05001233100020020444301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Proceso: Acción de Controversias Contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia– CCA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA- en cuanto se trata de un contrato estatal, está supeditada al cumplimiento de la solemnidad consistente en que el acuerdo conste por escrito / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL RÉGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA- no tiene el alcance de hacer surgir una relación contractual entre el particular y la DIAN.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR que no prospera la excepción de Inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la accionada, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: INHIBIRSE para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del proyecto del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la accionada.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído”. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 2 I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria que, se alega, habría surgido entre la sociedad Tecnigreen Ltda. y la DIAN, con ocasión de la operancia del silencio administrativo positivo, consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario y de la nulidad del proyecto de contrato presentado por la DIAN.

Al respecto, el Tribunal consideró que la configuración del silencio administrativo positivo no conducía a la existencia del mencionado contrato de estabilidad tributaria, pues, para reputarse existente, este acuerdo debía constar por escrito, por lo que tampoco podía acceder a las pretensiones consecuenciales relativas a la devolución de los impuestos pagados por la actora a la DIAN.

Añadió el a quo que, el silencio administrativo positivo consagrado en la norma en cita solo tenía el alcance de hacer extensible el régimen de estabilidad tributaria al contribuyente, pero dicha consecuencia no había sido pretendida por la demandante. Finalmente, se declaró inhibido para fallar de fondo la pretensión de nulidad contra el proyecto de contrato presentado por la DIAN, por considerar que este documento no revestía la naturaleza de acto administrativo.

II.

ANTECEDENTES La demanda El 6 de noviembre de 2002, la sociedad Tecnigreen Ltda., por medio de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. – Que ese Honorable Tribunal declare la EXISTENCIA del contrato de estabilidad tributaria de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, vigente y válido entre el Estado Colombiano y la Sociedad de autos, en la forma y contenido solicitado por la Sociedad en su oportunidad y cuyo clausulado es el siguiente: “PRIMERO -Partes que intervienen: El Estado Colombiano, representado por el Director de Impuestos Nacionales, por una parte, que en adelante se denominara El Estado y la Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 3 Sociedad TECNIGREEN LTDA. Nit. 800.051.416-0, con domicilio en la ciudad de Itagüí, cuya dirección es CARRERA 45 A No. 66A-100, representada por la suscrita, FLOR MARIA HENRIQUEZ MONTOYA, mayor de edad, vecina de la ciudad de Medellín, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.525.690, por la otra parte que en adelante se denominara la Sociedad.

SEGUNDO. - Objeto: El objeto de este contrato es el de otorgar a la Sociedad el régimen especial de estabilidad tributaria de que trata el artículo 169 de la ley 223 de 1.995 que en el Estatuto Tributario corresponde al artículo 240-1 vigente en la fecha de la solicitud y la Resolución No. 3888 del 2.000 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

TERCERO. - EI presente contrato tendrá una vigencia de diez (10) años, comprendidos entre el año dos mil (2.000), inclusive y el año dos mil nueve (2009) inclusive.

CUARTO. - La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del presente contrato será superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del presente contrato.

QUINTO. - Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad la suscripción del presente contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a la Sociedad.

SEXTO. - En el evento de que durante la vigencia de este contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable a la Sociedad será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Queda en los anteriores términos el contrato de que trata el Estatuto Tributario en la disposición tantas veces citada, para los efectos a que haya lugar".

SEGUNDO. - Que el mencionado contrato existe, tiene vigencia, de pleno derecho, desde el día veinte (20) de noviembre del año dos mil (2.000).

TERCERO. - Que se declare la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria que con respecto a mi representada emitió la Dirección de Impuestos Nacionales.

CUARTO. - Que para efectos de lo previsto por los artículos 59 y siguientes de la ley 190 de 1.995 y su Decreto Reglamentario 1477 de 1.995 se ordene la publicación del mencionado contrato en el Diario Único de Contratación Pública.

QUINTO. - Que se ordene la devolución del gravamen a los movimientos financieros retenidos a mi poderdante de que trata el artículo 10 de la ley 633 de 2.000, desde el 10 de enero de 2.001, inclusive y en adelante, junto con los intereses de ley, liquidados estos desde las respectivas fechas de su recaudo por los respectivos agentes retenedores, hasta la fecha de su devolución.

SEXTO. - Que se ordene la devolución del gravamen de que trata el Decreto 1838 de 2002, más los correspondientes intereses de ley, liquidados estos desde las respectivas fechas de su recaudo hasta la fecha de su devolución. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 4 SEPTIMO. - Que se ordene la devolución de la tasa especial de los servicios aduaneros de que trataban los artículos 56 y 57 de la ley 633 de 2.000m [sic] más los correspondientes intereses de ley desde las respectivas fechas de recaudo hasta la fecha de su devolución.

OCTAVO. - Que se ordene la devolución de cualquier otro nuevo gravamen que se le cobrare a mi poderdante y del cual estuviere eximido de conformidad con el articulo 240-1 del estatuto Tributario, más los correspondientes intereses de ley, liquidados estos desde las correspondientes fechas de su eventual recaudo, hasta la fecha de su devolución”.

Hechos Los sucesos relevantes expuestos por la parte activa como base del litigo se concretan a continuación: Se afirmó que el 19 de septiembre del 2000, la sociedad Tecnigreen Ltda. presentó ante la DIAN una solicitud de contrato de estabilidad tributaria, consagrado en el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, correspondiente al artículo 240-1 del Estatuto Tributario, norma en la que se detallaron todos los elementos de dicho acuerdo, por lo que, en consideración del demandante, se trataba de un contrato de adhesión, frente al cual durante un plazo determinado, el contribuyente se obligaba a pagar dos puntos porcentuales superiores a la tarifa del impuesto sobre la renta o complementarios que se encontrara vigente al momento de la suscripción de dicho acuerdo.

Según adujo la demandante, el aludido artículo 240-1 consagró que, una vez pasados dos meses desde que la persona jurídica presentara ante la DIAN la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, sin que obtuviera respuesta por parte de esta entidad, operaría a favor de aquella el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, el solicitante quedaría cobijado por el régimen de estabilidad tributaria.

Con base en lo anterior, la parte activa esgrimió que en el caso sub examine, en tanto la DIAN no dio respuesta a su petición, el contrato de estabilidad tributaria quedó perfeccionado el 20 de noviembre del 2000, advirtiendo, además, que la solicitud cumplía con todos los requisitos que la ley imponía para el efecto. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 5 Añadió que, desde el 1 de enero de 2001 la Dian recaudó de la poderdante el gravamen a los movimientos financieros, lo cual desconoció el régimen de estabilidad tributaria al que había accedido por cuenta del contrato emanado del silencio administrativo generando perjuicios para la sociedad contribuyente.

Normas violadas y concepto de la violación Esgrimió la accionante que, el director de la Dian había violado el artículo 240-1 del Estatuto Tributario por haber propuesto un contrato diferente al solicitado por la demandante, cuando los términos del contrato debían ser únicamente los señalados por la ley. Igualmente, indicó que se violó dicha norma al cobrar el gravamen a los movimientos financieros cuando tal gravamen no le era aplicable a la sociedad, de conformidad con el aludido contrato de estabilidad tributaria cuya declaratoria de existencia se pretende.

Oposición de la parte demandada El apoderado de la Dian presentó como excepción la de inepta demanda por indebido ejercicio de la acción, al considerar que, al pretender la nulidad del oficio 2415, a través del cual la DIAN citó al contribuyente para proponerle un nuevo proyecto de contrato de estabilidad tributaria, realmente lo que intentó fue atacar un acto proferido antes de la celebración del acuerdo, siendo que la vía jurídica para ventilar este tipo de pretensiones era la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se equivocó al haber escogido la acción de controversias contractuales.

Más adelante, indicó que la estabilidad tributaria es la obligación que surge del contrato y no de la ley, pues esta no opera de plano. De manera que, la disposición legal que regula esa figura no consagra la imposición de la voluntad del contribuyente al Estado “pues si fuese en ese sentido, la norma no hubiera mencionado la celebración de un contrato”.

Añadió que, al tratarse de un contrato bilateral, para su perfeccionamiento debía estar suscito por ambas partes; como no fue así, mal podría declararse su existencia. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 6 Finalmente, en relación con el silencio administrativo positivo manifestó que este no tenía aplicación cuando la DIAN hubiera plasmado una voluntad diferente a la del solicitante.

Por lo tanto, “la voluntad estatal se solemnizó con la firma del proyecto de contrato dentro de los dos meses como lo ordenaba la norma, que, por el hecho de diferir de lo querido por el contribuyente, no implica la aplicación del silencio positivo”. Fundamentos de la providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 28 de enero de 2013 consideró que no había lugar a declarar la prosperidad de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Esto, por cuanto la controversia versaba sobre la existencia de un contrato, pretensión pasible de ser encauzada a través de la acción de controversias contractuales impetrada por la demandante.

Por otra parte, en relación con la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN, el a quo indicó que no habría un pronunciamiento de fondo por cuanto dicho acto no revestía la naturaleza de acto administrativo. Finalmente, estimó que “no puede entenderse que la presentación de la solicitud para suscribir el contrato de estabilidad tributaria y el transcurso del término de dos meses sin la suscripción del mismo, implican automáticamente que opere el silencio administrativo positivo”, pues entendió el Tribunal que de una lectura integral del artículo 240-1 se puede establecer que la configuración del silencio administrativo positivo no estaba relacionada con el perfeccionamiento del contrato, pues lo contrario desvirtuaría el elemento fundamental del negocio jurídico que es el acuerdo de voluntades.

A esto añadió que el contrato estatal estaba atado a una solemnidad para su perfeccionamiento, que era la de constar por escrito. Así, derivado de lo anterior, afirmó que el efecto del silencio administrativo positivo que traía la norma estaba en que se le aplicara directamente al peticionario el régimen especial de estabilidad tributaria, por ministerio de la ley, lo que era diferente a considerar que de él surgía un contrato de estabilidad tributaria y, atendiendo a que fue esto último lo pretendido por el actor y no la Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 7 declaratoria de los efectos derivados del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, el a quo declaró imprósperas las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación La sociedad demandante impugnó la sentencia de primera instancia aduciendo que el Tribunal había errado al proferirla. Para el efecto expuso los argumentos que sustentó en el libelo demandatorio, resumidos en que: (i) la sociedad contribuyente presentó la solicitud de contrato de estabilidad tributaria, la cual cumplía con las exigencias de ley, (ii) la DIAN no suscribió el contrato que la contribuyente había propuesto; al contrario, “produjo un proyecto de contrato que no cumplía con las condiciones determinadas por el legislador”, (iii) la no suscripción del contrato en los términos solicitados por la contribuyente traía como consecuencia “la existencia de pleno derecho del contrato”, (iv) como consecuencia de la existencia del prenotado consenso, en razón de haber operado el silencio administrativo positivo, adujo que la DIAN debía hacer la devolución de los dineros pagados por concepto de tributos, puesto que, en virtud del contrato, estos cobros nunca debieron efectuarse.

Trámite de segunda instancia El 22 de abril de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación de la parte actora1. En auto del 28 de noviembre de 2013, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante2 y el 30 de enero de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que las primeras presentaran sus alegaciones finales y para que éste rindiera su concepto3.

El 21 de febrero de 2014 la DIAN presentó alegatos de conclusión. En esta oportunidad recordó que el contrato de estabilidad tributaria no había sido suscrito por la decisión del contribuyente de no firmar el documento propuesto por la entidad. De igual manera, reiteró lo indicado por el a quo en relación con la necesidad de que los contratos estatales constaran por escrito para que nacieran a la vida jurídica.

Finalmente, precisó que “no se puede hablar de silencio cuando existió actuación de la administración que trasladó el contrato para aceptación del particular, no se puede obligar al estado a que acepte 1 Folio 198 del cuaderno principal. 2 Folio 206 del cuaderno principal. 3 Folio 208 del cuaderno principal. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 8 términos y condiciones que no convienen en materia fiscal”.

Con esto solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia4. El 4 de marzo de 2014, el Ministerio Público presentó su concepto, por el cual solicitó que se mantuviera el fallo impugnado, por considerar que la solicitud inicial del contribuyente para suscribir el contrato de estabilidad tributaria no vinculaba ni obligaba, de manera que “no existe contrato de estabilidad tributaria”.

La parte demandante guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Régimen procesal aplicable En consideración a que la demanda fue presentada el 6 de noviembre de 2002, la norma procesal aplicable es el Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 19985, por lo que serán esas disposiciones las llamadas a disciplinar los presupuestos procesales de la acción. I. Presupuestos procesales 1.

Jurisdicción y competencia 1. En virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo6, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene a su cargo el conocimiento de este asunto, porque se trata de un litigio administrativo originado en la actuación de una entidad pública, como lo es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN7 constituida como unidad administrativa especial 4 Folio del 209 al 211 del cuaderno principal. 5Debe tenerse en cuenta que, si bien el 02 de julio del año 2012 comenzó a regir el nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, este mismo código dispone en su artículo 308 que: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 6 Decreto 01 de 1984. 7 Decreto 2117 DE 1992.

ARTICULO 2 º. Naturaleza jurídica de la dirección de impuestos y aduanas nacionales. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es una Unidad Administrativa Especial, constituida como una entidad de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual cuenta con regímenes especiales en materia de Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 9 mediante Decreto 2117 de 1992 y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º8 de la Ley 80 de 1993. 2.

Esta Corporación es competente para conocer del presente caso, en observancia del factor objetivo de atribución de competencia por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, dado que la pretensión dineraria excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda9. 2.

Acción procedente 3. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, consagraba la acción de controversias contractuales y, en relación con esta dispuso: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa especial, salarios, prestaciones, régimen disciplinario, presupuesto y contratación administrativa, de acuerdo con los regímenes que regulaban las entidades que por este decreto se fusionan y de conformidad con lo previsto en las disposiciones finales del presente Decreto.

El carácter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conlleva que el objeto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crédito Público y enmarcarse dentro del programa macroeconómico que se adopte por las autoridades competentes. 8 Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos.

Para los solos efectos de esta Ley: “(…). “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. 9 A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a ciento cincuenta y cuatro millones quinientos mil pesos ($154.500.000.00M/Cte.), suma inferior al valor estimado por el demandante, quien indicó que “de conformidad con las obligaciones mutuas que surgen del contrato cuya declaración de existencia se demanda, su cuantía supera con creces, en la fecha de esta demanda, la cantidad de doscientos millones de pesos” (folio 15 del cuaderno 1).

Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 10 condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. 4.

Tal como lo examinó el a quo, esta acción es la procedente, en razón a que ella también abarca la pretensión de declaratoria de existencia de un contrato estatal y de sus efectos, como lo solicitó la parte activa en su escrito inicial. 5. Ahora bien, frente a la pretensión de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria elaborado por la DIAN, la Sala advierte de entrada que no cuenta con elementos a partir de los cuales se pueda evidenciar la naturaleza jurídica de dicho acto, pues, aunque según se afirma el demandado, corresponde a una decisión precontractual, en acápite final, la Sala hará las precisiones alusivas a la imposibilidad de pronunciarse de fondo frente a esta solicitud. 3.

Oportunidad de la acción 6. El término de caducidad de la acción de controversias contractuales es de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, conforme al numeral 10° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, sin perjuicio de las subreglas que existen para su cómputo en función de si el contrato es de ejecución instantánea o de si siendo sucesiva, debe o no someterse a liquidación10. 7.

Como en el caso concreto, la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad tributaria fue radicada ante la DIAN el 19 de septiembre de 2000 y, en criterio de la parte demandante, el 20 de noviembre de la misma anualidad operó el silencio administrativo positivo del cual emerge, según la actora, el supuesto del cual desprende la pretendida existencia del negocio jurídico, la Sala estima que este hito temporal constituye el motivo de hecho o de derecho que dio fundamento a la acción de controversias contractuales. 10 Esta norma introdujo reglas para el conteo de la caducidad a partir de la etapa liquidatoria del contrato.

Como el contrato del sub lite ni siquiera fue ejecutado no es posible extender el conteo de dicho término procesal a una etapa posterior y, en tal virtud, para el análisis de este presupuesto procesal aplica la regla genérica de la norma. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 11 8.

En esta medida, desde el 21 de noviembre de 2000, la parte actora pudo ejercer la acción encaminada a solicitar la declaración de existencia de dicho contrato, venciéndose los dos años el 21 de noviembre de 2002. Por lo anterior, la demanda presentada el 6 de noviembre de 2002 fue radicada de forma oportuna. 4. Legitimación en la causa 9.

El demandante, Tecnigreen Ltda., se encuentra legitimado en la causa por activa, en razón a que ostenta el interés jurídico debatido en el caso sub examine como parte del contrato objeto de pretensión de declaratoria de existencia. A su vez, la DIAN está legitimada en la causa por pasiva por ser la entidad contra quien se dirigen las pretensiones, siendo el sujeto procesal llamado a defender el objeto jurídico que se discute en el proceso.

II. Problema jurídico 10. Corresponde a la Sala determinar si entre la demandante, Tecnigreen Ltda., y la DIAN, como parte demandada, existe un contrato de estabilidad tributaria en razón a la operancia del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. 1. Análisis de la Sala 11. La Sala partirá por establecer el régimen jurídico aplicable a la controversia (1.1.), para luego analizar la naturaleza y la forma del contrato de estabilidad tributaria (1.2.).

Posteriormente, se estudiará el silencio administrativo positivo en el régimen de estabilidad tributaria (1.3.) y, finalmente, la Sala resolverá el caso concreto (1.4.). 1.1. Régimen jurídico aplicable a la controversia 12. El régimen jurídico de estabilidad tributaria cuenta con regulación especial cuya fuente legal se encuentra en el Estatuto Tributario, adoptado a través del Decreto 624 de 1989, marco legislativo que dota de contenido Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 12 obligacional el contrato cuya declaratoria de existencia se pretende, es decir, el contrato de estabilidad tributaria. 13.

Así, atendiendo a que en el sub lite, la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad tributaria fue radicada ante la DIAN el 19 de septiembre de 2000, y ante la hipotética aplicación del silencio administrativo positivo el 20 de noviembre de 2000, son las reglas vigentes para este periodo en materia de estabilidad tributaria las que deben gobernar la controversia. 14.

En virtud de lo anterior, le es aplicable a la controversia el artículo 169 de la Ley 223 de 199511, por el cual se adicionó el artículo 240-1 al Estatuto Tributario, al siguiente tenor: “ARTICULO 240-1. REGIMEN ESPECIAL DE ESTABILIDAD TRUBUTARIA. Crease el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretaré durante tal lapso, no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.

Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.

Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de 11 Esta norma fue derogada por la Ley 633 de 2000, que entró a regir el 29 de diciembre de 2000, es decir, posterior a los hechos que dan origen a la controversia, para lo cual, el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 tenía plena vigencia. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 13 la solicitud.

Si el contrato no se suscribiere en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuye, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria. Los contratos a que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos” (Se resalta) 15. Adicionalmente, en lo no regulado por el Estatuto Tributario, son las normas del Estatuto de Contratación Estatal- Ley 80 de 1993- las que rigen el acuerdo.

Y la aplicación de la Ley 80 de 1993 al contrato de estabilidad tributaria está dada en razón a que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, entidad a la que se aspira erigir como parte del contrato cuya existencia se depreca, detenta la naturaleza de unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Esto, en virtud del artículo 2 literal b de la prenotada ley, en donde se dispuso expresamente que las unidades administrativas especiales serían entidades a las que se les aplicaría dicho estatuto de contratación estatal12. 1.2. Del contrato de estabilidad tributaria 16. Como se anunció, el contrato de estabilidad tributaria, además de la regulación especial contenida el Estatuto Tributario al que se hizo anterior referencia, al ser un contrato estatal se informa por las normas de la Ley 80 de 1993, derivado de ello se regula principalmente por el derecho privado, por remisión expresa del artículo 13 de la aludida ley. 17.

Bajo esta premisa, el contrato de estabilidad tributaria es, ante todo, en virtud del derecho común, un acuerdo de voluntades integrado, de una parte, por el particular y, de la otra, de la Administración, puntualmente de la DIAN. 18. El objeto de este acuerdo radica en que la autoridad de impuestos conviene en otorgar un régimen de estabilidad tributaria al solicitante contribuyente por un lapso determinado que no podrá exceder de 10 años, cuyos términos están predefinidos en la ley y consiste en que éste se obliga a 12 En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 2020, M.P: María Adriana Marín, expediente 46605.

Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 14 pagar un monto superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo, a cambio de gozar de estabilidad en materia de impuesto de renta y complementario por el período acordado. 19.

Ahora bien, dentro de los diversos elementos que trae el derecho común para caracterizar a cada contrato, es menester traer a colación el criterio de formación de los mismos, que, según las voces del artículo 1500 del Código Civil, pueden ser solemnes, consensuales o reales, los primeros son aquellos que están “sujeto[s] a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto”. 20.

En relación con la consecuencia que entraña para el acuerdo la ausencia de la forma debida, el doctrinante francés François Gény ha explicado: "Es en las formas llamadas solemnes donde aparece en grado sumo y, por decirlo así, en toda su plenitud el significado profundo de la teoría jurídica de la forma. De hecho, de lo que aquí se trata son manifestaciones externas que el derecho positivo impone a un hecho interno (generalmente un movimiento o encuentro de voluntades), y en ausencia de las cuales este hecho no logra su finalidad en el ámbito jurídico, hasta el punto de que sería como si no existiera (inexistente o sin efecto) a este respecto”13 (Se resalta) 21.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 estableció que los contratos estatales tendrían la característica de ser solmenes y, en este sentido, consagró: “ARTÍCULO

39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. 13 GÉNY, François.

“Science et technique en droit privé positif”, Tomo III, Ed. Sirey, 1921, N° 204, pág. 107. Texto original: “C’est dans les formes, dites solennelles, qu’apparaît au plus haut point, et, pour ainsi dire, dans toute sa plénitude, le sens profond de la théorie juridique de la forme. Il s’agit, en effet, ici, de manifestations extérieures, que le droit positif impose à un fait interne (généralement un mouvement ou une rencontre de volontés), et, en l’absence desquelles, ce fait n’atteint pas son but dans le domaine juridique, à tel point qu’il serait comme n’existant pas (inexistant ou non avenu), sous ce rapport”.

41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. […]”. 22. De modo que, la forma de los acuerdos estatales es solemne, formalidad que está dada por el escrito en el que se condensa la voluntad de las partes sobre el objeto y la contraprestación, requisito que pertenece a los elementos de la esencia misma del negocio, por lo que su ausencia implica la inexistencia del contrato, tal como se vio.

Entendimiento indiscutible en el derecho colombiano (art. 898 del C.Co.) e igualmente aplicado en la contratación estatal, como se puede observar en el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: “los elementos de consentimiento, capacidad, objeto y causa son de la esencia de todo negocio jurídico, es decir, su ausencia los torna inexistentes.

Lo propio sucede con las solemnidades exigidas por la ley para el nacimiento de determinados actos jurídicos”14 (Se resalta). En esa oportunidad se añadió: “La inexistencia se diferencia de la invalidez, en que en el primer caso el acto jurídico no nace ni produce ningún efecto, por no cumplir sus elementos esenciales o, de ser el caso, las solemnidades que le sean aplicables; mientras que en el segundo evento el negocio jurídico cobra vigencia, pero adolece de uno o varios vicios que conllevan a su eventual anulación”15.

Igualmente, esta Corporación ha indicado: “El contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne (…) de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”16 (Se resalta) 14 Consejo de Estado, Sentencia del 16 de agosto de 2022, M.P. Marta Nubia Velásquez, expediente 67.959. 15 Ibidem. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 16.211, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 16 23. En consecuencia, del anterior discernimiento se tiene que la existencia del contrato de estabilidad tributaria, en cuanto se trata de un contrato estatal, está supeditada al cumplimiento de la solemnidad, que no es otra distinta a que el objeto y la contraprestación conste por escrito, en donde se manifieste inequívocamente la voluntad de los extremos contrayentes de crear en el mundo jurídico una o más obligaciones para que sean cumplidas por los cocontratantes. 1.3.

Del silencio administrativo positivo en el régimen de estabilidad tributaria 24. El silencio administrativo, como figura propia del derecho administrativo, ha sido definida por Ernesto García - Trevijano Garnica como: “Una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”17. 25.

En el Código Contencioso Administrativo, el silencio administrativo positivo fue regulado en el artículo 41 y 42, al siguiente tenor: “ARTÍCULO 41. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74”.

“ARTICULO

42. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5o., junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. 17 Ernesto García - Trevijano Garnica.

El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid. De Civitas, 1990, pág. 789 Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 17 La escritura y sus copias producirá (sic) todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico. 26.

Ahora bien, frente al régimen de estabilidad tributaria, la norma especial del artículo 240-1 del Estatuto Tributario estableció el silencio administrativo positivo, en los siguientes términos: “Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud.

Si el contrato no se suscribiré en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuye, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria” (Se resalta) 27. En relación con el alcance del silencio administrativo positivo en el marco normativo de estabilidad tributaria, el Consejo de Estado ha puntualizado que: “La fuente de las obligaciones entonces es la ley y en principio se concretan en un ‘contrato’ para lo cual no se fijan más parámetros que los incluidos en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario […] si la propuesta no se decide dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud del contribuyente, surge a la vida jurídica el derecho a pertenecer al régimen por efectos del indicado silencio cuya consecuencia no es entender que se celebró un ‘contrato’ pues expresamente se indica que si éste no se suscribe dentro del señalado plazo, la petición se resolverá a favor del contribuyente con el resultado de quedar cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.

En caso de que opere el silencio administrativo con efectos positivos por no suscribirse el ‘contrato’ a tiempo, el resultado es el mismo, de lo cual surge la afirmación válida de que el ‘contrato’ estatuido en la norma no constituye sino una formalidad que no trasciende a lo sustancial y solo instrumenta las obligaciones determinadas en la ley cuando se han dado los presupuestos allí establecidos, vale decir encontrarse en las condiciones de acogerse al señalado régimen especial de naturaleza tributaria.

Se reitera entonces que tal ‘contrato’ no es sino la forma propia de instrumentar el régimen cuando no opera el silencio administrativo”18 (Se resalta) 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 9 de agosto de 2002, exp. 12.050, M.P. María Inés Ortíz Barbosa. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 18 Igualmente, para resolver una controversia similar, la Sección Tercera consideró que: “…lo que la norma establece es que frente al silencio, el contribuyente quedará cobijado por el régimen tributario especial y, como consecuencia, gozará de la estabilidad tributaria que no pudo obtener mediante la suscripción del contrato entre las partes.

Es decir que si el contribuyente puede reclamar tal estabilidad tributaria por el término que inicialmente le propuso a la Administración, es porque la ley así lo estableció expresamente y no porque exista un contrato que, en realidad, nunca se perfeccionó. En otras palabras, el derecho del contribuyente se deriva en tal caso directamente de la ley y no del contrato cuya declaratoria de existencia se reclama en este proceso.

De modo que, a partir del silencio administrativo surge la obligación a cargo de la administración de impuestos de otorgarle la estabilidad tributaria solicitada, siempre y cuando la petición cumpliera con los requisitos establecidos por la norma. Además, si la sociedad pretendía alegar la configuración del silencio administrativo positivo de que trataba el artículo 240-1 del E.T., esta debió presentar una petición para protocolizar el referido silencio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del C.C.A.”19 (Se resalta) 28.

Corolario de lo anterior se tiene que, el silencio administrativo positivo opera para los casos en los que expresamente la ley lo haya establecido y se edifica sobre la premisa de que, frente a la solicitud del particular, la Administración haya guardado silencio y este, a su vez, haya llevado a cabo el procedimiento descrito en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo.

Cabe precisar que el procedimiento aludido, tal como lo indicaba la norma en cita, consistía en elevar a escritura pública la constancia o copia de la petición, que según rezaba el artículo 5 del CCA, debía estar autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha de su presentación y del número y clase de los documentos anexos.

Escritura pública que, además, debía estar acompañada con la declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. Ahora bien, vale la pena mencionar que, la Sala no pasa inadvertida la existencia de norma especial sobre el silencio administrativo positivo en materia tributaria consagrada en el artículo 734 del Estatuto Tributario.

En 19 Consejo de estado en sentencia del 19 de marzo de 2020, M.P: María Adriana Marín, expediente 46605. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 19 cuanto al alcance de su aplicación la Sección Cuarta de esta Corporación ha considerado que, si bien en ese escenario también existe el fenómeno del silencio administrativo positivo, lo cierto es que para que su configuración produzca efectos no le resulta extensible el trámite de protocolización establecido por el CCA para los eventos en los que no haya respuesta a los recursos elevados por los contribuyentes en materia de estabilidad tributaria.

Al respecto ha indicado: “En relación con la obligación de protocolizar el silencio administrativo positivo, comparte la Sala lo explicado por el a quo, que se fundó en una sentencia de esta misma Sección proferida en un caso similar, toda vez que en esta materia existe regulación íntegra por parte del Estatuto Tributario, que en su artículo 734 establece que “Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. Tal como se encuentra redactada la norma, el silencio administrativo opera si transcurrido el término de un año, el recurso no se ha resuelto, caso en el cual existe una previsión especial, diferente a la consagrada en las normas generales del Código Contencioso Administrativo, que impone a la Administración que reconozca su operancia, bien sea de oficio o a petición de parte, previsión esta que consagra un procedimiento diferente al de la protocolización que exige el código contencioso, para su reconocimiento”20 (Se resalta) Así, tanto la norma en cita, artículo 734 del Estatuto Tributario, como las consideraciones jurisprudenciales expuestas deben ser entendidas dentro del contexto o campo propio de su análisis.

En efecto, como se anunció, ambas fuentes jurídicas se enmarcan en el silencio administrativo positivo que opera frente a la omisión de respuesta única y exclusivamente ante los recursos presentados por el contribuyente, pues la misma norma remite al artículo 732 de dicho estatuto, que se refiere a los recursos de reconsideración y reposición. En síntesis, la regulación especial en materia tributaria que consagra un trámite diferente a la protocolización para que opere el silencio administrativo positivo, solo es aplicable a los eventos del silencio ante el recurso de reconsideración y reposición, por lo que frente a otros escenarios sí le es exigible al contribuyente 20 Consejo de Estado, Sentencia del 1 de junio de 2001, M.P. Germán Ayala Mantilla, expediente 11610.

Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 20 llevar a cabo el trámite consagrado en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo. Así entonces, la protocolización del silencio administrativo positivo es necesaria para casos como el presente, en donde la decisión que está sujeta a este efecto consiste en la manifestación de la voluntad de la Administración de celebrar un contrato de estabilidad tributaria con el contribuyente, tal como lo ha considerado la Sección Tercera de esta Corporación en los fallos prenotados. 29.

Adicionalmente, quedó claro que el silencio administrativo positivo en el régimen de estabilidad tributaria no tiene el alcance de hacer surgir una relación contractual entre el particular y la DIAN, pues, precisamente, un negocio jurídico, para que adquiera esa connotación y alcance, requiere como condición sine qua non la convergencia de dos voluntades autónomas, sin lo cual será un mero acto jurídico y, aunado a ello, en tratándose de contratos estatales no basta la presencia del consenso para que exista el acuerdo, resultando indispensable que se cumpla con la solemnidad ad substantiam actus, que estriba en la presencia del documento escrito. 30.

Consiente de estos presupuestos contractuales, en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, el legislador consagró con nitidez que el efecto del silencio de la Administración ante la solicitud de suscripción del contrato sería la aplicación del régimen de estabilidad tributaria, premisa que cobra total sentido en la medida en que el primer instrumento para lograr este propósito era el contrato, que al no haberse suscrito por el silencio de la Administración, abría paso al segundo mecanismo para que el particular no quedara desprovisto del régimen de estabilidad tributaria, al cual accedería por ministerio de la Ley, sin que mediara contrato alguno. 1.4.

Resolución del caso concreto 1.4.1. Hechos probados Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 21 31. La Sala encontró probado que el 19 de septiembre de 2000, la sociedad Tecnigreen Ltda. presentó ante la DIAN la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad tributaria21. 32.

Igualmente, se acreditó, vía confesión espontánea en la demanda y corroborado en la contestación y en los alegatos de conclusión de la demanda, que la DIAN citó al contribuyente para la firma de otro proyecto de contrato, el cual, sin embargó, nunca fue aportado al proceso, como tampoco fue allegada la citación mencionada. Al respecto, se recuerda que la confesión, como medio de prueba se encontraba consagrado en el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, el artículo 195 de la misma codificación traía los requisitos para que la confesión fuera tenida por válida, a saber: “La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. Estos presupuestos se cumplen en el sub lite, en razón a que: (i) El apoderado tenía capacidad para confesar, pues esta se presume cuando tiene lugar en la demanda, conforme al artículo 197 del CPC, (ii) Se está confesando un hecho que tiene consecuencias adversas para el demandante, tal como se profundizará más adelante, (iii) La citación de la DIAN al contribuyente para la firma de otro proyecto de contrato de estabilidad tributaria es un hecho cuya prueba no exige una tarifa legal para este efecto, (iv) Se dio de forma expresa, libre y espontánea en el escrito de demanda, (v) se trata de un hecho del cual la pertenecía el conocimiento.

De manera que, a través de la aludida confesión la Sala encuentra probado el hecho de la citación efectuada por la DIAN al contribuyente para la firma de un 21 Folio 5 del cuaderno 1. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 22 nuevo proyecto de contrato, lo que no encuentra probada es la existencia de dicho proyecto.

Finalmente, se encuentra probado que ni el proyecto de contrato presentado por el contribuyente, así como ningún otro proyecto de contrato propuesto con los mismos fines fue suscrito por las partes de esta controversia. Lo anterior en razón de que la no celebración del contrato de estabilidad tributaria presentado por el contribuyente, ahora demandante, al ser una negación indeterminada no requería prueba, conforme al artículo 177 del CPC.

En todo caso, le correspondería a la parte demanda aportar prueba en contra de dicha negación. No obstante, no lo hizo, por el contrario, corroboró que la DIAN nunca suscribió el contrato presentado por Tecnigreen Ltda. 1.4.2. Alcance de la apelación 33. Tecnigreen Ltda., como apelante único, censuró la decisión del a quo y solicitó que en segunda instancia se accediera a sus pretensiones, para cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda, que a partir del recurso pueden sintetizarse así: (i) Que el 19 de septiembre de 2000 la sociedad contribuyente presentó la solicitud de contrato de estabilidad tributaria, empero la DIAN no suscribió el contrato en los términos solicitados por la contribuyente, sino que propuso un nuevo texto, lo cual se apartaba de la ley, situación que trajo como consecuencia “la existencia de pleno derecho del contrato” propuesto por el petente, por haber operado el silencio administrativo positivo (ii) como consecuencia de la existencia del prenotado contrato, en razón de haber operado el silencio administrativo positivo, adujo que la DIAN debía hacer la devolución de los dineros pagados por concepto de tributos, puesto que en virtud del contrato, estos cobros nunca debieron efectuarse. 34.

Lo anterior es el sustento a las pretensiones de la demanda que, en lo cardinal se dirigen a: (i) Que se declare la existencia del contrato de estabilidad tributaria por haber operado el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, se ordene la devolución de los impuestos, tasas especiales y cualquier otro gravamen cobrado por la DIAN, pues en virtud del contrato de estabilidad tributaria preexistente su cobro no sería procedente y (ii) Que se declare la nulidad del proyecto de contrato presentado por la DIAN.

Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 23 1.4.3. Solución de la litis 35. La Sala encuentra que las pretensiones propuestas por la parte activa no tienen vocación de prosperidad. 36.

En primer lugar, no se accederá a declarar la existencia del contrato de estabilidad tributaria ni a la devolución de los gravámenes cobrados por la DIAN, por las siguientes razones: 36.1. El silencio administrativo positivo que consagra el artículo 240-1 del Estatuto Tributario no tiene el alcance de hacer nacer a la vida jurídica el contrato presentado por Tecnigreen Ltda., no solo porque un contrato solo puede nacer de la convergencia de dos o más voluntades, sino porque, además, tratándose de un contrato estatal, su existencia está supeditada al cumplimiento de la solemnidad de elevarlo a escrito.

De manera que, el contrato estatal de estabilidad tributaria solo existe cuando la voluntad de la Administración con la del particular confluyan en un texto escrito, por lo que la solicitud presentada por la demandante es un mero acto jurídico que solo incorpora su voluntad unilateral y el silencio de la DIAN no puede, de manera alguna, derivar en una voluntad de ésta para suscribir el contrato, máxime si quedó probado vía confesión que la Administración citó al demandante con el objetivo de presentar otro modelo de contrato, situación que redunda en que no hubo acuerdo de la DIAN para suscribir el negocio que ahora se pretende declarar existente. 36.2.

El silencio administrativo positivo solo tenía el alcance de hacer aplicable el régimen de estabilidad tributaria al contribuyente, en virtud de la ausencia de un contrato. No obstante, para la configuración del silencio administrativo positivo era necesario que, ante todo y reiterando la jurisprudencia que ha reflexionado en casos análogos, la contribuyente acatara los presupuestos del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, tales como la protocolización de “la constancia o copia de que trata el artículo 5o., junto con su declaración Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 24 jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto”.

Con esto, es claro que no existió un contrato de estabilidad tributaria suscrito entre la DIAN y Tecnigreen Ltda., pues el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario no tenía dicho alcance, este solo se limitaba a hacer extensible al contribuyente el régimen de estabilidad tributaria. Empero, para Tecnigreen Ltda. tampoco resultó cobijado por este régimen, pues el silencio administrativo positivo no operó al no cumplirse con las exigencias del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, además de que, tal como lo advirtió el a quo, ninguna de las pretensiones del demandante se dirigió a lograr estos efectos.

En consecuencia, tampoco hay lugar a ordenar la devolución de ningún gravamen cobrado por la DIAN. 37. En segundo lugar, no se accede a la pretensión de declarar la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN, en razón a que, frente a esto solo quedó probada, vía confesión, el hecho de la citación que llevó a cabo la DIAN con el fin de suscribir un nuevo proyecto de contrato, no obstante este documento no reposa en el expediente, por lo que no hay prueba de su existencia, siendo claro que la aportación era indispensable para si quiera analizar la pretensión de nulidad, por lo que ante su ausencia no es posible concluir la naturaleza del mismo.

En relación con lo anterior, esta Sala no pasa inadvertido que en el folio 15 de la demanda se solicitó al juez que este oficiara a la DIAN para que enviara original o copia del mencionado proyecto de contrato. No obstante, en el auto de decreto de pruebas del 8 de septiembre de 200322 esta prueba no fue decretada y era carga del demandante recurrir esta providencia con el fin de que dicho decreto se efectuara, por lo que, al omitir esta carga procesal, la ausencia de este documento tiene consecuencias adversas para su pretensión, la cual será negada por las razones esbozadas.

En tal virtud, se revoca la decisión del a quo al declarar la ineptitud de la pretensión de nulidad contra dicho documento por considerar que no revestía 22 Folio 39 del cuaderno 1. Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 25 las características de un acto administrativo, conclusión a la que no era posible llegar sin analizar el acto atacado y deducir de su contenido la aludida naturaleza.

Conclusiones 38. Entre la demandante, Tecnigreen Ltda., y la DIAN, como parte demandada, no existió nunca un contrato de estabilidad tributaria, en razón a que era condición sine qua non para su nacimiento la confluencia de ambas voluntades, lo cual no ocurrió, porque la DIAN no manifestó su acuerdo para suscribir el contrato propuesto por la contribuyente.

A contrario sensu, este organismo citó al contribuyente con el objeto de presentarle un nuevo proyecto de contrato, actuación que evidencia su falta de acuerdo con la suscripción del primer proyecto. 39. Tampoco puede reputarse existente un contrato estatal, como lo es el de estabilidad tributaria, cuyo acuerdo o confluencia de voluntades entre el particular y la Administración no conste en un documento escrito, pues la existencia de estos negocios jurídicos está supeditada al cumplimiento de la aludida solemnidad. 40.

El silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario no tiene el alcance de hacer nacer un contrato de estabilidad tributaria; sus efectos están exclusivamente dirigidos a que le sea aplicable al contribuyente el régimen de estabilidad tributaria, ya no por conducto de un contrato, sino por ministerio de la ley; empero, para surtir tal finalidad se tienen que cumplir los requisitos del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, pues el silencio administrativo positivo no operó por el mero hecho del silencio.

Costas 41. La Sala considera que la conducta procesal de las partes en el desarrollo del proceso fue ajustada a derecho y atendió los postulados de la buena fe, por lo cual, en cumplimiento del artículo 171 del CCA, modificado por Radicación: 050012331000200204443-01 (49162) Demandante: Tecnigreen Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN Asunto: Sentencia de segunda instancia – CCA 26 el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a ningún extremo procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia el 28 enero de 2013 y, en su lugar, la parte resolutiva quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que no prospera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la accionada, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones de la presente providencia”.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, en virtud del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE23 NICOLÁS YEPES CORRALES 23 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.