Radicado: 25000-23-36-000-2017-02164-01 (70390) Demandante: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Fondo de Desarrollo Local de Engativá (FDLE) 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Repetición Radicación: 25000-23-36-000-2017-02164-01 (70390) Demandantes: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Fondo de Desarrollo Local de Engativá (FDLE) Demandado: Consorcio Tano y otros Tema: Los consorcios y las uniones temporales no tienen capacidad para comparecer como partes en los procesos de repetición / En las acciones de repetición en las que se pretende el reintegro de condenas impuestas por el incumplimiento del contrato no se requiere acreditar el dolo o culpa grave del contratista demandado.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión que confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda, pero por razones distintas a las expuestas en la sentencia objeto de esta aclaración de voto: 1.- El Fondo de Desarrollo Local de Engativá inició una acción de repetición contra Leonor Guatibonza Valderrama (ex representante legal del Fondo), el Consorcio Tano (en calidad de interventor del contrato de obra pública No. 196 de 22 de diciembre de 2010), Yeffer Rodrigo Reyes Suárez y Carlos Enrique Campos Pineda (en calidad de supervisores del contrato de obra pública No. 196 de 22 de diciembre de 2010), para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad en virtud de la condena impuesta contra el Fondo en un laudo arbitral dictado el 20 de mayo de 2015 en el cual se declaró el incumplimiento del referido contrato de obra.

En la sentencia, la Sala confirmó la decisión de negar las pretensiones porque no se probó la culpabilidad de los demandados. 2.- A diferencia de lo sostenido por la Sala, estimo que el Consorcio Tano no tenía capacidad para comparecer como parte en el proceso. Los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas y, por lo tanto, no pueden comparecer a un proceso judicial.

En ese sentido, debe destacar que el artículo 53 del Código General del Proceso, no incluyó dentro de los sujetos con capacidad para ser parte, ni a los consorcios, ni a las uniones temporales de Ley 80 de 1993. Adicionalmente, en el sub judice no es aplicable la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de Radicado: 25000-23-36-000-2017-02164-01 (70390) Demandante: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Fondo de Desarrollo Local de Engativá (FDLE) 2 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, relacionada con la capacidad de los consorcios y uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales -la cual no comparto-, porque en este caso no se está discutiendo la responsabilidad contractual del consorcio, en el marco de un proceso de controversias contractuales. 2.- En relación con el estudio de la culpabilidad de los demás demandados, considero necesario hacer las siguientes precisiones: 2.1.- El artículo 90 de la Constitución establece una inmunidad parcial a favor de los agentes del Estado cuando estos causen daños a terceros en el ejercicio de sus funciones, pues restringe su responsabilidad patrimonial a los daños que causen con dolo o culpa grave. 2.2.- Por el contrario, la responsabilidad de los contratistas por daños causados a terceros no está limitada a los eventos en los que estos hayan actuado con dolo o culpa grave.

Lo anterior, debido a que su relación con la entidad contratante no está regulada por el artículo 90 de la Constitución Política ni por las disposiciones de la Ley 678 de 2001, sino por las normas que conforman el Estatuto General de la Contratación Pública y, en especial, por las cláusulas del contrato estatal. Es decir que, cuando los daños fueron causados por un contratista, la entidad contratante no debe repetir en su contra bajo el argumento de que este obró con dolo o culpa grave, sino que debe hacerlo por las indemnizaciones que se haya visto obligada a pagar como consecuencia de la actividad contractual. 3.- A pesar de que en este caso no era necesario acreditar la culpabilidad de los demás demandados, se debían negar las pretensiones de la demanda porque no se demostró que el incumplimiento por el cual fue condenada la entidad en el laudo arbitral era atribuible a las conductas imputadas en la demanda de repetición a los demandados Leonor Guatibonza Valderrama (ex representante legal del Fondo), Yeffer Rodrigo Reyes Suárez y Carlos Enrique Campos Pineda (en calidad de supervisores del contrato de obra pública No. 196 de 22 de diciembre de 2010).

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SALA PLENA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ; Bogotá., D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933) Actor: CONSORCIO GLONMAREX.