Leiva en el mismo sentido que se le autoriza el retiro de las bolsas 18 Folios 322 a 324 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Folios 324 a 326 del cuaderno de antecedentes administrativos. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas pues era cartuchos vacíos que estaban en la bodega del almacén. Y se la ratificó que no existía ninguna autorización para el retiro de los mismos.

Ese mismo día también recibí otra llamada de Claudia Castillo quien me consultó si existía alguna autorización o algo para el retiro de esas bolsas y lo mismo se le dijo que no había ninguna autorización para retirar elementos del almacén… Preguntado. Informe qué procedimiento se realiza cuando tóner queda vacío. Contesto. Los tóner vacíos se almacenan en la bodega del almacén y se hace una disposición a través de los proveedores que estamos con Lexmark o HP o con la fundación de niños quemados quienes entregan la certificación de la disposición final de esos elementos.

A ellos se les hace una relación detallada de qué tipo de cartuchos se entregan y que cantidades. Preguntado. Diga el despacho es usted en alguna oportunidad autorizó la salida de toneles vacíos de la entidad, con destino distinto a los tres afirmados en su respuesta anterior, en caso afirmativo, cuál era el procedimiento establecido para que se evidenciar dicha autorización. Contestó. La única autorización que se hace para el retiro de tóner vacíos es cuando se va a hacer recarga del mismo lo hacemos regularmente con una empresa solo tóner y se informa a vigilancia que la persona va a sacar un número de cartuchos vacíos para Ricardo.

Preguntado. Cuál fue la instrucción que impartió el señor Néstor Fernando Leiva Huertas cuando tuvo conocimiento que él iba a retirar de la entidad unos elementos del almacén el día 24 de diciembre. Contestó. La instrucción fue que no existía autorización para el retiro de cartuchos vacíos como lo aducía el, por cuanto contamos con la certificación ambiental y existe un procedimiento para la disposición de los mismos.

Preguntado. Informe en el despacho cuál fue la instrucción impartida al coordinador de seguridad señor Mauricio Antonio respecto al retiro de elementos de las instalaciones de la superintendencia de sociedades el día 26 de diciembre. Contestó. Como lo informé anteriormente en la llamada que recibí el 26 de diciembre la instrucción fue de no autorizar la salida de ningún tipo de elemento y de revisar el vehículo del señor Néstor Leiva en el momento de salir de las instalaciones de la entidad.

Preguntado. Manifieste al despacho quien es el encargado de ejercer la vigilancia sobre los bienes del almacén. Contexto. La función del manejo y administración de los bienes estaba en cabeza del señor Néstor Fernando Leiva pues existe un manual que determina esa función y aunque el almacén depende directamente del grupo administrativo.

Preguntado. Informe quien es el encargado de salvaguardar dichos bienes. Contesto. La persona que maneja los bienes es Néstor Fernando y está amparado por una póliza que no está en cabeza de una persona pero es de manejo de bienes es una póliza de seguro que cubre ese manejo. Preguntado. Diga quién es el encargado de ejercer la función de verificar la entrada y salida de bienes de la entidad.

Contestó. Igual en este caso la supervisión de los ingresos a los inventarios lo hacía el señor Néstor Fernando Leiva quien administra los sistemas de inventarios de la entidad en el sistema. …Preguntado. Cuál era la instrucción del supervisor de vigilancia que no observaron esos tres guardias. Contestó. Era la de realizar la inspección física del vehículo del señor Néstor Leiva cuando fuera a retirarse de la entidad.

Tiene usted conocimiento de la existencia de tóner que no están en el inventario de la entidad y que correspondan a impresoras o máquinas que no tiene la entidad. Contestó. En bodega efectivamente existe o existían algunos cartuchos de tóner que se habían adquirido en años anteriores y que corresponden a equipos que han sido retirados del servicio por daño u obsoleto regularmente se mantiene un Stock de uno o dos tóner de cada equipo para poder atender los requerimientos de esa dependencia. Preguntado.

Qué tipo de control se aplica a este Tipo de bienes que no están en el inventario. Contesto. Todos los bienes que estén en bodega deben ser incorporados en el inventario en caso de que sean inservibles u obsoletos se debe adelantar el procedimiento que establece el manual administrativo de manejo de bienes. Preguntado. Y parte usted de algún tipo de instrucción al señor Leiva respecto de sus 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas tóner no incluidos en el inventario.

Manifiéstale al despacho que le consta de los hechos que son materia de investigación. Contesta. El supervisor Antonio Collazos da la orden de qué el señor Néstor debe revisársele el vehículo, yo me enteré el 26 de diciembre de 2014, el señor Leiva el señor Luis Hernández Figueroa estaba en el sótano ese día él nos indica que el señor vaya fan para una cita médica, en portería normal se bajó la talanquera y el señor Salas y el señor Laverde le dice que nos permita verificar el vehículo, el señor indica que va de afán que tiene una cita médica, posterior a esto el señor parque o el vehículo y de ahí vino el señor Collazo el supervisor me pide a mí que le colabore para ir a verificar lo que el señor llevaba en el vehículo se bajó una bolsa negra tenía cuatro cajas selladas luego ya el supervisor dijo que no que dejáramos así y se puso hablar con el señor Leiva de ahí me dirigí a mi puesto y eso es todo lo que sé. Preguntado.

Dígale al despacho del estado en que encontró las cajas y el contenido de las mismas cosas. Contestó. Estaban selladas y estaban nuevas. Preguntado. Dígale al despacho si conoce de alguna instrucción impartida por el señor Juan Esteban a la compañía de vigilancia para hacer un seguimiento a las bolsas y al señor Leiva con el propósito de encontrarlo en flagrancia para el retiro de las mismas en la entidad.

Contesto. Como dije anteriormente yo me entero el 26 y todo lo autorice el señor Collazo es el que nos indica si está o no está autorizado. En dicha diligencia se puso de presente que el 9 de febrero de 2015 se recibió en un informe de la oficina de control interno, respecto a la auditoría especial realizada al almacén de la entidad, durante el periodo comprendido entre el 26 de enero y el 6 de febrero de 2015, en el cual se señaló:21 Validación de inventario El equipo auditor realizó la validación por muestreo de inventario de los elementos de consumo ubicados en la bodega dos registrados en el sistema Stone, a 31 de diciembre de 2014 por el funcionario encargado del almacén. El equipo de auditores tomo una muestra de 62 productos el día 26 de enero de 2015, para confrontar los saldos de este inventario, donde se evidenció lo siguiente: que el inventario coincide con el muestreo realizado el 26 de enero de 2015 en un 21%, que el 79% de los productos presentan diferencias registrándose sobrantes o faltantes una vez verificadas las salidas de consumos del 1 al 26 de enero de 2015.

(…) Ingresos al almacén: 20 Folio 327 del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Folios 329 a 331 del cuaderno de antecedentes administrativos. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas El equipo auditor evidenció una diferencia entre la factura de venta 15165 de 19 de diciembre de 2014 del proveedor Sumimas SAS contrato 037 de 2014, que relacionaba los siguientes elementos: Producto Descripción Cantidad 1996 Tóner Lexmark 52D 4 H00 MS810.

Cantidad 34 34 4958 Tóner okidata 44469802 negro 5K MC561 5 5052 Unidad imagen Lexmark 14 Comparado con la entrada al almacén número 1940 de 15 de Diciembre de 2014, donde se constató que fue incorporado al almacén el producto cable OTP categoría seis y no el ingreso de los cinco tóner Okidata (…) Éste hecho genera riesgos de posibles pérdidas de productos por no figurar en el inventario, ni se puede disponer de este producto.

Verificación de productos en bodega. El equipo auditor evidenció el 3 de febrero de 2015, elementos en la bodega del sótano embalados en cuatro bolsas negras que contenían 22 tóner de referencias que se relacionan (…) dónde en 13 productos se les pudo identificar el código y se evidenció que estos tenían las salidas de almacén a nombre de funcionarios: Faura Fridcy: 3 tóner Lexmark 120185SL, Fabiola Rodríguez; un tóner Lexmark 12A7462, María Rodríguez; dos tóner Xerox 106RO1371 láser 3600, Juan Rojas; cuatro tóner HP Q64461A- Laser jet, azul, Juan Rojas; tres tóner HP Q2683 a-láser jet láser magenta.

Elementos que figuran con órdenes de salida del almacén, sin firma de recibo por parte de los funcionarios de acuerdo a las entrevistas realizadas a cada uno de ellos donde manifestaron verbalmente no haber recibido tóner. Los otros nueve tóner encontrados en las bolsas, no fue posible identificarlos en sistema de inventarios por el código del producto, ni identificar sus movimientos de salida.

Lo anterior muestra ausencia de controles dado que se puede generar órdenes de salida del almacén a cualquier funcionario, sin documentos soporte o solicitud del pedido, tomado del informe de la oficina de control interno. El 16 de febrero de 2015, en audiencia, se llevó a cabo la declaración de las siguientes personas: - Mónica María Escobar, que señaló:22 Preguntado.

Informe al despacho si dentro del trabajo desarrollado por ustedes la entidad, le correspondió capacitar al personal de almacén respecto al procedimiento de manejo de tóner y cartuchos vacíos. Contestó. Para el manejo de los tóner y cartuchos se generó un programa de emisión de recibos eléctricos electrónicos y tecnológicos, donde se especificaba también parámetros para la disposición de tóner con el área del almacén, se les explicó que por ser un residuo peligroso los tóner que 22 Folios 353 y 354 del cuaderno de antecedentes administrativos. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas ya estaban usados o en desuso deberían almacenarse y etiquetarse de acuerdo a la normatividad vigente en materia ambiental, para la posterior recolección y disposición final por la fundación del quemado, con la cual se tiene el convenio de recolección de estos, los cuales una vez llevados o sacado los tóner de la entidad junto con Lexmark y la empresa Bio suministros, nos presenta en el certificado de disposición de estos residuos peligrosos.

Cómo encontró el almacén antes y después de recibir la certificación y si el almacén atendió sus requerimientos. Contestó. Antes y cuando hicimos la auditoría interna habían unas falencias en el almacenamiento de los productos, en la falta de señalización y rotulación de unos estantes en el almacén, cajas dispuestas en los pasillos, en otras zonas de acceso al almacén, las cuales se subsanaron al momento de la auditoría, no obstante quedaron algunas observaciones dentro de la auditoría para mejorar como las de una fichas de sustancias químicas no señalizadas adecuadamente y dispuestas en una zona que no debe imponerse, pero el almacén se ordenó y se cumplió con el estándar que se requería para la auditoría. - Fridcy Alexandra Faura Pérez, que afirmó:23 Preguntado.

Dígale al despacho si en el mes de diciembre de 2014 recibió usted del almacén de la entidad tres tóner Lexmark120185 S.L., en caso afirmativo, manifieste si firmó la respectiva salida de almacén. Contestó. No, no los recibí y no he firmado salida de almacén. Preguntado. Envió usted alguna solicitud al almacén de la entidad, requiriendo los tóner Lexmark 120185 S.L., durante ese periodo.

Contexto. Que yo recuerde no, generalmente cuando nos quedamos sin tóner en la impresora la solicitud la hacía directamente la secretaria en ese momento estaba apoyándome Jaquelin Ariza y cuando no estaba Jaqueline Ariza, Gina Cárdenas, ellas son las que pudieron haber recibido tal vez elementos pero no recuerdo si en esa época de pronto pudieron haberlo recibido. - Fabiola Rodríguez, que manifestó:24 Preguntado.

Dígale al despacho si en el mes de diciembre de 2014 recibió usted el almacén de la entidad un tóner Lexmark 12 a 7462, en caso afirmativo manifieste si firmó la respectiva salida de almacén. Contestó. No recibí ningún tóner de almacén en el mes de diciembre. Preguntado. Envió usted alguna solicitud al almacén de la entidad requiriendo ese tóner.

Contestó. Nueve ninguna solicitud requiriendo un tóner Lexmark, envíe una solicitud requiriendo un tóner para una impresora Xerox de la cual 23 Folio 356 del cuaderno de antecedentes administrativos. 24 Folio 357 del cuaderno de antecedentes administrativos. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas me dijeron que no había en el inventario, por eso tuve que pedirle al grupo de Sistemas cambio de impresora. - Juan Esteban Rojas, que indicó:25 Preguntado.

Informe del despacho si en el mes de diciembre 2014 recibió usted el almacén de la entidad cuatro tóner HP Q6461A láser jet azul y tres torre HP Q2683A láser jet magenta en caso afirmativo manifieste si firmó la respectiva salida de almacén. Contestó. No recibí ningún tóner de estas especificaciones. Preguntado. Como coordinador del grupo administrativo autorizaba usted los elementos de consumo que utilizaban los funcionarios de su dependencia, en caso afirmativo informa en el despacho que control ejercía para realizar dicha verificación. Contestó. La solicitud de elementos de consumo se realizaba al almacén para los usos de todos los funcionarios del grupo y se entregaban en el grupo administrativo donde se administraba para los usuarios del grupo internamente.

Preguntado. Solicito usted el almacén le fueron entregados en el mes de diciembre a los que se hizo mención en la anterior pregunta de los cuatro tóner HP láser jet azul y tres HP Q2673A láser jet magenta. Contestó. No solicité ningún tipo de esos tóner la única impresora que tenemos es una Lexmark… Preguntado. Dentro de los diferentes contratos de suministro de la superintendencia de sociedades se pidieron elementos diferentes a los que estaban dentro del objeto del contrato.

Contestó. Sí, se han solicitado en algunas ocasiones elementos que si bien no están dentro de la relación que requieren las dependencias y se hace la solicitud del proveedor de hacerle entrega de estos elementos. El 13 de abril de 2015, por Auto 555-023 el Grupo de Control Disciplinario Interno prorrogó la suspensión provisional del señor Néstor Fernando Leyva Huertas, por el término de 3 meses más.26 El 28 de abril de 2015, la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, en su condición de funcionario de la entidad, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, concomitante con el delito de peculado por apropiación, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.27 25 Folio 358 del cuaderno de antecedentes administrativos. 26 Folios 477 y 478 del cuaderno de antecedentes administrativos. 27 Folios 581 a 602 del cuaderno de antecedentes administrativos. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas El 6 de mayo de 2015, el Despacho del superintendente de sociedades resolvió la consulta de la prórroga de la suspensión provisional, confirmando la decisión inicial.28 El 27 de mayo de 2015, a través de Auto 100-013, el Despacho del superintendente de sociedades, en segunda instancia, confirmó la decisión de declarar responsable disciplinariamente al disciplinado.29 2.4.3.

Pruebas allegadas judicialmente Dentro del recurso de apelación, el señor Leyva Huertas allegó los siguientes documentos, los cuales fueron decretados e incorporados al expediente, a través de Auto de 9 de septiembre de 2021:30 - Derecho de petición solicitando copia del auto que da traslado para alegar en segunda instancia.31 - Auto 555-004, emitido por el Grupo de Control Disciplinario Interno, a través del cual se absolvió disciplinariamente al señor Néstor Fernando Leyva Huertas por cuanto si bien se encontraron inconsistencias en el almacén por parte del grupo auditor de la Oficina de Control Interno y la Contraloría General de la República, no era la única persona que se encargaba de ingresar al aplicativo los elementos de consumo y devolutivos que circulaban por la bodega.32 - Copia de la orden de archivo de 15 de febrero de 2019, emitida por la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación adelantada por los mismos hechos.33 28 Folios 636 y 637 del cuaderno de antecedentes administrativos. 29 Folios 659 a 668 del cuaderno de antecedentes administrativos. 30 Folios 305 a 307. 31 Folios 556 a 559. 32 Folios 560 a 573 33 Folios 577 a 580. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas - Copia de la auditoría de la Contraloría General de la República, dentro de la cual se indicó lo siguiente:34 En desarrollo de la denuncia por hallazgos con posible incidencia fiscal con radicados… de 19 de febrero de 2015 de la superintendencia de sociedades se realizaron los siguientes trámites: Mediante oficio: de 10 de julio de 2015 se solicitó a la entidad la siguiente información: El informe del recibo de almacén, con ocasión del relevo del almacenista partir del 26 de enero de 2015.

Actos administrativos mediante los cuales se removió al anterior almacenista y de nombramientos del funcionario que le reemplazó. Actuaciones disciplinarias y penales derivadas de los hechos narrados en la denuncia. Acciones correctivas adelantadas por la entidad hasta el 30 de junio de 2015, con el fin de establecer el inventario real de la superintendencia de subsanar las deficiencias que dieron lugar a los hechos denunciados.

(…) Resultado final Una vez analizada la información suministrada por la entidad, se pudo establecer que debido a las deficiencias del en los controles establecidos para el proceso de administración de los bienes del almacén, así como al incumplimiento de los procedimientos establecidos en el manual de funciones para el manejo de los mismos y de las funciones de supervisión de los contratos de suministro de elementos de consumo, el almacén de la superintendencia de sociedades presentan los siguientes faltantes (…) No obstante, debido a que los elementos de evolutivos faltantes no están depreciados, por cuanto permanecieron en el aplicativo como si no se encontraran en un ambiente de producción o uso, de conformidad con el plan general de contabilidad pública de 2008 según el cual no son objeto de depreciación y armonización, toda vez que la depreciación corresponde al reconocimiento de la pérdida de la capacidad operacional por el uso del activo, con el fin de asociar la contribución de los mismos al desarrollo de las funciones del cometido estatal de la entidad.

Sin embargo, este no es el caso de los bienes relacionados en los cuadros 1 y 2 (proyectores, computadores, tablero acrílico, televisor, descansa pies, basurera, teléfono) puesto que fueron puestos en uso y en consecuencia opero para ellos la pérdida de la capacidad operacional por el uso de la activo. Por lo descrito anteriormente las cifras reportadas en los cuadros no corresponden a la realidad y su valor, por efectos de la depreciación es de cero pesos en consecuencia no hay lugar a realizar traslado a la delegada de investigaciones y juicios fiscales.

En cuanto a los elementos relacionados en el cuadro 3 (cinta, gancho cosedora, perforadora, adhesivos, escobas, aromática, aceite, alcohol, pegante, removedor, detergente, guantes, mecha para trapero, rotulo de seguridad) debido a la imposibilidad de individualizarlos ya que no existe certeza sobre los documentos de adquisición y de ingreso al almacén, tampoco al lugar a su traslado. 34 Folios 583 a 587. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas De las posibles conductas disciplinares y penales la entidad ya adelantó las siguientes actuaciones: Procedimiento verbal disciplinario resultado del cual se ordenó la destitución del funcionario encargado de la administración del almacén por la falta típica en el numeral uno del artículo 48 de la ley 734 de 2002. 2.5.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.5.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.35 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria.

Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»36 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.5.2.

Del principio de imparcialidad en materia disciplinaria Respecto a este principio, la Corte Constitucional ha señalado, que «es uno de los principios integradores del derecho al debido proceso que encuentra aplicación en materia disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar que el juzgador sea “juez y parte”, así como que sea “juez de la propia causa”.

Así mismo, el Código Disciplinario Único hace referencia al principio de imparcialidad como uno de los principios que rigen la actuación procesal en materia disciplinaria (Art. 94), y 36 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas adicionalmente establece de manera expresa la imparcialidad del funcionario que adelanta la investigación disciplinaria en la búsqueda de la prueba (Art. 129)»37.

Al respecto, el demandante sostiene que no se resolvió el recurso de apelación que interpuso contra el auto que rechazó una recusación que presentó contra la doctora Ligia Stella Rodríguez, coordinadora del Grupo de Control Disciplinario Interno, vulnerando así el principio de imparcialidad. De acuerdo con el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, se observa lo siguiente: - En audiencia llevada a cabo el 6 de abril de 2015, por el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades, se señaló lo siguiente:38 En esta parte de la diligencia el disciplinado Néstor Fernando Leiva Huertas solicita la palabra para que se dé trámite la solicitud del oficio radicado… El 11 de marzo de 2015 en el cual presenta recusación en contra de la suscrita presentada en los alegatos de conclusión por cuanto manifiesta solicite a la oficina de control interno de gestión que se practicará una auditoría al almacén y luego se incorporó ese informe al proceso, lo que equivale a un decreto de pruebas o pronunciamiento sobre hechos objeto de investigación por fuera del proceso disciplinario, numeral cuatro del artículo 84 de la ley 734 de 2002.

Igualmente manifiesta que si se le niega la recusación, interpone recurso de apelación contra esa decisión (…). Procede la suscrita a pronunciarse sobre la recusación presentada por el investigado en los siguientes términos: el despacho se permite ponerle presente que fue declarada la nulidad de oficio a partir de la audiencia del 11 de febrero de 2015, tal y como quedó establecido en la audiencia del pasado 16 de marzo, razón por la cual los elementos contenidos en los alegatos de conclusión no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de dar trámite a una solicitud de recusación y aunque no resulta de recibo la solicitud, si en aras de discusión se analizar el texto de los alegatos, se advierte que en dicho texto no se presentó ninguna solicitud formal de recusación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Leiva cuenta con abogado de oficio y que la solicitud no fue presentada en los términos establecidos por el artículo 86 del código disciplinario único, se rechaza la solicitud presentada por ausencia de requisitos formales pero adicionalmente porque en este estado del proceso no advierte este despacho que se encuentren materializadas ninguna de las causales contempladas en el artículo 84 del código disciplinario único.

La anterior decisión queda notificada en estrados. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición y el de apelación. (…) 37 Sentencia 1034 de 2006. 38 Folios 452 a 452 del cuaderno de antecedentes administrativos. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Se reanuda la audiencia siendo las 9:03 de la mañana y se le concede la palabra al disciplinado o a su apoderada para conocer si es su deseo interponer recursos sobre el rechazo de la recusación. El señor Néstor Fernando Leiva Huertas, pide la palabra y manifiesta los mismos argumentos de la recusación que interpone recurso de apelación sobre la decisión que rechazó la recusación. Así las cosas este espacio se mantiene sobre su decisión de rechazar la recusación por cuanto no fue debidamente sustentada, no está desarrollada ni se adjuntan pruebas que sustentan las manifestaciones de estar la suscrita incursa en la causal cuatro del artículo 84 del código disciplinario único.

Se le recuerda al disciplinado que el recurso apelación debe sustentarse posterior al fallo, por lo que no procede el trámite del recurso de apelación. (…) - El 22 de abril de 2015, el Juzgado 28 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Leyva Huertas, bajo los argumentos que a continuación se citan:39 Dicho lo anterior, se tiene entonces que en el presente asunto de la acción de tutela se torna improcedente como quiera que se pretende con ella atacar la legalidad de la decisión adoptada en la audiencia de 6 de abril de 2015 por la funcionaria de la oficina de control disciplinario, de rechazar la recusación planteada por el tutela ante, por no cumplir con las formalidades exigidas por el artículo 86 de la ley 734 de 2002; por cuanto el actor no ha agotado las instancias procesales existentes a su disposición, como es por ejemplo presentar recurso apelación contra dicha decisión en los términos del artículo 180 (…) - El 28 de abril de 2015, la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, en su condición de funcionario de la entidad, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, concomitante con el delito de peculado por apropiación, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.40 - El señor Néstor Fernando Leyva Huertas interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:41 39 Folios 575 a 580 del cuaderno de antecedentes administrativos. 40 Folios 581 a 602 del cuaderno de antecedentes administrativos. 41 Folios 614 a 627 del cuaderno de antecedentes administrativos. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Considero que la Secretaría general cuando le pide al jefe de control interno el 22 de enero de 2015 que inicia una auditoría al almacén y luego incorpora el informe de la misma el proceso sin ninguna remisión por parte del superintendente de sociedades, a quien iba dirigido, constituye un pronunciamiento por fuera del proceso disciplinario en tanto equivale a lacto decreto de pruebas, que sólo pueden darse dentro del proceso y no por fuera de él. Ese es el informe el que permite decretar la declaración de Arnulfo Suárez Pinzón, como jefe de control interno de gestión, quien ratifica que la persona que le solicitó es auditoría fue la secretaria general, persona que no puede quitarse el ropaje de jefe de control disciplinario por unos momentos para actuar como secretaria general, pues las recusaciones son personales.

Invoqué al efecto el numeral cuatro del artículo 84 de la ley 734 de 2002. La prueba de la recusación es la declaración de Arnulfo Suárez, por tanto, no es aceptable que se sostenga que no cumple con los requisitos del artículo 86 de dicha ley, toda vez que las pruebas de una recusación deben aportarse cuando no obran en el expediente, pero estando allí, no tiene ningún sentido que me pidan más pruebas como lo pretendió la primera instancia. Por tanto, en caso que decrete la nulidad de lo actuado en primera instancia, solicito separar del conocimiento de este proceso a la doctora Ligia Estela Rodríguez. - En audiencia de 4 de mayo de 2015, se señaló lo siguiente:42 Se pronuncia la directora del proceso manifestando que atendiendo la falta de claridad de la lectura dada por el disciplinado Néstor Fernando Leiva a su escrito, entiende el despacho que se ha sustentado el recurso apelación contra el fallo de primera instancia y la decisión de rechazo de la recusación interpuesta, en consecuencia, este despacho enviar el expediente al superior jerárquico, con el fin de qué este resuelva sobre el mismo tal y como lo consagra el artículo 180 de la ley 734 de 2002. - El 27 de mayo de 2015, a través de Auto 100-013, el Despacho del superintendente de sociedades, en segunda instancia, confirmó la decisión de declarar responsable disciplinariamente al disciplinado, sin resolver lo relacionado con la recusación.43 De conformidad con lo anterior, si bien se observa que no se resolvió el recurso de apelación que el investigado interpuso contra la decisión que rechazó la recusación presentada en su momento contra la funcionaria que adelantó la investigación disciplinaria de primera instancia, es dable resaltar que no se evidencia una transgresión de tal magnitud que permita anular la investigación disciplinaria por lo siguiente: 42 Folios 604 a 606 del cuaderno de antecedentes administrativos. 43 Folios 659 a 668 del cuaderno de antecedentes administrativos. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Una de las causales de impedimento y recusación que en su momento invocó el actor fue la contemplada en el artículo 84 numeral 4.º de la Ley 734 de 2002, que prevé:

ARTÍCULO

84. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: (…) 4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación. Así, para que se configure la recusación, quien ejerce la acción disciplinaria debe haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos o, en su defecto, haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto investigado.

En el sub examine, se observa que el 22 de enero de 2015, la secretaria general de la entidad, quien actuaba como coordinadora del Grupo de Control Disciplinario Interno, solicitó a la Oficina de Control Interno de la entidad una auditoría al almacén, prueba que en audiencia de 11 de febrero de 2015, fue incorporada a la actuación disciplinaria, frente a lo cual el actor alegó la recusación. En consideración a lo anterior, no se observa la vulneración de derecho alguno, en la medida en que, primero, dicho informe fue notificado tanto al actor como a su defensor de oficio, en estrados, respecto a lo cual guardaron silencio, quedando debidamente incorporado a la investigación disciplinaria; y, segundo, la causal de recusación interpuesta no resultaba procedente, por cuanto si bien la secretaria general ordenó realizar la auditoría al almacén, ello se hizo con el fin de esclarecer los hechos materia de investigación, sin que se pueda concluir que ésta haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación, cuando quien rindió dicho informe fue el Grupo de Control Interno de la entidad y no ella, en su condición de secretaria general. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Así las cosas, para verificar la transgresión del derecho al debido proceso en estos asuntos, resulta necesario revisar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, presentar versión libre y descargos, solicitar la práctica de pruebas e interponer recursos y nulidades, para concluir que si en efecto ello sucedió «no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido puestas de presente por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados»44. 2.5.3.

Del principio de congruencia Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular, los de acceso a la investigación45 y la rendición de descargos46, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones47 ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. 44 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. 45 Artículo 92 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. 46 Artículo 92 numeral 5 de la Ley 734 de 2002. 47 Artículo 92 numeral 6 de la Ley 734 de 2002. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos48, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisión en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.

En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, ésta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado.

Al respecto, el Consejo de Estado, en la Sentencia de 12 de abril de 2012, expediente No. 11001-03-25-000-2010-00120-00, consejero de Estado: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en cuanto al principio de congruencia, sostuvo: (…) Este postulado, debe ser tanto interno como externo, el primero, tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte 48 «Artículo 165.

Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado. El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original». 40 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas resolutiva de la providencia y el análisis jurídico - normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios; por su parte el segundo, se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y en las excepciones que se propongan.

(…) Visto lo anterior, se puede concluir que aun así se altere la imputación de la sanción, lo que importa es que no se varíe el pliego de cargos, como en el presente caso, lo anterior resulta razonable por cuanto dentro del proceso disciplinario, bien sea de procedimiento ordinario o verbal, se pueden presentar pruebas o circunstancias (el obrar en estado de pasión o bajo coacción ajena, la influencia de ciertas circunstancias, entre otros) que tiendan a atenuar o a exonerar la falta cometida.

(…). Por su parte, la Corte Interamericana de Derecho Humanos señala en cuanto al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, lo siguiente49: En el Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, la Corte Interamericana examinó algunos temas del debido proceso que no había conocido previamente. Hoy no se ha ocupado, como en tantos otros casos, del juez natural, la independencia e imparcialidad del juzgador, la posibilidad de designar defensor y recibir su asistencia, la estructura de la prueba, el recurso contra decisiones condenatorias, la confiabilidad de la confesión y otros más que han estado constantemente a la vista.

En este caso, se ha puesto en juego un dato del proceso penal en una sociedad democrática: la congruencia entre la acusación y la sentencia, que no sólo entraña una conexión lógica entre dos actos procesales de extrema importancia, sino atañe a la defensa del inculpado --porque la afecta profundamente--, y por lo tanto se proyecta sobre el conjunto del proceso y gravita en la validez de la sentencia misma. 25.

Más todavía, la congruencia a la que me refiero --que impide resoluciones judiciales al margen de la acusación formulada por un órgano ajeno al juzgador e independiente de éste-- constituye una expresión regular de la división de poderes y caracteriza al sistema procesal penal acusatorio. En efecto, pone en evidencia la separación entre el órgano que acusa y el órgano que sentencia, y reconoce que la función persecutoria incumbe a aquél, no a éste.

Si no fuera así, es decir, si el juzgador pudiera rebasar los términos de la acusación, desatenderlos o sustituirlos a discreción, estaríamos en presencia de un desempeño judicial inquisitivo: el órgano de la jurisdicción llevaría por sí mismo a la sentencia hechos y cargos que no ha esgrimido el órgano de la persecución, y se convertiría, en buena medida, en un acusador. 26.

En el proceso penal democrático, el inculpado, sujeto del proceso, dotado con derechos adjetivos que permiten sostener y asegurar sus derechos materiales, enfrenta ciertos cargos sobre los que aguarda la decisión judicial. En función de ellos, que son el “tema del enjuiciamiento”, desarrolla el conjunto de los actos de defensa. De ahí la importancia de que conozca, desde el principio mismo del proceso --y más todavía, desde que comienza el procedimiento en su contra y se le priva de libertad en un momento anterior a su presentación ante el juzgador--, los hechos que se le atribuyen, para que pueda construir su defensa.

No se trata de enterarlo de cuestiones técnicas en torno a los cargos que pesan sobre él, sino de que sepa con certeza --y también, por supuesto, de que sepa su defensor-- qué hechos se le atribuyen, cómo 49 Sentencia de 20 de junio de 2005. Caso Fermín Ramírez VS. Guatemala. 41 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas se dice que los cometió, en qué forma lo hizo, etcétera, para que cuente con los elementos indispensables para contradecir la acusación y obtener al cabo una sentencia justa.

Ahora bien, el operador disciplinario procede a formular cargos al servidor público cuando surtida la etapa de indagación y la posterior de investigación, cerrada esta última, se encuentran objetivamente demostrados hechos que pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales, a su vez, están tipificadas en disposiciones legales; así como porque aparecen elementos que demuestran la posible responsabilidad de dicho funcionario en su comisión, sin que de otra parte estén acreditadas a su favor causales de exclusión de responsabilidad.

En cuanto al Auto de Formulación de Cargos el Consejo de Estado en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente No. 1817-04, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, manifestó lo siguiente: (…) el Auto de Formulación de Cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa.

(…). Al analizar el asunto sometido a consideración se observa que en el Auto de cargos se hizo el análisis de las pruebas obrantes dentro del expediente, concluyendo que Néstor Fernando Leyva Huertas incurrió en la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, por haber cometido los delitos de abuso de confianza, hurto y peculado por apropiación. Cabe anotar que, contrario a lo sostenido por la parte actora, estos argumentos expuestos en el Auto de cargos, fueron igualmente analizados y desarrollados en los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Grupo de Control Disciplinario Interno y el Despacho del superintendente de sociedades, toda vez que en dichas instancias se plantearon las mismas circunstancias dadas a conocer al disciplinado inicialmente, concluyendo que, finalmente, el actor sí había incurrido en dicha falta pero solo por el delito de peculado por apropiación, sin que se hubieran 42 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas adicionado hechos o normas nuevas, como se señala en el escrito de la demanda y el recurso de apelación. Al respecto, los operadores disciplinarios sostuvieron: Pliego de cargos formulado el 22 de enero de 2015, por el Grupo de Control Disciplinario Interno50 Fallo de 28 de abril de 2015, emitido por la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, (primera instancia)51 Fallo de 27 de mayo de 2015, emitido por el Despacho del superintendente de sociedades (segunda instancia) 52 «Por lo anterior, el funcionario Néstor Fernando Leiva Huertas podría estar en curso en las conductas tipificadas en el código penal artículos 397, peculado por apropiación; 239 hurto; 250 abuso de confianza calificado; y por ende descritas como falta disciplinaria en el numeral uno del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en razón al siguiente análisis: de los Videos aportados con el informe rendido por el coordinador de seguridad, Antonio Collazos, de fechas 24 y 26 de diciembre de 2014, se corrobora las afirmaciones contenidas en el mismo, en el sentido de observarse al señor Néstor Leiva, funcionario del almacén de la entidad, junto con otra persona (hombre) - depositando al interior de unas bolsas negras, cajas.

Asimismo se observa que el señor Néstor Leiva, manipula las bolsas hacia el baúl de su carro dirigiéndose a la salida de la «(…) Sin embargo, de acuerdo a lo referido en líneas precedentes, desde ya se advierte que a lo largo de esta actuación este despacho no encontró probados los elementos necesarios para configurar el delito de hurto y por ende no se imputa la responsabilidad del funcionario por la comisión de esta conducta penal.

Lo anterior, por cuanto al valorar el material probatorio recaudado a lo largo de la presente actuación, este despacho pudo advertir que todos los bienes ajenos sobre los cuales el señor Néstor Fernando Leiva Huertas dispuso con ánimo de señor y dueño, eran bienes que estaban bajo su administración y custodia en razón de las funciones asignadas como almacenista… Evidenciándose ante ello, que no se trataba simplemente de bienes muebles que se «(…) Al respecto, este despacho recuerda lo previsto en el numeral uno del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que establece que es una falta gravísima… así, con fundamento en las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, este despacho considera que el investigado actuó dentro del Marco de la descripción típica del peculado por apropiación pues, si bien es cierto que los tóner aludidos no pasaron de la portería de la entidad, es razonable deducir que los mismos fueron retirados, empacados y transportados con destino fuera de la superintendencia, sin que mediara la autorización o la justificación para hacerlo por parte del funcionario Néstor Leiva.

La actuación de los guardas de seguridad al impedir la salida sin autorización de los bienes aludidos en nada altera la conducta ni la responsabilidad en cabeza 50 Folios 5 a 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. 51 Folios 581 a 602 del cuaderno de antecedentes administrativos. 52 Folios 659 a 668 del cuaderno de antecedentes administrativos. 43 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas entidad, sin que logre su cometido.

A una hora anterior, se observa de la verificación que realiza el coordinador de seguridad y una guarda que se trata de cajas en buen estado de toneles ingresadas en bolsas negras que posteriormente ante la negativa de salida dejó en el depósito para posteriormente el 26 de diciembre proceder a ingresar una de ellas a su vehículo en la parte delantera a fin de que el grupo de seguridad no evidenciar a la salida de la misma; como en efecto sucedió». encontraban en la entidad y que fueron sustraídos de la esfera de propiedad de su dueño con el ánimo de ingresarlos a la propia, sino de bienes que le fueron confiados en razón de sus funciones como almacenista, ingredientes normativos requeridos para la configuración del tipo penal.

De otra parte, frente al tipo penal de abuso de confianza calificado encuentra el despacho que éste se subsume en el de peculado por apropiación, en razón a que el sujeto activo de la conducta del abuso de confianza calificado es el mero tenedor del objeto material y el bien jurídico tutelado o es el patrimonio económico en general, mientras que en el peculado se requiere que sea realizado por un servidor público es decir sujeto activo calificado y el bien jurídico tutelado es la correcta utilización de la administración pública, conducta que se advierte configurada en este caso y que por ende subsumir la reprocha en el abuso de confianza, razón por la cual, este despacho tampoco procederá imputar responsabilidad del investigado por la comisión de dicha conducta.

En este orden, este despacho encuentra que de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, se advierte que el servidor público realizó objetivamente el tipo penal de peculado por apropiación el cual se del funcionario investigado». 44 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas encuentra consagrado como delito en la ley y es sancionable a título de dolo, siendo un tipo penal de ejecución instantánea (…) Las pruebas indican entonces que efectivamente el disciplinado realizó la conducta imputada, específicamente peculado por apropiación, pero no sólo se requiere la realización objetiva de cada uno de las características básicas de la falta disciplinaria reseñada, sino que es necesaria la presencia del tipo subjetivo, es decir que lo haya realizado con dolo, elemento que también se ha demostrado porque conociendo al funcionario que estos actos no se deben ejecutar, los realiza y para lograr su fin acude a una serie de actos ejecutivos, como la de disponer de bienes de la entidad, que para el caso se trataba de tóneres, a utilizar maniobras engañosas hacia los guardas de seguridad e insistir en autorizaciones que sabía no iba a obtener, Pues su actuación no era acorde con el procedimiento establecido».

En consideración a lo anterior, tanto el Grupo de Control Disciplinario Interno como el Despacho del superintendente de sociedades fueron contundentes en manifestar que se encontró plenamente acreditado que el señor Néstor Fernando Leyva Huertas incurrió en una falta gravísima por la comisión de una conducta descrita como delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002. 45 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Lo anterior, permite afirmar que la Superintendencia de Sociedades fue congruente al endilgarle la responsabilidad disciplinaria al actor desde el inicio de la investigación disciplinaria, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.5.4.

De la aplicación del procedimiento verbal en materia disciplinaria Respecto al procedimiento ordinario y verbal en materia disciplinaria, la doctrina ha manifestado, lo siguiente53: Sobre el procedimiento ordinario en materia disciplinaria, cabe decir, en primer lugar, que las normas de la Ley 734 de 2002 no indican de manera concreta en qué casos procede.

Esto es, si ante faltas gravísimas, graves o leves. De esa manera, contrario a lo que afirman algunos, no es categórica la indicación de que procede en todos los eventos, ello para ponerlo en relación con el proceso verbal. Se puede aseverar que en materia disciplinaria existen dos clases de procesos, el ordinario y el verbal, y que el ordinario parece estar previsto para todos los eventos, mientras el verbal solo para algunos de ellos.

Miradas las cosas desde otra perspectiva, hay un listado de casos en donde, conforme al artículo 175 de la referida Ley 734, corresponde adelantar proceso verbal. (…) Puede reiterarse que no hay dificultad para decidir en qué momento se dispone adelantar el proceso verbal, en tanto no se presenta duda respecto de la calificación de las faltas por las cuales se puede seguir esa clase de procesos, pues ello es clara.

Así, no hay incertidumbre en cuanto tiene que ver con faltas leves; siempre que se esté ante una de esa naturaleza, cabe surtir proceso verbal. La dificultad surge por razón de la distinción que debe hacerse respecto de las faltas, para decir cuáles son leves. Porque la ley no las clasifica sino que deja en manos del instructor tal valoración, dependiendo de varios factores.

La Ley 734 de 2002 en el artículo 175, en relación con la aplicación del procedimiento verbal, dispone: El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta Ley. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (…)” (Negrilla fuera de texto) 53 Régimen disciplinario, 4ª Edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. Páginas: 125 y 209. 46 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Por su parte, la Corte Constitucional al hacer el estudio de exequibilidad de la mencionada norma, manifestó: De otro lado y, en estrecha relación con lo anterior, que el procedimiento disciplinario desarrollado por la Ley 734 de 2002 trae una novedad, en el sentido de imbricar los dos procedimientos disciplinarios –el ordinario y el verbal– de manera que cuando se presentan ciertas exigencias, se puede prescindir de determinadas etapas del proceso ordinario con el fin de citar a audiencia y de esta manera asegurar la vigencia de los principios de celeridad y economía procesal.

Ello, no sólo concuerda con la finalidad propia del procedimiento disciplinario de asegurar un trámite ágil, eficiente, transparente sino que exige la aplicación de todas las garantías del debido proceso, por manera que no puede afirmarse que se presenta una cambio de reglas procesales en el camino, toda vez que desde un inicio se sabe –pues así lo tiene previsto el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002–, que de presentarse ciertas condiciones, entonces “en cualquier caso” y “cualquiera que sea el sujeto disciplinado” puede citarse a audiencia. (…) Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas.

Así las cosas, cualquier funcionario público eventual sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimiento verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-procesal, pues de antemano – inciso tercero del artículo 175 citado– sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configuración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal.

Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repentina ni arbitraria54. En tal sentido, la Ley 734 de 2002 creó el procedimiento verbal con el fin de lograr mayor celeridad en los procesos disciplinarios e impedir que la sanción pierda su pertinencia y efectos reparadores55. 54 C-242 de 2010. 55 En la sentencia C-1076 de 2002 se citan apartes de los antecedentes legislativos de la norma de la siguiente forma «En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores.

Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación 47 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Como se mencionó, el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 definió los eventos en los cuales es viable adelantar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, así: i) cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta; ii) cuando exista confesión; iii) cuando la falta sea leve; iv) cuando se trate de alguna de las faltas descritas en los numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 del artículo 48; y v) en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia56.

En tal sentido, la finalidad del inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria. Así, como lo indicó la Corte Constitucional, es imprescindible que para que opere el procedimiento verbal en situaciones diferentes a las planteadas en los incisos 1.º y 2.º del artículo en mención, estén dadas las exigencias probatorias para que se pueda citar a audiencia, esto es, que esté objetivamente demostrada la falta; y, que exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

Este procedimiento está descrito en los artículos 177 a 180 ibídem y se inicia con la citación a audiencia al posible responsable para que rinda su versión sobre los hechos objeto de investigación, y aporte y solicite pruebas. Una vez concluidas las intervenciones se emite la decisión correspondiente, de manera verbal, que se entenderá notificada en estrados, siendo esta la oportunidad para interponer el recurso de apelación, que podrá ser sustentado verbalmente o por escrito dentro del término legal establecido. de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima.» (Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24.). 56 Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2010. 48 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Así, respecto a su trámite, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, manifestó que dicho procedimiento verbal cuenta con las siguientes etapas, a saber: 57 1) Citación a audiencia. Una vez se ha calificado el proceso a seguir, el funcionario competente, mediante auto motivado, ordena adelantar el proceso verbal y citar a audiencia al posible responsable.

Este auto solo puede ser expedido cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 162 del CDU, es decir, cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. El contenido de este auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 177 del mismo ordenamiento. 2) Audiencia. En desarrollo del principio de oralidad, el proceso verbal disciplinario se efectúa en audiencia, que se debe iniciar mínimo cinco (5) días después de la notificación de la citación y máximo quince (15) días contados a partir de esa notificación. En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a la lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado;

(ii) puede dar su propia versión de los hechos; y (iii) puede aportar y solicitar pruebas, que deberán ser practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días, pero si no fuera posible hacerlo en este lapso de tiempo, la audiencia deberá ser suspendida por un término máximo de cinco (5) días, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 177 del CDU, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011. 3) Práctica de pruebas.

Las pruebas son practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días. A fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa del disciplinado, la norma dispone que si no fuera posible practicar las pruebas en dicho término, se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días; y que la negativa a decretar y practicar pruebas por inconducentes, impertinentes o superfluas debe ser motivada. 4) Intervención del disciplinado o investigado y su apoderado.

Con el propósito de garantizar el derecho de defensa del sujeto disciplinado, el artículo 177 del CDU prevé la facultad de intervenir en cualquier etapa del proceso y de presentar alegatos de conclusión, para lo cual el director del proceso podrá ordenar un receso, el cual será mínimo de tres (3) días y máximo de diez (10) días. 5) Decisión. Concluidas las intervenciones, se procede a adoptar la decisión en forma verbal y motivada.

El director del proceso puede suspender su adopción por el término de dos días. La decisión, finalmente, deberá ser notificada en estrados y queda ejecutoriada a la terminación de la misma, si no es recurrida, según lo dispone el artículo 179 del CDU. 6) Recursos. El legislador en el artículo 180 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, consagra los recursos de 57 Corte Constitucional, sentencia C-315 del 2 de mayo de 2012. 49 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas reposición y apelación dentro del proceso verbal disciplinario, en desarrollo del derecho de defensa que el legislador debe garantizar por mandato constitucional. 6.1) Recurso de reposición El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación. Debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiere la decisión. El director del proceso, a continuación, debe decir sobre lo planteado en el recurso, de manera oral y motivada.

También procede cuando el proceso es de única instancia, caso en el cual, igualmente, debe interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación en estrados, y debe ser decidido a continuación. 6.2) Recurso de apelación El recurso de apelación contra la sentencia que es objeto de cuestionamiento en esta oportunidad se encuentra regulado en el artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos: (i) Procede contra el auto que niega pruebas, contra el auto que rechaza la recusación y contra la sentencia de primera instancia. (ii) Debe presentarse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados.

(iii) Su otorgamiento se decide de manera inmediata. (iv) La decisión del recurso se adoptará conforme al procedimiento escrito. (v) Antes de proferir el fallo que decide el recurso de apelación, las partes pueden presentar alegatos de conclusión, para lo cual disponen del término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. (vi) El ad quem dispone de un término de diez (10) días para proferir el fallo de segunda instancia, el cual se ampliará en otro tanto, si debe ordenar y practicar pruebas.

(vii) Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad (Art. 178, CDU). Como se puede apreciar, producto de una lectura sistemática del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, si bien el recurso de apelación debe interponerse y sustentarse verbalmente en la misma audiencia en que se dicta sentencia (inciso 2), una vez proferido y notificado el fallo en estrados, también, las partes cuentan con un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado que es de un día, para presentar alegatos de conclusión, si así lo desean (inciso 7). [Negrillas de la Sala]. 50 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas En consideración a lo anterior, el legislador, dentro del procedimiento verbal, estableció el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, como una etapa en la cual el disciplinado podía, adicionalmente, «mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, dado que esta decisión debe guardar congruencia con los argumentos y pruebas que se han debatido a lo largo del proceso»58.

Así, conforme lo ha manifestado esta Subsección, «es obligatorio ―mas no facultativo― para el funcionario de la segunda instancia correr el traslado de dos (2) días para alegar de conclusión, pues ello se deriva del análisis de la norma de la ley disciplinaria. Sobre el asunto, aun cuando la norma prevé que los sujetos procesales «podrán presentar alegatos de conclusión» eso no significa que no sea un imperativo correr el término de traslado y fijar el estado con el que se notifique tal decisión. No de otra forma podría el disciplinado decidir si ejerce el derecho a presentar alegaciones».59 No obstante lo anterior, para verificar la transgresión del derecho al debido proceso en estos asuntos, resulta necesario revisar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, presentar versión libre y descargos, solicitar la práctica de pruebas e interponer recursos y nulidades, para concluir que si en efecto ello sucedió «no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido puestas de presente por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados»60. 58 Ibídem. 59 Sentencia de 16 de julio de 2020, radicado N.º 3357-2016, consejero ponente: William Hernández Gómez. 60 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. 51 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas En el asunto sometido a consideración, con base a la inconformidad planteada, se tienen las siguientes actuaciones: - Por Auto 555-009 de 22 de enero de 2015, el Grupo de Control Disciplinario Interno decidió tramitar la investigación a través de procedimiento verbal, citar a audiencia al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, en su condición de profesional universitario Grado 07 de la Planta Global de la Superintendencia de Sociedades y formular pliego de cargos en su contra.61 - El 28 de abril de 2015, la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Fernando Leyva Huertas, en su condición de funcionario de la entidad, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, concomitante con el delito de peculado por apropiación, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.62 - El 4 de mayo de 2015, los recursos de apelación interpuestos por el disciplinado y su defensor de oficio, fueron concedidos. - El 6 de mayo de 2015, por Auto 100-012, el Despacho del superintendente de sociedades, en segunda instancia, corrió traslado para alegar de conclusión.63 - El 11 y 12 de mayo de 2015, el defensor de oficio64 y el investigado65 presentaron sus alegatos de conclusión, respectivamente. - El 27 de mayo de 2015, a través de Auto 100-013, el Despacho del superintendente de sociedades, en segunda instancia, confirmó la decisión de declarar responsable disciplinariamente al disciplinado.66 61 Folios 5 a 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. 62 Folios 581 a 602 del cuaderno de antecedentes administrativos. 63 Folio 610 del cuaderno de antecedentes administrativos. 64 Folios 644 a 649 del cuaderno de antecedentes administrativos. 65 Folios 653 a 658 del cuaderno de antecedentes administrativos. 66 Folios 659 a 668 del cuaderno de antecedentes administrativos. 52 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que, contrario a lo sostenido por el actor, el operador disciplinario de segunda instancia sí corrió traslado para alegar de conclusión, como lo dispone la normativa aplicable, razón por la cual es dable señalar que no incurrió en transgresión alguna. 2.5.5.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria67. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios 67 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 53 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»68.

Frente a este cargo, debe analizarse si el material probatorio obrante dentro del expediente es suficiente para acreditar los elementos típicos de la falta que le fue endilgada al señor Néstor Fernando Leyva Hurtas. 2.5.5.1. De la tipicidad en materia disciplinaria El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar. 68 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 54 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que69: En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»70. 2.5.5.1.1.

Del régimen probatorio en materia disciplinaria 69 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 70 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 55 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas El artículo 128 del Código Único Disciplinario, prevé que toda decisión que se emita dentro de la investigación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa; y que la carga de la prueba le corresponde al Estado.

Por su parte, la doctrina sostiene frente a la carga de la prueba, que «dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado.

De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la ‘carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo.

En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponer»71.

En el sub examine, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades al momento de formular pliego de cargos y emitir decisión de primera instancia, la cual fue confirmada, determinó que, finalmente, el señor Néstor Fernando Leyva Huertas, en su condición de profesional universitario, Código 2044, Grado 07 adscrito al Grupo Administrativo de la Superintendencia de Sociedades con funciones de almacenista, incurrió en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1.º que prevé: 71 Régimen Disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Edición Cuarta. Páginas 290 y 291. 56 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

La conducta delictiva realizada por el demandante fue la consagrada en el artículo 397 del Código Penal, que dispone: «Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…)».

Así, este delito se configura cuando: i) el servidor público se apropia de bienes del Estado o de bienes de particulares; ii) cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; iii) en provecho suyo o de un tercero. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en cuanto al delito de peculado por apropiación, que:72 En síntesis, en la estructura del delito de Peculado por apropiación, aparte de la calidad de servidor público del autor, la conducta de apropiación de los bienes del Estado puede llevarse a cabo no solamente por el funcionario que tenga bajo su cargo la custodia material de los mismos y la potestad del gasto público, sino también por aquellos otros servidores que dentro de la estructura organizacional de la entidad sostengan sobre ellos un vínculo funcional que les permita su disposición jurídica, no siempre derivado de una asignación legal o constitucional, sino también en virtud de la distribución de tareas definida por el director de la empresa estatal.

Lo anterior sin perjuicio de comprender que en la configuración de la conducta punible, el principio de responsabilidad subjetiva impone que el individuo responda por sus decisiones y no por aquellas que incumben a los demás, de allí que el compromiso penal del funcionario público se deriva exclusivamente del propio 72 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 23 de noviembre de 2017, expediente:46166. 57 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas ejercicio del cargo, por infringir la Constitución y la ley y cuando incurra en actos de omisión, abuso o extralimitación de sus funciones, lo que encuentra fundamento constitucional en el artículo 6º de la Carta Política.

Por ello, la culpabilidad se erige en presupuesto necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado no se puede fundar en la mera responsabilidad objetiva, proscrita por el artículo 12 del Código Penal. En un derecho penal de acto, la culpabilidad que cabe al autor es por el hecho cometido.

De otro lado, respecto de la clasificación del tipo que recoge la conducta punible de peculado por apropiación, dicha Corporación ha señalado lo siguiente:73 Está suficientemente decantado por la doctrina y la jurisprudencia que el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, por manera que se consuma cuando quiera que el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo.

Tal premisa no ofrece mayores dificultades en aquellos eventos en que el acto de apropiación es consecuencia de la disponibilidad material de los recursos. No sucede lo mismo cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional que faculta al servidor público para decidir sobre el destino de los bienes o recursos de la misma naturaleza.

Esta es la situación predicable de los funcionarios judiciales, en la medida en que ostentan un vínculo con los bienes públicos respecto de los cuales adoptan decisiones, que les permite disponer de ellos a través de providencias vinculantes para las partes e investidas de la presunción de acierto y legalidad. Por ello, ha sostenido la Sala, cuando quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación. ( ) En atención a lo anterior, en primer lugar, debe advertirse que el sujeto activo es el servidor público que, por razón o con ocasión de sus funciones, tiene relación especial de disponibilidad (jurídica o material) con un bien que se le haya confiado su administración, tenencia o custodia.

En segundo lugar, en relación con la conducta típica, en el núcleo del delito existe un verbo rector que es apropiarse. De acuerdo con el diccionario de la real 73 Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 4 de marzo de 2015, expediente: 45099: de 4 de febrero de 2015, expediente: 39417; y, de 12 de noviembre de 2014, expediente: 44713. 58 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas academia de la lengua española, apropiar es «hacer algo propio de alguien; tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella».

En tercer lugar, el objeto material son los bienes del Estado, bienes de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, bienes o fondos parafiscales y bienes de particulares. En cuarto lugar, tiene un ingrediente subjetivo, esto es, que la conducta se debe realizar en beneficio propio o de un tercero. En quinto y último lugar, se trata de un tipo penal de resultado y de carácter instantáneo.

En el asunto sometido a consideración, atendiendo a los supuestos fácticos, la acción reprochada al señor Néstor Fernando Leyva Huertas fue haberse apropiado de unos bienes (tóneres) de los que estaba a cargo como almacenista y sobre los cuales no tenía autorización alguna para retirarlos de la entidad. Ahora bien, al observar el material probatorio obrante dentro del expediente, es dable determinar lo siguiente: (i) El señor Néstor Fernando Leyva Huertas al momento de la ocurrencia de los hechos estaba vinculado en el cargo de profesional universitario, Código 2044, Grado 07, adscrito al Grupo Administrativo de la Superintendencia de Sociedades, con funciones de almacenista.

En dicho empleo, sus funciones eran las siguientes: (…) 5. Apoyar en la revisión y recibo de los bienes de devolutivos y de consumo que se requieran en el Marco de los contratos adelantados por la entidad e ingresarlos a los sistemas de inventario de conformidad con las especificaciones y procedimientos señalados. 6. Realizar el ingreso de los bienes adquiridos por caja menor al sistema de inventarios y financieros de la entidad de conformidad con los lineamientos institucionales y requisitos señalados por la normatividad vigente en la materia. 7.

Efectuar el almacenamiento de los elementos y suministros de la entidad teniendo en cuenta los lineamientos institucionales y normas de inventario existentes. 59 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas 8. Apoyar el inventario físico de los bienes de consumo y devolutivo en el depósito de la entidad de informar oportunamente la necesidad de iniciar nuevos procesos de contratación de bienes de consumo de conformidad con los tiempos y periodos respectivos dentro de los trámites necesarios. 9.

Apoyar el manejo del inventario físico de la entidad generando los pedidos y suministros a los diferentes grupos y dependencias de conformidad con las necesidades institucionales existentes. (…) (ii) De conformidad con los videos obrantes dentro del expediente, se observa que el 24 de diciembre de 2014, sobre las 12:00, el señor Leyva Huertas permitió el ingreso al almacén de la entidad del señor José Duarte, quien no estaba vinculado a la Superintendencia de Sociedades.

Una vez adentro, se ve que el funcionario Leyva le pasa al señor Duarte unas bolsas negras y dentro de ellas empacan unas cajas y, posteriormente, 4 de estas bolsas son selladas. El jefe de seguridad, Antonio Collazos, al darse cuenta de lo que estaba pasando, le informó al señor Juan Esteban Rojas, coordinador del Grupo Administrativo, quien dio la orden de no permitir el retiro de ningún bien del almacén. A las 12:45 el señor Duarte se acercó al coordinador de seguridad con el fin de decirle que el funcionario Néstor Fernando lo había autorizado para sacar unos tóneres vacíos, frente a lo cual el señor Collazos se negó. Luego, el 26 de diciembre de 2014, a las 6:36 se observa que el señor Leyva Huertas se dirige al almacén y baja 4 bolsas negras y las introduce en su vehículo particular.

Ante ello, el coordinador de seguridad alertó al dispositivo de seguridad para no permitir el retiro de éstos elementos. A las 11:56 se le informó al coordinador de seguridad que el funcionario se disponía a salir de la entidad en su vehículo con unos paquetes que no contaban con autorización de egreso. En tal sentido el señor Antonio Collazos y la guarda Lady Rico procedieron a verificar una de las bolsas, encontrando cuatro cajas selladas nuevas, frente a lo cual el señor Néstor Fernando insistió que se trataba de tóneres vacíos.

Se procedió a efectuar comunicación con el señor Juan Esteban Rojas, quien no autorizó la salida de los elementos antes referidos, procediéndose a llevar las 4 bolsas al depósito. 60 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas El 27 de diciembre de 2014, el coordinador de seguridad al verificar los videos del día anterior, observó que a las 18:14, el señor Néstor se acercó al depositó y sacó una bolsa negra, la introdujo al vehículo en la parte de adelante y a las 18:27 salió de la entidad con ella, en atención a que el guarda de seguridad solo le revisó el baúl. (iii) Al momento de indagársele al actor por la bolsa negra que había sustraído de la entidad y lo que ésta contenía, él señaló lo siguiente: 74 Con respecto a la Bolsa que retiré de la entidad del día 26 de diciembre a las 18:14 P.M. dentro se encontraban unos abonos para matas que tenía en la bodega del sótano guardados Y ese día los llevé para arreglar el jardín de mi casa durante el fin de semana, no los tenía arriba porque son tóxicos y no los podía guardar, los abonos los traje más o menos en el mes de julio del año 2014 y como era el conjunto estaban en obra y me tenían el jardín muy deteriorado no lo podía usar, pero ya finales de año terminaron la obra y ahí si los pude llevar y dejar mi jardín bonito para terminar el año. Manifiesto que de la entidad no he retirado nada que afecta el patrimonio de la entidad y que como almacenista soy responsable de ellos, que si se pierde algo con o sin conocimiento yo soy el responsable y tendría que pagar de mi bolsillo y de paso tendría que responder un posible proceso disciplinario y hasta cárcel y de paso afectaría mi imagen dentro de la entidad la cual es muy buena y usted como jefe mío lo sabe.

(iv) En atención a lo anterior, el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades decidió iniciar una investigación disciplinaria en contra del señor Leyva Huertas y formularle pliego de cargos, de la siguiente manera:75 Por lo anterior, el funcionario Néstor Fernando Leiva Huertas podría estar en curso en las conductas tipificadas en el código penal artículos 397, peculado por apropiación; 239 hurto; 250 abuso de confianza calificado; y por ende descritas como falta disciplinaria en el numeral uno del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en razón al siguiente análisis: de los Videos aportados con el informe rendido por el coordinador de seguridad, Antonio Collazos, de fechas 24 y 26 de diciembre de 2014, se corrobora las afirmaciones contenidas en el mismo, en el sentido de observarse al señor Néstor Leiva, funcionario del almacén de la entidad, junto con otra persona (hombre) - depositando al interior de unas bolsas negras, cajas. 74 Folios 332 y 333 del cuaderno de antecedentes administrativos. 75 Folios 5 a 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. 61 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Asimismo se observa que el señor Néstor Leiva, manipula las bolsas hacia el baúl de su carro dirigiéndose a la salida de la entidad, sin que logre su cometido.

A una hora anterior, se observa de la verificación que realiza el coordinador de seguridad y una guarda que se trata de cajas en buen estado de tóneres ingresadas en bolsas negras que posteriormente ante la negativa de salida dejó en el depósito para posteriormente el 26 de diciembre proceder a ingresar una de ellas a su vehículo en la parte delantera a fin de que el grupo de seguridad no evidenciar a la salida de la misma; como en efecto sucedió. (v) Con posterioridad a ello, se llevó a cabo una visita especial por funcionarias del Grupo de Control Disciplinario Interno al depósito de la entidad, donde hallaron 4 bolsas de plástico negro, dentro de las cuales había unas cajas con tóneres, sin que se especificara si eran nuevos o usados.76 (vi) Por su parte, con las declaraciones rendidas dentro de la investigación es dable determinar la ocurrencia de los hechos antes mencionados, relacionados con la pretensión del actor de retirar de la entidad 4 bolsas negras, las cuales, al parecer, contenían tóneres viejos o usados y que, finalmente, no le fue posible sacar, pero de manera alguna con éstas es dable afirmar que una de las bolsas que sacó el actor el 26 de diciembre de 2014, contenía elementos propios de la entidad por lo siguiente: - El señor Mauricio Antonio Collazos si bien sostuvo que dentro de esta bolsa sí estaban unos tóneres, con su declaración no es dable tener como acreditada dicha afirmación, por cuanto él no estuvo en el momento en que el señor Leyva Huertas salió de la entidad y, por consiguiente, no lo requisó para tener la certeza del contenido de dicha bolsa.

Al respecto, sostuvo: El día 27 que fue un sábado yo madrugué al cuarto de monitoreo y fui a verificar los Videos y lo coloqué a la obra que el señor sale, se ve que el señor a las 18:37 tiene su vehículo en el área disponible, el señor se acercó ese día el depósito sacó una bolsa negra la cual se llevó hoy depósito en su vehículo personal, se ve en video que el señor pasó por el sótano normal llegó a la puerta vehicular en el lapso de las 18:40 se quedó hablando con el señor gallo un momentico, que le revisó el vehículo sólo en la parte trasera mas no como se les había informado a ellos que debían verificar el vehículo, salió el señor normal el día que sacó una bolsa, que eso fue el día 27 (…) Preguntado.

Podría usted afirmar que esa bolsa le corresponde a las bolsas que 76 Folios 288 a 290 del cuaderno de antecedentes administrativos. 62 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas estaban anteriormente las que fueron devueltas al almacén. Contestó. En el video se observa cuando el saca del almacén efectivamente es una de las bolsas pueden verificar el video que se trata de la misma bolsa. - El señor Juan Esteban Rojas Barrios pese a que afirmó que, efectivamente, lo que el investigado retiró de la entidad fueron unos tóneres, al preguntársele porque no había claridad de éstos en el inventario, no contestó de manera clara cuántos tóneres existían en el inventario y cuántos efectivamente hacían falta luego de la ocurrencia de los hechos.

En tal sentido, indicó: 77 Preguntado. Tiene usted conocimiento de la existencia de tóner que no están en el inventario de la entidad y que correspondan a impresoras o máquinas que no tiene la entidad. Contestó. En bodega efectivamente existe o existían algunos cartuchos de tóner que se habían adquirido en años anteriores y que corresponden a equipos que han sido retirados del servicio por daño u obsoleto regularmente se mantiene un Stock de uno o dos tóner de cada equipo para poder atender los requerimientos de esa dependencia. Preguntado.

Contestó. Como lo manifesté anteriormente todos los bienes que están en bodega deben estar en el inventario y en caso de qué se considere inservible obsoleto se adelanta el procedimiento para la baja y la comercialización a través de los intermediarios que escoja la entidad para dicho efecto. (vii) Ahora bien, dentro de la investigación se incorporó un informe de la Oficina de Control Interno, respecto a la auditoría especial realizada al almacén de la entidad, durante el periodo comprendido entre el 26 de enero y el 6 de febrero de 2015, en el cual se señaló:78 Validación de inventario El equipo auditor realizó la validación por muestreo de inventario de los elementos de consumo ubicados en la bodega dos registrados en el sistema Stone, a 31 de diciembre de 2014 por el funcionario encargado del almacén. El equipo de auditores tomo una muestra de 62 productos el día 26 de enero de 2015, para confrontar los saldos de este inventario, donde se evidenció lo siguiente: que el inventario coincide con el muestreo realizado el 26 de enero de 2015 en un 21%, que el 79% de los productos presentan diferencias registrándose sobrantes o faltantes una vez verificadas las salidas de consumos del 1 al 26 de enero de 2015.

(…) 77 Folios 324 a 326 del cuaderno de antecedentes administrativos. 78 Folios 329 a 331 del cuaderno de antecedentes administrativos. 63 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Comparado con la entrada al almacén número 1940 de 15 de Diciembre de 2014, donde se constató que fue incorporado al almacén el producto cable OTP categoría seis y no el ingreso de los cinco tóner Okidata (…) Éste hecho genera riesgos de posibles pérdidas de productos por no figurar en el inventario, ni se puede disponer de este producto.

Lo anterior muestra ausencia de controles dado que se puede generar órdenes de salida del almacén a cualquier funcionario, sin documentos soporte o solicitud del pedido, tomado del informe de la oficina de control interno. Con dicho informe es dable establecer que, primero, al parecer no estaban dentro del inventario 5 tóneres Okidata y que ello generaba riesgos de posibles pérdidas de productos; y, segundo, que dentro de las 4 bolsas halladas en el depósito se encontraron 22 tóneres, 13 de ellos con órdenes de salida del almacén sin firma de recibido por parte de los funcionarios a los cuales iban a ser entregados y los restantes, 9, no fue posible rastrearlos en el inventario, lo cual, por un lado, demuestra la falta de control que existe en el almacén respecto de las entradas y salidas de elementos y, por el otro, que hasta dicho momento, no se tenía claridad de si, efectivamente, dentro de la bolsa que sacó el demandante, había 1 o más tóneres u otros elementos pertenecientes a la entidad o si, como el actor lo afirmó, contenía elementos personales.

Dicha falta de control en los inventarios fue corroborada por la Contraloría General de la República, pues al realizar el informe de auditoría que si bien fue emitido después de que se profirieran las decisiones ahora cuestionadas, señaló: 79 79 Folios 583 a 587. 64 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Una vez analizada la información suministrada por la entidad, se pudo establecer que debido a las deficiencias del en los controles establecidos para el proceso de administración de los bienes del almacén, así como al incumplimiento de los procedimientos establecidos en el manual de funciones para el manejo de los mismos y de las funciones de supervisión de los contratos de suministro de elementos de consumo, el almacén de la superintendencia de sociedades presentan los siguientes faltantes (…) No obstante, debido a que los elementos de evolutivos faltantes no están depreciados, por cuanto permanecieron en el aplicativo como si no se encontraran en un ambiente de producción o uso, de conformidad con el plan general de contabilidad pública de 2008 según el cual no son objeto de depreciación y armonización, toda vez que la depreciación corresponde al reconocimiento de la pérdida de la capacidad operacional por el uso del activo, con el fin de asociar la contribución de los mismos al desarrollo de las funciones del cometido estatal de la entidad.

(viii) En ese orden de ideas, encuentra la Sala respecto a los elementos de la falta imputada al actor concomitante con el delito de peculado por apropiación, lo siguiente: En primer lugar, que el sujeto activo del delito se configura, por cuanto el señor Néstor Fernando Leyva Huertas era un servidor público de la Superintendencia de Sociedades.

En segundo lugar, que tenía a su cargo la custodia y cuidado de los bienes de la entidad, toda vez que para el momento de la ocurrencia de los hechos se le habían asignado funciones como almacenista y como tal, era el encargado de los bienes y del inventario. En tercer y último lugar, respecto al verbo rector, esto es, apropiarse, considera la Sala que no existe certeza de ello, por cuanto no está debidamente acreditado que el actor tomó para si un elemento propio de la entidad haciéndose dueño de este, desvirtuándose con ello, además, el elemento relacionado con el objeto material de la conducta punible.

Esto, en la medida en que pese a que el 24 de diciembre de 2014, el señor Leyva Huertas realizó conductas que estaban en contravía de lo permitido en la entidad al querer sacar unos tóneres viejos para venderlos, sin tener una autorización, por 65 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas cuanto, además, debía realizarse un procedimiento especial, como sostuvo la señora María Mónica Escobar en su declaración, 80 ello, finalmente, no sucedió, toda vez que al no permitírsele la salida, éste procedió a guardar las 4 bolsas en el depósito de la entidad y el 26 de diciembre de 2014, si bien fue observado sacando una bolsa del almacén y poniéndola en su vehículo, ésta no fue requisada, por lo que no se demuestra, fehacientemente, que el primer hecho este relacionado con el segundo, es decir, que dentro de la bolsa existieran elementos propios de la entidad.

Lo anterior, porque no se corroboró en los videos aportados, los declarantes no lo constataron, con los inventarios tampoco es dable afirmar un faltante de tóneres u otros elementos específicos de la dependencia referida y en la visita especial que se realizó, el Grupo de Control Disciplinario Interno encontró 4 bolsas. En tal sentido, es oportuno mencionar que si bien la responsabilidad disciplinaria es independiente de las demás, penal, fiscal, etc, es dable resaltar que la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación adelantada por los mismos hechos, el 15 de febrero de 2019, emitió orden de archivo, bajo los siguientes argumentos:81 Se tiene que, en el caso en concreto, el presente despacho fiscal encuentra que no es posible adelantar la acción penal toda vez que el señor Néstor Fernando Leiva, no se apropió de elemento alguno de la superintendencia de sociedades, ya que si bien 80 Folios 353 y 354 del cuaderno de antecedentes administrativos. «Preguntado.

Informe al despacho si dentro del trabajo desarrollado por ustedes la entidad, le correspondió capacitar al personal de almacén respecto al procedimiento de manejo de tóner y cartuchos vacíos. Contestó. Para el manejo de los tóner y cartuchos se generó un programa de emisión de recibos eléctricos electrónicos y tecnológicos, donde se especificaba también parámetros para la disposición de tóner con el área del almacén, se les explicó que por ser un residuo peligroso los tóner que ya estaban usados o en desuso deberían almacenarse y etiquetarse de acuerdo a la normatividad vigente en materia ambiental, para la posterior recolección y disposición final por la fundación del quemado, con la cual se tiene el convenio de recolección de estos, los cuales una vez llevados o sacado los tóner de la entidad junto con Lexmark y la empresa Bio suministros, nos presenta en el certificado de disposición de estos residuos peligrosos.

Preguntado. Dentro del programa que usted menciona, existe alguna disposición que establezca la venta de esos tóner o cartuchos por parte del responsable del almacén para invertir esos recursos en la financiación del programa. Contestó. No, el programa no establece la venta de ningún tipo de elemento como los tóner o cartuchos porque según los lineamientos de venta de los insumos de residuos reciclados al interior de la entidad, se hace a través de una cuenta de cobro para consignar el dinero directamente a la cuenta de la superintendencia de sociedades, la cuenta de cobro es elaborado por la doctora Piedad, lo único autorizado para venderse el papel, pero reitero que el programa no establece (…)». 81 Folios 577 a 580. 66 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas es cierto se evidenciaron diversos errores en el diligenciamiento de los inventarios, mas no se pudo percibir que efectivamente estemos presentes ante la comisión de una conducta punible, por tal motivo este despacho fiscal estima que no existe delito de peculado por apropiación. (ix) Ahora, si bien, como se señaló dentro de las decisiones disciplinarias cuestionadas el señor Néstor Fernando Leyva Huertas conocía que para retirar bienes del almacén, debía contar con autorización de la administración, la cual nunca le fue concedida y que, adicionalmente, en su condición de almacenista no llevaba control sobre los bienes que administraba, lo cual pudo generar una pérdida de los mismos, conductas que son reprochables, atendiendo su condición de funcionario público y las funciones que tenía asignadas, ello no tiene relación con la comisión del delito de peculado por apropiación que le fue imputado, ya que no se probó que se hubiera apropiado, para un provecho personal o de un tercero, de alguno de los bienes de la entidad, pues, se insiste, no se determinó si efectivamente retiró un bien de la entidad y de ser así, qué sacó del almacén y, si en consecuencia, ese bien haya pasado a su esfera personal.

(x) Aunado a lo anterior, pese a que las conductas realizadas por el actor el 24 de diciembre de 2014, podrían dar a entender la comisión del delito antes mencionado bajo una tentativa, como lo consagra el artículo 27 del Código Penal,82 esta conducta no podría ser analizada en esta instancia, bajo el marco del análisis integral, en la medida en que dicho elemento no fue imputado en el pliego de cargos y tampoco en los actos administrativos cuestionados, por lo que de hacerlo así, se le podría vulnerar el derecho al debido proceso al demandante.

Así las cosas, considera la sala que existe una duda de si, efectivamente, el señor Leyva Huertas se apropió o no de bienes pertenecientes a la Superintendencia de Sociedades y si, en consecuencia, cometió el delito antes mencionado, es decir, no 82 «ARTÍCULO 27. TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla». 67 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas existe certeza de que el actor haya retirado unos tóneres u otros elementos de la entidad, pues si bien en uno de los videos aportados se observa que sacó una bolsa, no se tiene conocimiento del contenido de ésta; circunstancias que debieron estar plenamente probadas en la investigación disciplinaria para imponer la falta gravísima.

En ese orden de ideas, considera la Sala que la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso del actor por atipicidad de la conducta, en atención a las deficiencias probatorias que se observan en relación con la demostración en la comisión de la falta disciplinaria estudiada. Aunado a ello, la Superintendencia de Sociedades vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. «En consonancia con esta garantía constitucional y en atención a que el debido proceso también se predica de las actuaciones adelantadas por autoridades administrativas, el legislador dispuso su aplicación en materia disciplinaria y así lo consagró en el artículo 9 del CDU83, de manera que sólo es posible declarar la responsabilidad del sujeto disciplinable cuando se tenga certeza absoluta de que incurrió, a título de dolo o culpa, en una conducta tipificada como falta disciplinaria.

Por esto el artículo 14284 del mismo estatuto señala que no podrá dictarse fallo sancionatorio sin que exista la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.»85 83 Artículo 9. Presunción de inocencia.- A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. 84 Artículo 142. Prueba para sancionar.- No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 85 Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de febrero de 2014, radicación No. 25000234200020130687101, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. 68 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Lo anterior, en tanto que para sancionar a una persona en materia disciplinaria no debe existir duda alguna, sino la certeza en su comisión, y la contundencia de la prueba que se pretende hacer valer en la configuración del tipo penal al que remite la norma disciplinaria aplicada por el juzgador disciplinario y de los elementos típicos constitutivos de la falta, dadas las consecuencias que se desprenden de la imputación de esta norma y lo que implica en la vida laboral de un servidor.

La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a este principio ha sostenido que «se trata de una presunción iuris tantum que ofrece la garantía al disciplinado de no ser objeto de sanción alguna hasta tanto no se den los presupuestos legales previstos para ello». Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional86, ha considerado que la presunción sólo puede ser desvirtuada cuando se establezca que la conducta que originó la investigación es disciplinable, que la ocurrencia de esta se encuentre debidamente acreditada y, finalmente, que el autor y responsable sea el investigado.

Así entonces, este principio, tanto constitucional como legal, se desconoce cuando se impone una sanción y: i) la conducta no es considerada en la Ley como una falta disciplinaria; ii) no se encuentra acreditada probatoriamente; o iii) no fue cometida por el investigado. En el asunto sometido a consideración, como se mencionó, no se acreditaron por el juzgador disciplinario, siendo esta su obligación en consideración a lo consagrado en el artículo 128 de la Ley 734 de 200287, los requisitos para que la conducta fuera considerada como una falta gravísima, circunstancia que hace que se haya incurrido en atipicidad de la conducta vulnerando con ello el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia, motivo por el cual, no es dable analizar los demás cargos expuestos en el recurso de apelación. 86 Sentencia T-696 de 2009. 87 Necesidad y carga de la prueba: Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba le corresponde al Estado. 69 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas 4. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,88 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 5.

Conclusión 88 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 70 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Por las razones expuestas, los actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, objeto de controversia en esta litis, fueron expedidos con violación al principio de tipicidad de la falta disciplinaria y, en consecuencia, vulneración del derecho al debido proceso y al principio de presunción de inocencia, por lo que la Sala procede a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de 28 de abril y 27 de mayo de 2015, proferidas por el Grupo de Control Disciplinario Interno y el Despacho del superintendente de Sociedades, respectivamente, a través de las cuales el actor fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. 6.

Del restablecimiento del derecho El artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permite estatuir disposiciones nuevas a cambio de las acusadas y modificar o reformar estas. Dispone la norma: La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En ese contexto, el legislador facultó al juez para reformar las decisiones acusadas o estatuir nuevas en su reemplazo y, en consecuencia, en el caso bajo estudio, nada impide a la Sala anular la sanción impuesta en sede administrativa, la cual, como quedó expuesto, vulneró el derecho al debido proceso y fue desproporcionada. Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 del CPACA, y con lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, se ordenará a la Policía Nacional que, a título de restablecimiento del derecho, proceda a: 71 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas i) reintegrar al señor Néstor Fernando Leyva Huertas al cargo que estaba desempeñando en el momento en que se ejecutó la sanción disciplinaria; y ii) reconocer y pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el accionante con ocasión de las sanciones disciplinarias impuestas por dicha entidad, desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro.

Lo anterior repercute en la garantía de los derechos pensionales de conformidad con lo establecido en la ley, los cuales también deberán ser protegidos y respetados en este caso concreto. Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x IPC Final IPC Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de sueldos, prestaciones y demás conceptos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Finalmente, en este caso no se puede pasar por alto que si bien, en principio, bajo la necesidad de proteger el erario en todos los casos, debe darse aplicación a la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 proferida por la Sala Plena de lo 72 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Contencioso Administrativo del Consejo de Estado89 que fijó las reglas jurisprudenciales sobre procedencia del pago de dineros por concepto de salarios y prestaciones sociales del empleado público cuyo acto de retiro del cargo fue declarado nulo, pese a que el referido precedente de unificación se refirió a los servidores nombrados en provisionalidad, no puede perderse de vista que como en este asunto no se ha sobrepasado el término de la inhabilidad impuesta, no resulta procedente hacer un análisis respecto a la procedencia de los descuentos en el sector público, en la medida en que el actor, por la sanción impuesta, se ha visto imposibilitado para desempeñarse laboralmente en el sector público.

Adicionalmente, no procederán los descuentos de las sumas de dinero que el actor hubiere recibido en el evento de que haya tenido otra u otras vinculaciones laborales en el sector privado, por cuanto ello vulneraría el derecho al trabajo y no tiene fundamento constitucional ni legal. Por otra parte, se oficiará a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e inhabilidades, SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación de la sanción impuesta. 6.1.

De los perjuicios morales causados con la expedición del acto administrativo sancionatorio. A juicio del actor las decisiones disciplinarias cuestionadas le causaron un daño moral, con ocasión del retiro del servicio de la Superintendencia de Sociedades. Respecto a la potestad disciplinaria, esta Subsección ha manifestado que «constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto 89 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco. 73 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades»90.

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en cuanto a la potestad disciplinaria, que «permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exige un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal».91 Ahora bien, el legislador consagró un régimen disciplinario el cual se encuentra dispuesto en la Ley 734 de 2002 que es aplicable a los servidores públicos, que en caso de ser incumplido, el Estado, en virtud de la potestad disciplinaria, tiene la facultad de iniciar las actuaciones administrativas que considere pertinentes tendientes a establecer las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones, así como su responsabilidad.

Así las cosas, la sanción disciplinaria que se le imputa a un servidor público es el resultado de una decisión administrativa luego de haber dado trámite a un procedimiento dentro del cual el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales. 90 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 21 de noviembre de 2013, No. Interno. 0649-2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 91 Sentencia C-818 de 2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 74 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas En este asunto, los perjuicios morales solicitados no es dable reconocerlos en tanto que no se acreditan con material probatorio alguno, en relación con haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, la tristeza o aflicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Néstor Fernando Leyva Huertas contra la Nación, Superintendencia de Sociedades.

En su lugar: Segundo.- Anular los siguientes actos administrativos: 1. Decisión de primera instancia proferida por el Grupo de Control Disciplinario Interno, el 28 de abril de 2015, mediante la cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el termino de 12 años al señor Néstor Fernando Leyva Huertas; y 2. Auto 100-013 de 27 de mayo de 2015, emitida por el Despacho del superintendente de sociedades, que confirmó la decisión inicial.

Tercero. - A título de restablecimiento del derecho, Condenar a la Nación, Superintendencia de Sociedades a: i) reintegrar al actor en el cargo que ostentaba al momento de su retiro; y ii) reconocer y pagarle a Néstor Fernando Leyva Huertas los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro.

El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará de conformidad con la fórmula y parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de 75 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05416-01 (0438-2020) Demandante: Néstor Fernando Leyva Huertas Sanciones e inhabilidades, SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación de la sanción impuesta.

Quinto. - Dar cumplimiento a este fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sexto.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo.- No condenar en costas, de segunda instancia, a la entidad demandada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia. Octavo. - Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM