CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: JORGE ANDRÉS MASMELA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA MUERTE DE UN SOLDADO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE– el daño fue causado por la propia víctima al manejar de forma imprudente su arma de dotación oficial cuando se encontraba desarrollando una actividad desligada del servicio.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, por la Subsección de Descongestión -Sala Residual del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 5 de marzo de 2002, en las instalaciones del Batallón Rafael Reyes Prieto, el subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría perdió la vida por un disparo de arma de fuego de dotación oficial que había sido asignada al subteniente Junior Ladino Estévez.
II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 13 de enero de 20041, la señora Luz Mary Santamaría de Masmela, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de 1 Fls 19 – 31 c 1 2 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa edad María Alejandra Masmela Santamaría; y los señores Jorge Eduardo Masmela Hernández, Jorge Andrés y Oscar Eduardo Masmela Santamaría y Rosa Inés Santamaría Zarabanda, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por la muerte del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría, en hechos ocurridos el 5 de marzo de 2002, en el Batallón Rafael Reyes Prieto, en el municipio de Cimitarra, Santander.
En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que la Nación MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios morales y materiales causados a los demandantes LUZ MARY SANTAMARIA DE MASMELA quien obra en su propio nombre y en representación de su hija menor MARÍA ALEJANDRA MASMELA SANTAMARIA, JORGE EDUARDO MASMELA HERNÄNDEZ, JORGE ANDRÉS y OSCAR EDUARDO MASMELA SANTAMARIA y ROSA INÉS SANTAMARÍA ZARABANDA, con ocasión de la muerte causada al Subteniente JULIÁN RICARDO MASMELA SANTAMARÍA ocurrida el día 5 de marzo de 2002 en el municipio de Cimitarra Santander, dentro de las instalaciones del Batallón Rafael Reyes Prieto en extrañas circunstancias, hechos que tienen ocurrencia precisamente por una falla del servicio por parte del Estado.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a cancelar a cada uno de los demandantes LUZ MARY SANTAMARIA DE MASMELA quien obra en su propio nombre y en representación de su hija menor MARÍA ALEJANDRA MASMELA SANTAMARIA. JORGE EDUARDO MASMELA HERNÁNDEZ, JORGE ANDRES V OSCAR EDUARDO MASMELA SANTAMARIA y ROSA INÉS SANTAMARÍA ZARABANDA, o a quien sus derechos represente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y a través del aquí apoderado, en moneda de curso legal en Colombia, el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos legales mensuales Vigentes, de acuerdo con la Certificación que expida el Departamento Nacional de Estadística DANE para esa data, por concepto de PERJUICIOS MORALES, ocasionados con la muerte del Subteniente JULIÁN RICARDO MASMELA SANTAMARÍA en las circunstancias de modo tiempo y lugar ya determinados en el numeral PRIMERO de las presentes DECLARACIONES.
Lo anterior al tenor de lo establecido en el Artículo 106 del Código Penal. TERCERA: Que igualmente como consecuencia de la declaración contenida en el numeral PRIMERO de las presentes DECLARACIONES, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los señores LUZ MARY SANTAMARIA DE MASMELA quien obra en su propio nombre y en representación de su hija menor MARÍA ALEJANDRA MASMELA SANTAMARIA, JORGE EDUARDO MASMELA HERNANDEZ;
JORGE ANDRÉS y OSCAR EDUARDO MASMELA SANTAMARIA y ROSA INÉS SANTAMARÍA ZARABANDA los PERJUICIOS MATERIALES a que tienen derecho, con ocasión de la muerte de su Hijo, hermano y sobrino, que 3 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa fuera el Subteniente JULIÁN RICARDO MASMELA SANTAMARÍA por los gastos que tuvieron que sufragar así mismo el dinero que dejaron de percibir para su sustento a partir de los hechos que dieron como resultado el fallecimiento de dicha persona.
CUARTO: Condénese a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a través del suscrito apoderado, a la totalidad de los DEMANDANTES relacionados en el numeral PRIMERO, o a quien sus derechos represente en el momento del fallo, los INTERESES aumentados con la Variación Promedio Mensual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento.
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses de mora desde la ejecutoria de la sentencia, calculados con la tasa más alta fijada por la Superintendencia Bancaria.
QUINTO: Que todos los pagos que se ordene hacer en favor de todos y cada uno de los demandantes o de quien sus derechos represente al momento de la ejecutoria del fallo y a través del suscrito apoderado, les sean cubiertos en moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor con base en los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, o por la entidad que eventualmente llegase a hacer sus veces.
SEXTO: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la forma y términos señalados en los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 5 de marzo de 2002, en las instalaciones del batallón Rafael Reyes Prieto, el subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría se encontraba descansando en su habitación dentro del casino de oficiales en compañía del subteniente Junior Camilo Ladino Estévez, cuando un disparo proveniente del arma de este último le ocasionó la muerte.
Los exámenes de absorción atómica practicados por el C.T.I. dieron resultados positivos de residuos de pólvora para los dos subtenientes. Según la demanda, se debe declarar la responsabilidad del Ejército Nacional a título de riesgo excepcional por el ejercicio de una actividad peligrosa, toda vez que el daño fue causado con un arma de dotación oficial, sin que se acreditara alguna causal eximente de responsabilidad. 4 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 30 de marzo de 2005, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público2.
El Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y para tal efecto propuso la excepción de “culpa de la víctima”, porque el subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría fue quien maniobró imprudentemente el arma que dio lugar al desafortunado accidente en el que perdió la vida. El 9 de mayo de 2008, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas3 y, mediante auto del 4 de septiembre de 2015, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto4.
La parte demandante5 sostuvo que el fallecimiento del subteniente Masmela Santamaría ocurrió por el uso de un arma de dotación oficial, lo que implicó la causación de un daño por el ejercicio de una actividad peligrosa, todo lo cual permite establecer una responsabilidad atribuible a la entidad demandada. En ese sentido, manifestó que no se aportó medio de prueba que acreditara que el occiso era experto en el porte y manejo de armas y que, por el contrario, había recibido una escasa formación. Al respecto, señaló que el hecho se pudo haber evitado si el subteniente hubiera contado con la capacitación necesaria; sin embargo, dicha circunstancia no ocurrió, aunado a que padeció de presión psicológica por el ejercicio de su cargo en la zona en que desarrollaba sus labores.
Por su parte, el Ejército Nacional6 manifestó que se había configurado la eximente de responsabilidad correspondiente a la culpa exclusiva de la víctima; al respecto, destacó que el fallecimiento del subteniente Masmela Santamaría fue objeto de 2 Fl 39 - 40 c 1 3 Fl 72 c 1 4 Fl 437 c 1 5 Fls 440 – 441 c 1 6 Fls 445 – 447 c 1 5 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa investigación judicial, mediante la cual se determinó que este ocurrió por la conducta negligente, imprudente y descuidada de la víctima.
Destacó que al momento de su deceso se encontraba con su amigo, el subteniente Junior Camilo Ladino Estévez, quien fue investigado por el hecho y a quien se le cesó a su favor el procedimiento, debido a que se concluyó el suicidio accidental del oficial Masmela Santamaría. En ese sentido, resaltó que “siendo persona mayor, formada militarmente alcanzando el grado de subteniente del Ejército Nacional, conocía el funcionamiento, las medidas de seguridad exigibles para el manejo de las armas y el riesgo propio de maniobrar estos instrumentos.
No obstante, el día 5 de marzo de 2002, voluntariamente asumió los riesgos propios de su proceder, al maniobrar u (sic) jugar con un arma de propiedad del Estado instantes antes de su muerte”. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de octubre de 2015 la Subsección de Descongestión – Sala Residual del Tribunal Administrativo de Santander- negó las pretensiones de la demanda7.
Como fundamento de la decisión, el a quo estimó que en el presente caso se configuró la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. Al respecto, indicó que ésta se puso a jugar con el arma, a apuntarle a su compañero y actuando de esa manera imprudente, se causó la muerte. Hizo énfasis en que el subteniente Masmela Santamaría había incurrido con anterioridad en ese tipo de conductas imprudentes de jugar con las armas de dotación oficial.
También dedujo que el occiso tenía experiencia en el uso de armas de fuego, puesto que ostentaba el rango de subteniente del Ejército, es decir, que tenía conocimiento de las normas de seguridad para el manejo de las mismas y realizaba prácticas de polígono. 7 Fls 451 – 461 c ppal 6 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa Sobre el resultado positivo de absorción atómica tanto del occiso como de su compañero, el subteniente Ladino Estévez, se resaltó que el dictamen es orientativo y con él no se podía determinar con plena certeza si una persona disparó o no un arma.
Igualmente, destacó que la muerte tampoco fue un accidente producto del mal funcionamiento del arma porque los estudios determinaron lo contrario, y el estudio de balística practicado al único proyectil 9 mm encontrado en el lugar de los hechos, determinó que fue disparado con esa arma. Por lo tanto, al probarse que su muerte fue producto de su actuar imprudente e irresponsable al manejar el arma como un juego, se acreditó la configuración del eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. 4.
El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación8 y como sustento manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que debido a que al examen de absorción atómica arrojó como resultado presencia de pólvora en el subteniente Junior Camilo Ladino Estévez, se podía presumir que éste procedió a quitarle su arma al occiso, la cual tenía un desperfecto en su funcionamiento conocido por todos, lo que generó el disparo mortal sin su culpa.
En ese sentido, destacó que ello no era demostrativo de responsabilidad penal o disciplinaria del compañero, sino de la demandada, la cual tenía la obligación de velar porque los elementos que entregaba a sus servidores se encontraban en buenas condiciones y más tratándose de armas de fuego. Por tanto, al haberse acreditado que la causa del fallecimiento del subteniente Masmela Santamaría fue el mal funcionamiento del arma y no su culpa, la demandada debía responder por todos los perjuicios causados a los demandantes con su muerte. 8 Fls 464 – 470 c ppal 7 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa 5.
El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 27 de junio de 20169 y admitido el 22 de septiembre siguiente10. Posteriormente, el 3 de noviembre11, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. El Ministerio Público solicitó modificar la decisión de primera instancia y declarar la culpa compartida por el fallecimiento del subteniente Masmela Santamaría. Al respecto, destacó que, si bien se probó que su actuar negligente, imprudente e irresponsable le causó la muerte, también se acreditó que no era la primera vez que el occiso jugaba con armas no solo atentando contra su humanidad sino contra la de sus compañeros.
En ese sentido, destacó que no se hizo seguimiento ni se ejercieron actos de disciplina al subteniente fallecido, situación que, de haberse adelantado de manera responsable, el desenlace hubiera sido diferente. Por tanto, a la entidad demandada le corresponde responder por la omisión en vigilar y disciplinar las conductas peligrosas que atentaban contra la vida humana.
Así las cosas, la delegada consideró necesario condenar por un 50%, en consideración a la concurrencia de culpas tanto del occiso como del Ejército Nacional. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.
La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 20 del C.P.C., toda vez que para la 9 Fl 472 c ppal 10 Fl 476 c ppal 11 Fl 479 c ppal 8 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa fecha de presentación de la demanda -13 de enero de 2004- la cuantía se establecía por el valor de la pretensión mayor.12 Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2004 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $179’000.00013 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $534.396.000, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.- El ejercicio oportuno de la acción. Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la muerte del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría, ocurrida el 5 de marzo de 2002, de conformidad con lo indicado en el registro civil de defunción14. Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 6 de marzo de 2004 y, como quiera que la demanda se presentó el 13 de enero de 2004 no hay duda de que la misma se formuló en tiempo. 3.
La legitimación en la causa La presente demanda de reparación directa fue interpuesta por los señores Luz Mary Santamaría de Masmela, en nombre propio y en representación de María Alejandra Masmela Santamaría; Jorge Eduardo Masmela Hernández, Jorge Andres Masmela Santamaría, Oscar Eduardo Masmela Santamaría y Rosa Inés Santamaría Zarabanda. 12 Artículo 2 0 del CGP.
Determinación de la cuantía. “La cuantía se determinará así: // 1. Por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios que se causen con posterioridad a su presentación”. 13 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2004, es decir, $358.000 14 Fl 37 c 1 9 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa En el expediente obran los registros civiles de nacimiento en los que figuran como padres, hermanos y tía del señor Julián Ricardo Masmela15.
Conforme a lo anterior, se concluye que estos demandantes tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría y, por tanto, cuentan con legitimación en la causa por activa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de acciones y omisiones atribuidas a la Nación- Ejército Nacional, a la que se acusa de ser la causante de los perjuicios que reclama la parte actora; por tanto, la citada entidad tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre esta podrían recaer las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de las súplicas indemnizatorias impetradas, por lo que cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto. 4.
Cuestión previa. Validez de los medios de prueba Los elementos de convicción recopilados en los procesos penal y disciplinario adelantados con ocasión de la muerte del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría serán apreciados en su integridad, toda vez que su traslado fue solicitado por ambas partes, además, tuvieron la oportunidad de impugnar y cuestionar tales pruebas, sin que se formulara reparo alguno. En el proceso penal obra la diligencia de indagatoria rendida por el subteniente Junior Camilo Ladino Estévez implicado en el homicidio del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría, la cual será susceptible de ser valorada por la Sala, en conjunto con la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, todo en aras de buscar la justicia material16. 15 Fls 11 – 15 y17-18 c 1 16 En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria y/o versión libre, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, les ha dado valor probatorio, con el objetivo de alcanzar la verdad material.
Así lo ha aplicado esta Corporación: “Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125- 00, postura reiterada en sentencias de 13 y 27 de abril de 2016, exp.
Nos. 38.079 y 40.507. M.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 10 de septiembre de 2021, exp. No. 57409). 10 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa 5.
Objeto del recurso de apelación El recurso de apelación formulado por la parte actora se encaminó a cuestionar la decisión del a quo, porque no tuvo en cuenta que el daño se debió a una negligencia de la demandada al haber permitido el uso de un arma de dotación oficial en mal funcionamiento, lo cual generó el fallecimiento del subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría. 6.
Hechos probados A partir del material probatorio allegado al proceso, esta Subsección encuentra probados los hechos que se enuncian a continuación: El señor Julián Ricardo Masmela Santamaría falleció el 5 de marzo de 2002, en el municipio de Cimitarra, Santander, como consecuencia de una herida causada con arma de fuego, según consta en el registro civil de defunción17, el formato y acta de levantamiento de cadáver18 y en el protocolo de necropsia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal al cadáver de la referida persona19.
En el protocolo de necropsia suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal se consignó la siguiente información: El occiso Julián Ricardo Masmela Santamaria murió según formato de levantamiento del cadáver “en la entrada dentro de la habitación número 8 (ocho) del casino de oficiales del Batallón Rafael Reyes Prieto, cuya orientación encontrada fue con cabeza al sur, pies al noreste, pierna izquierda semiflexionada, derecha en extensión y extremidades superiores en extensión, en posición natural decúbito dorsal sobre el piso.
Las prendas de vestir era pantalón camuflado de color verde y café, interiores verdes, medias verdes, cinturón verde y botas negras. El cadáver presentaba herida abierta en forma circular a nivel de región pectoral izquierda. Se encontraron una pistola calibre 9 mm con número E098862 marca Prieto Bereta con trece (13) cartuchos y una en la recamara, as mismo una vainilla y una ojiva incrustada en una tabla de madera, un guante quirúrgico al lado de cadáver, un llavero de color rojo con una llave, una cartera de cuero de color marrón en el bolsillo trasero derecho del pantalón con documentos (cédula y tarjeta debido del banco Ganadero, sin dinero) y cadena de color plateado de identificación militar.
Se tomaron pruebas de absorción atómica al occiso (sin número) y a Ladino Estebes Junior. EXAMEN EXTERNO DEL CUERPO Cadáver de sexo masculino adulto dispuesto en la morgue de la Unidad Local, con rigor mortis, livor mortis, flacidez general con livideces posteriores, palidez 17 Fl 37 c 1 18 Fl 8 – 10 c 1 19 Fl 6-7 c 1 11 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa mucocutanea generalizada, con una edad aparente acorde a la real, con un orific io por proyectil de arma de fuego a nivel precordial.
No traía prendas de vestir. Cabeza y cuero cabelludo: Cabello corto de color castaño sin lesiones Nariz y oídos: sin lesiones Dorso recto base alta sin lesiones Ojos: Castaño claro, sin lesiones Cuello: sin lesiones Tórax: Herida por arma de fuego a nivel del cuarto (4) espacio intercostal izquierdo con línea medio clavícular. Herida por arma de fuego a nivel del cuarto (4) espacio intercostal con línea escapular medial izquierda.
Ver descripción anexa HPAF. Abdomen: sin lesiones Genitales externos: de sexo masculino normo configurados. Ano y región perineal: sin lesiones. Glúteos: sin lesiones. Extremidades: Lesión tipo arañazo sin excoriación en rodilla izquierda. A nivel de cara anterior de antebrazo izquierdo Cicatriz antigua de color claro de +/- 5 centímetros de diámetro.
EXAMEN INTERNO. ( ) SISTEMA CARDIOVASCULAR Corazón: Herida transfixiante de ventrículo izquierdo. Ver descripción HPAF. Aorta: Sin hallazgos de trauma o patología. Arteria coronarias: Destrucción de arterias coronarias del ventrículo izquierdo. Grandes vasos: herida transfixiante de vena pulmonar izquierda, ( ) SISTEMA RESPIRATORIO Laringe, tráquea y bronquios: Sin lesiones de trauma o patología. Pulmones: Hemotórax masivo izquierdo pulmonar +/- 4Lts Herida penetrante de lóbulo superior izquierdo, lesión transfixiante de vena pulmonar izquierda.
Pulmón derecho sin lesiones ni patologías importantes (ver descripción anexa HPAF) ( ) SISTEMA OSTEOMIOARTICULAR Fracturas propias de la herida por arma de fuego (ver descripción anexa) DESCRIPCION DE HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO, ANEXO Se determinó: lesiones causadas por un (1) proyectil de arma de fuego. Proyectil No. 1 1.1.
A nivel de cuarto (4) espacio intercostal con línea media clavicular izquierda se observa orificio de +/- 2 cms de diámetro con marcada bandeleta de contusión y quemadura periférica 1.2. A nivel de cuarto espacio intercostal izquierdo con línea media escapular izquierda se observa orificio de salida de +/-3 centímetros de diámetro. 1.3.
Causa herida transfixiante de ventrículo izquierdo, destrucción de arterias coronarias del ventrículo izquierdo, herida transfixiante de vena pulmonar izquierda, herida penetrante de lóbulo superior del pulmón derecho y fractura de hueso escapular izquierdo. Estas heridas causaron hemotórax masivo. 1.4. Trayectoria Anteroposterior infero superior CONCLUSIÓN Cadáver de hombre de 21 años cuya muerte se produjo por herida transfixiante 12 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa de ventrículo izquierdo y vena pulmonar izquierda con hemotórax masivo.
Muerte por Shock hipovolémico por herida por arma de fuego disparada a quemarropa. En la necropsia no se recuperaron proyectiles. Tiempo aproximado de muerte 8 horas. En condiciones normales de supervivencia esta se calcula en 45 años más. Igualmente, en el Formato Nacional de Acta de Levantamiento de Cadáver, se describió: “presenta herida abierta de forma circular en la región pectoral izquierda, orificio indeterminado región escapular izquierda”.
En relación con las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría, obra el acta de levantamiento No. 001 del 5 de marzo de 2002 en la que el jefe de Unidad del C.T.I entrevistó al testigo de los hechos, el subteniente Junior Camilo Ladino Estévez. El contenido de este informe es el siguiente: Diligencias realizadas.
Dando cumplimiento a la orden de trabajo procedente de nuestra jefatura, procedí a desplazarme, junto con la Unidad Móvil de Criminalística al municipio de Cimitarra (SDER), concretamente al Batallón de Infantería No. 41 Gral Rafael Reyes Prieto, donde fuimos atendidos por el capitán William Suarez Correa quien nos condujo hasta el sitio de los hechos, casino de oficiales habitación No.08, donde encontramos tirado en el suelo el cuerpo sin vida del subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría el cual presentaba herida por arma de fuego a la altura del pecho izquierdo, debajo del corazón, y junto a éste una pistola calibre 9.0 m.m. marca Pietro Beretta, número externo E09886Z.
De los datos recopilados en su hoja de vida y su cédula de ciudadanía se obtuvo la identificación del occiso así: Nombres: Julián Ricardo Apellidos: Masmela Santamaría Doc de identidad: C.C. No. 14.010.790 de Chaparral (Tolima) Fecha de nacimiento 12/enero/1981 en Chaparral (Tolima) Edad: 21 años Nombre de padres: Jorge Eduardo Masmela Luz Mery Santamaría Estado civil: soltero Dirección padres: manzana F casa 6 del Barrio El Edén – Chaparral (Tolima) Teléfono: 098-2463989 Me entrevisté con el testigo de los hechos, subteniente Junior Camilo Ladino Estévez (…) manifestando que llegó de la sección de peluquería, entró al cuarto a bañarse y cambiarse, posteriormente entró el occiso Julián, se sentaron en las camas quedando frente a frente, éste le preguntó la hora y aquél le respondió que eran las 11:35 de la mañana, el occiso le dijo que iba a descansar y cogió la pistola que tenía aquel cuando prestó turno como Oficial de Servicio, le apuntó a los pies en “tomadera de pelo” y se puso a jugar con la misma y su respectiva cartuchera la cual va adherida a la misma mediante un cordón. Junior Camilo entró nuevamente al baño a aplicarse gel para el cabello cuando sintió el disparo, fue a mirar y encontró a su compañero tirado en el suelo quien le pedía ayuda, de inmediato salió apresuradamente en busca de auxilio, al llegar encontraron la puerta asegurada la que quizás trancó involuntariamente en su afán de búsqueda de auxilio, ordenó a un cabo que la 13 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa patearan y una vez abierta encontraron el cuerpo de su compañero que yacía sin vida en el piso.
Agrega el entrevistado haber sido negligente en la entrega de la pistola asignada para prestar el turno de Oficial de Servicio, el que ejecutó el día viernes 01 de marzo del año en curso, arma que debía entregar el sábado siguiente al comandante de la Compañía ASPC y por último señala que el occiso se encontraba bien anímicamente y no lo observó ingiriendo licor (…).
En el proceso se acreditó que para el día 5 de marzo de 2003, tanto el subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría y Junior Camilo Ladino Estévez se encontraban en servicio activo como orgánicos de la compañía de “Instrucción y Reemplazos” del Batallón de Infantería No. 41 General Rafael Reyes Prieto, conforme a las certificaciones realizadas el 20 de mayo de 2003, por el jefe de Personal del Batallón20.
La Fiscalía 21 Penal Militar adelantó el proceso No. 516 en contra del subteniente Junior Camilo Ladino Estévez por la muerte del subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría21. En dicho proceso, 6 de marzo de 200222, la Fiscalía Segunda Local de Cimitarra, Santander, profirió resolución de apertura de instrucción en contra del señor Junior Ladino Estévez por el delito de homicidio.
En diligencia de indagatoria23, el subteniente del Ejército Nacional Junior Ladino Estévez manifestó que el día 5 de marzo de 2002 a las 11:15 a.m. salió de la peluquería a la habitación No. 8 en el casino en la que dormía en compañía de Julián Ricardo Masmela Santamaría y el subteniente “Calvo”, para bañarse. Cuando se estaba vistiendo ingresó el primero y se pusieron a hablar; él le manifestó que iba a retornar la pistola Prieto Barrera 9 m.m. que tenía al comandante de la compañía, la cual sacó del closet con dos cartucheras y dos proveedores más y la puso en la cama de su amigo: Cogí la pistola, la saque de la chapuza, la miré y estaba con un proveedor puesto y estaba asegurada, luego volví y la dejé en la cama de Masmela, luego él se acercó ahí, cogió la pistola y empezó a hacer manejos con ella, el acostumbraba a jugar con uno, incluso la martilló varias veces, y la disparaba pero como estaba asegurada no disparaba, el me apuntaba hacia las piernas, pero jugando, en una de esas me escondí en el baño, luego salí y el siguió jugando con la pistola y se recostó en la cama, cuando lo vi él tenía los pies 20 Fls 162 y 163 c 1 21 Fls 82- 368 c 1 22 Fl 87 c 1 23 El día 10 de septiembre de 2010 se rindió diligencia de ampliación de la indagatoria realizada al señor Junior Camilo Ladino Estévez. 14 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa hacia el closet y la cabeza hacia el lado del baño, tenía la pistola y seguía jugando con ella, y como yo utilizo gel, me fui al baño y tenía poquito y estaba buscando la coquita del gel en la canasta de la basura en el baño y, cuando yo me agaché escuché que sonó el disparo y salí lo mas rápido del daño (sic) y miré y él se estaba levantando de la cama y yo corrí a auxiliarlo y el alcanzó a colocarme la mano izquierda al caer, y luego ya estaba tirado en el piso, y vi que tenía un huequito en el pecho, y yo me angustié mucho y no sabía que hacer le cogí la mano izquierda y la cara y el no podía como respirar y le salían burbujas del pecho pero no sabía si colocarle algo en ese hueco, luego después de tenerlo ahí cogí la pistola que estaba en la pata de la cama y vi que estaba desasegurada y la tiré al piso, luego salí corriendo al lado de la ventana todo lo que dio (sic), aclaro que cuando yo lo tenía cogido de la mano y la cabeza, él no podía ya hablar y alcancé a escuchar que dijo “ayúdeme”.
En consecuencia, manifestó que se asomó a la ventana para gritar y solicitar auxilio, pero no había nadie cerca, motivo por el cual corrió a la puerta, salió y cerró. Fue en búsqueda del capitán González, jefe de la compañía y, en el camino se encontró con dos cabos del pelotón quienes salieron a la enfermería. Una vez se encontró con el capitán le contó lo sucedido, entonces fueron corriendo a la entrada de la habitación en la cual se encontraban compañeros intentando abrir la puerta.
Al momento de abrirla, se percataron de que el soldado Masmela Santamaría había fallecido. El soldado Ladino Estévez fue a hablar con la psicóloga, con el mayor y el coronel quien le manifestó que los funcionarios del C.T.I. se iban a comunicar con él. Una vez les relató lo sucedido, le tomaron las huellas con un papel “contact” en los dedos de la mano. Se le preguntó por la presencia de un guante en el lugar donde ocurrieron los hechos a lo cual manifestó que podía ser del doctor del batallón quien acudió al cuarto y había examinado al occiso.
A su vez, manifestó que el cuerpo había quedado a 20/30 centímetros del arma. Igualmente, se indagó si tenía alguna enemistad o disputa con el soldado Masmela Santamaría, a lo que contestó que era un amigo, que lo conocía hacía cuatro años en la escuela, y que estaban recién llegados e iban a bajar al pueblo el miércoles para conocer amigas.
Asimismo, que el occiso no le había manifestado tener problemas económicos o sentimentales, ni sabía que aquel pudiera tener intenciones suicidas. 15 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa Sobre la práctica de jugar con las armas del soldado Masmela Santamaría, destacó que el no se había dado cuenta de que en la escuela realizara esto, pero que en el batallón “como ya nos daban la pistola y siempre que estaba en la pieza la sacaba, no vi, pero me contaron que él se iba a embalar porque en una ocasión le había puesto la pistola en la cabeza a un soldado, pero eso lo oí (…) Calvo se pudo dar cuenta que hacía eso, y todos los cabos de la compañía de Instrucción”.
Respecto a las armas que se encontraban en la habitación, indicó que solo estaba esa que tenía a su cargo. Igualmente, destacó “yo no la revisé, miré si estaba desasegurada y ya lo estaba”; y que el arma al momento de su entrega debía tener quince cartuchos, y al ser interrogado sobre los motivos por los cuales había ocurrido el hecho, manifestó: Para ser sincero, días antes y (sic) le iba a hacer aseo, y Calvo me dijo que a esa pistola le hacía falta un resorte, yo no soy armero, para saber qué resorte le hacía falta, pero me di cuenta que el disparador cuando se dispara no vuelve a su posición normal, esa falla en el mecanismo de la pistola pudo haber sido, además me habían dicho que no disparaba.
Cuando se le indagó si había disparado la pistola en alguna oportunidad, narró que nunca con munición, que el “la martillaba sin proveedor” y que ahí se dio cuenta de que le hacía falta el resorte, pero que ese desperfecto no perjudicaba la acción percutora y, por el contrario, podía darse el disparo de forma más fácil. Señaló que probablemente había quedado impregnado con la presencia de pólvora en sus dedos en la mano derecha, debido a que en esos días había efectuado polígono. El 24 de abril de 200224, la Fiscalía Segunda Seccional de Vélez, Santander revocó la apertura de instrucción proferida por el Fiscal de Cimitarra y profirió resolución de apertura de instrucción en contra de Junior Ladino, como responsable del delito de homicidio.
En la decisión se vinculó nuevamente a diligencia de indagatoria al señor Junior Camilo Ladino Estévez así como también se ordenó la recepción de las declaraciones del médico y otros miembros del Batallón Rafael Reyes de Cimitarra. 24 Fl 113 c 1 16 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa En el proceso penal obra el análisis de residuos de disparo por absorción atómica realizado por el Grupo de Criminalística del DAS el 7 de mayo de 200225 a las muestras tomadas a los dedos índice y pulgar de Junior Camilo Ladino Estévez, en el cual se concluyó que sí era indicativo de residuos de disparo para las dos muestras de estudio.
En el aparte de información general sobre la interpretación del dictamen pericial se consignó lo siguiente: Cuando el dictamen pericial el perito concluye (…) que los resultados obtenidos si son indicativos de residuos de disparo lo que quiere manifestar es que efectivamente en la muestra motivo de estudio se encontraron los elementos químicos de tipo metálico característicos de los residuos de disparo, pero en ningún momento está afirmando que la persona muestreada ha disparado un arma de fuego.
Lo anterior debido a que no es posible determinar con absoluta certeza cuál ha sido la fuente real de los elementos químicos encontrados. (…) el dictamen pericial sobre residuos de disparo como medio de prueba es orientativo y no definitivo, ya que no se puede determinar con absoluta certeza si una persona realmente disparó o no un arma de fuego, por tanto no debe tomarse como única y plena prueba y por eso se recomienda al funcionario judicial se aplique lo consagrado en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, el cual consagra: apreciación de las pruebas: las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. En el peritaje realizado el 21 de mayo de 2002 al guante de látex para cirugía encontrado al lado del occiso26, se determinó que no se encontraron partículas únicas ni indicativas de residuos de disparo, pero se aclaró que cuando no se encontraban partículas únicas o indicativas de residuos de disparos, no se podía afirmar que la persona muestreada no hubiera disparado porque pudo ocurrir que se lavó las manos o utilizó otro mecanismo para deshacerse de los residuos.
Finalmente, se reiteró sobre el carácter orientativo y no definitivo de dicho medio probatorio. Igualmente, en el proceso penal se rindió dictamen pericial el 28 de junio de 200227, consistente en estudio balístico a la pistola Pietro Beretta con identificación No. E09886Z, en vista izquierda del cajón de mecanismos y ASSY93466442-65490, en vista derecha de la corredera. 25 Fls 115 – 116 c 1 26 Fl 122 – 123 c 1 27 Fls 135 – 140 c 1 17 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa En la experticia se determinó que previa revisión del arma, se procedió a cargarla, para efectuar pruebas de disparos en el recuperador de proyectiles, lo cual permitió comprobar su buen funcionamiento, y que el proyectil y la vainilla incriminada fueron disparado y percutida, respectivamente, por la pistola marca Pietro Beretta remitida a estudio.
Tal dictamen fue objeto de ampliación, el cual se rindió el 11 de diciembre de 200328 por el Laboratorio de Investigación Científica – Balística y Explosivos del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación. En la ampliación se aclaró que no se encontró el resorte del disparador; se practicaron nuevas pruebas y se concluyó que la carencia de dicho resorte, no impide que se pueda efectuar el primer disparo una vez se haya cargado y desasegurado y continuar con los siguientes disparos, al ejercerse cierta acción manual sobre el disparador, es decir, llevarlo manualmente hacia adelante e ir accionando necesariamente con el dedo el disparador “y no ejecutarse disparo o disparos accidentales”.
La Fiscalía Segunda Seccional de Vélez, a través de proveído del 13 de marzo de 2003 remitió las investigaciones al Juzgado 43 Penal Militar para que continuara con la misma, debido a que los hechos eran de conocimiento de la justicia castrense, conforme a lo dispuesto en el artículo 195 del Código Penal Militar29. En el proceso también rindió declaración30 el subteniente Diego Edicson Calvo Cuevas31 quien narró que se le informó de un accidente en su habitación el día 5 de marzo de 2002 y, cuando arribó al lugar, estaba el médico del batallón. Igualmente, que su compañero Ladino le narró la forma cómo habían ocurrido los hechos y que la pistola tenía un desperfecto porque le hacía falta un resorte en el disparador por lo que tocaba llevarlo hacia adelante “y el daño era que quedaba pegada y no giraba el disparador”.
También afirmó que a Masmela Santamaría le gustaba jugar con las pistolas y que le había advertido que no lo hiciera; incluso, en una ocasión le puso la pistola a un soldado en la boca, y que dicha situación le generó angustia porque según le manifestó el occiso: “la embarré como que me van a joder”. 28 Fls 251 – 252 c 1 29 Fl 145 c 1 30 Igualmente hay declaraciones incompletas de Carlos Andrés Lugo Reina y Fredy Barrera Barrera a folios 228 – 230 c 1 31 Fls 225 – 227 c 1 18 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa A dicho proceso penal se allegó la investigación preliminar disciplinaria adelantada por la oficina de instrucción del batallón Rafael Reyes Prieto, por el fallecimiento del subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría, la cual terminó con el archivo definitivo de las diligencias, por considerar que no había prueba que permitiera acreditar que el investigado Junior Camilo Ladino Estévez hubiera participado en la comisión del ilícito ni de otra conducta disciplinable, por lo que, en virtud del principio in dubio pro reo, al no existir claridad, se debía resolver a favor del disciplinado.
En la investigación disciplinaria adelantada por el fallecimiento del subteniente Masmela Santamaría, rindió declaración el soldado Carlos Andrés Lugo Reina32 quien manifestó que Ladino Estévez y Masmela Santamaria eran muy unidos y que el occiso era muy alegre, “muy sencillo” y era a quien más le tenían confianza los suboficiales de la compañía. En su declaración, el soldado Hernando Angarita Angarita33 manifestó que el día de los hechos, el subteniente Ladino le solicitó ayuda y le manifestó que Masmela se había pegado un tiro.
A su vez aseguró que el occiso tenía buena relación con el subteniente Ladino a quienes se les veía compartir, estaban pendientes el uno del otro y eran muy amigos por lo que el fallecimiento de Masmela le causó una grave tristeza. El subteniente Diego Edicson Calvo Cuevas34 coincidió sobre el carácter del subteniente Masmela Santamaría a quien describió como alegre y motivaba a los demás a estar dispuestos al servicio y con quien sostenía una relación de amistad y compañerismo; que no había enemistad alguna entre el fallecido y el subteniente Junior Camilo y que, por el contrario, se estimaban mucho, tanto así que compartían dormitorio.
También aseguró que el occiso acostumbraba a jugar con las armas y que le llamaba la atención, incluso, “en uno de estos acostumbrados juegos de él, una vez lo recriminé y le recalqué que con las armas no se juega, y el siempre mis consejos los tomaba bien nunca reprochaba y todo continuaba normal”. En la declaración del subteniente Junior Camilo Ladino Estévez, el 12 de marzo de 200235 reiteró lo que había manifestado en la diligencia de declaratoria sobre la forma como ocurrieron los hechos.
Aseguró que él tenía la pistola porque el viernes 32 Fls 187 – 188 c 1 33 Fls 191 – 192 c 1 34 Fls 189 – 190 c 1 35 Fl s 183 - 184 c 1 19 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa 1° de marzo se encontraba de oficial de servicio hasta el sábado que fue relevado y la iba a reintegrar el día del accidente.
Asimismo, que no tenía la pistola cargada, sino que la portaba solo con el proveedor puesto. Reiteró que él era responsable del manejo de las armas, pero que su compañero, Masmela Santamaría, tenía la costumbre de hacer juegos con éstas, lo cual podía ser confirmado por el subteniente Calvo. El comandante de la unidad rindió el informativo administrativo por muerte el 12 de marzo de 200236 en el que se consignó lo siguiente: De acuerdo a versiones del señor ST.
Ladino Estévez Junior Camilo siendo las 11:20 horas aproximadamente del día 5 de marzo del 2002 se encontraba en la habitación No. 8 del casino de oficiales, para bañarse y cambiarse, cuando terminó de alistarse, llegó el ST. Masmela Santamaría Julián Ricardo que entró y hablaron por unos minutos, le preguntó la hora y manifestó que iba a descansar hasta las 12:00 para luego pasar al almuerzo, el ST Ladino Estévez Junior Camilo le dijo que iba a entregar la pistola calibre 9 mm No. E09886Z Marca Prieto Berreta junto con las cartucheras y dos proveedores, este material lo dejó sobre la cama del ST.
Masmela Santamaría Julian quien la tomó y empezó a manipularla a realizar ciertos movimientos en algunas ocasiones apuntándole al ST Ladino luego el ST Masmela se recostó en la cama y siguió jugando colocándose el arma sobre el pecho el ST. Ladino entró al baño a aplicarse un gel cuando escuchó un disparo y salió y encontró al ST Masmela parándose de la cama de espalda a él y luego cayó al piso trató de ayudarlo pidió auxilio pero nadie acudió, salió y se dirigió hasta el régimen interno de la compañía de instrucción para informar al señor CT González Caballero César Augusto quien se dirigió de inmediato hasta la habitación al abrir la puerta se encontró el cuerpo del ST.
Masmela Santamaría Julián tendido en el piso, el médico de la unidad verificó los signos vitales pero ya había fallecido, se solicitó a la autoridad competente para que adelante el levantamiento de cadáver. En el proceso penal, el Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar profirió la decisión del 22 de octubre de 200437, mediante la cual se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra del subteniente Junior Camilo Ladino Estévez por los hechos ocurridos el 5 de marzo de 2002, en los cuales perdió la vida el subteniente Julián Ricardo Masmela Santamaría. Para arribar a dicha conclusión, el juzgado 43 de Instrucción Militar Penal destacó que la muerte del subteniente Masmela Santamaría ocurrió por su propia acción, consecuencia de maniobrar y manipular el arma sin cuidado y sin sopesar las consecuencias de lo que podía ocurrir con dicho comportamiento. 36 Fl 193 c 1 37 Fls 275 – 279 c 1 20 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa Con posterioridad, el 1° de febrero de 200638, el Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar profirió cesación del procedimiento seguido contra el subteniente Junior Camilo Ladino Estévez, como presunto autor del hecho punible de homicidio, con fundamento en las siguientes consideraciones: La sindicación del hecho no tiene respaldo probatorio pleno para imputarle responsabilidad, más bien el acontecer y el desarrollo de los hechos nos indican que se trató de un accidente por la misma culpa e imprevisión y cuidado que debió observar el teniente Masmela Santamaría, cuando manipuló un elemento tan peligroso sin las mínimas precauciones, luego se puede enmarcar que su comportamiento para la ley penal es atípico, ya que todo tiende a señalar que él mismo fue el que se propinó el disparo que le causó la muerte”.
La Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, que en el grado jurisdiccional de consulta conoció de la decisión de cesación de procedimiento, en proveído del 26 de agosto de 200639, la revocó, con fundamento en que el juez de instrucción ya había perdido la competencia para conocer del asunto cuando envió el expediente a la Fiscal para que procediera a la calificación del mérito del sumario.
En consecuencia, la Fiscalía Veintiuno Penal Militar, en decisión del 21 de marzo de 201740, decretó el cierre de la investigación en contra del subteniente Junior Camilo Ladino Estévez. 7. Resolución del caso concreto Establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de la cuestión planteada por la parte demandante en su recurso de alzada, respecto al hecho de que el arma de dotación oficial con la cual se causó la muerte el subteniente Masmela Santamaría tenía un desperfecto en su funcionamiento, lo cual permitió la ocurrencia del accidente.
Asimismo, se debe hacer énfasis en que el nexo instrumental tampoco resulta suficiente para probar la responsabilidad estatal, pues para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, 38 Fls 304 – 309 c 1 39 Fls 327 331 c 1 40 FL 342 c 1 21 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.
Sobre el particular, se tiene dicho41: Como se observa, para que surja responsabilidad a cargo de las entidades, no es suficiente con evidenciar que cierto daño ha sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio, labor en la cual habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal actuó prevalido de su función administrativa, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, o si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde éste se prestaba.
Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó –u omitió actuar– impulsado por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño42. Contrario a lo afirmado por la parte actora, el hecho de que el arma con la cual se cometió la conducta delictiva fuera de dotación oficial no genera nexo con el servicio de forma automática43, sino que es necesario verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño para determinar si tuvo o no nexo con el servicio, el cual no se configura por el solo hecho de que el objeto con el que se produzca el daño sea de propiedad estatal o esté destinado al servicio.
Para el presente asunto, se tiene que la actuación de la víctima fue imprevisible e irresistible para la entidad y, por lo tanto, ajena al servicio, lo cual conlleva a verificar que tal conducta no le resulta imputable a la demandada tal y como se procederá a desarrollar. En el caso sub examine, la muerte del señor Julián Ricardo Masmela Santamaría no tuvo como causa eficiente o adecuada la actividad de la administración, sino la conducta desplegada por el mismo fallecido, la cual desarrolló desligada de toda expresión del servicio, sin que el solo hecho de que el daño se hubiera causado con un arma de dotación oficial genere de manera automática responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, rad. 23412, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 42 En los términos expuestos en la sentencia del 14 de junio de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 13303, actor: Manuel José Bohórquez Viana y otros: “…Para establecer cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública…”. 43 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, Rad. 34.348. 22 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa En el presente caso se encuentra demostrado que el subteniente del Ejército Nacional Masmela Santamaría actuó de forma imprudente, toda vez que se encontraba jugando con un arma en la habitación, apuntándole a su compañero, en un acto que no tenía un vínculo directo con el servicio asignado.
Bajo ese entendido, lo que concluye la Sala de la valoración de los medios probatorios, es que la víctima manipuló el arma sin ningún tipo de precaución, al jugar con dicho elemento, evidenciando no solo un actuar descuidado sino peligroso tanto para él como para sus compañeros. La Sala también debe destacar que el daño reclamado no se produjo con ocasión de la prestación del servicio; por el contrario, ocurrió como consecuencia de un actuar irracional y descuidado por parte del occiso, quien manipuló el arma sin tener en cuenta los riesgos de hacerlo sin tomar las medidas de precaución. Según lo señalado por la parte actora, el suceso ocurrió porque el arma de dotación presentaba un imperfecto, lo cual generó que se disparara.
Sin embargo, según se probó en el proceso a partir del dictamen suscrito por el C.T.I. y su ampliación, la pistola calibre 9 mm marca Pietro Baretta tenía un correcto funcionamiento, porque, aun cuando se determinó la ausencia del resorte del disparador, ello no impedía que se podía realizar el primer disparo “una vez se haya cargado y desasegurado”.
Esto quiere decir, que efectivamente el subteniente Masmela Santamaría realizó tal cargue de la pistola y la desaseguró cuando se encontraba jugando con la misma en la habitación en compañía del subteniente Ladino Estévez, lo cual evidenció un actuar indebido del occiso, quien no tenía motivo ni justificación de estar manipulando el arma en dichas circunstancias lo cual, desafortunadamente, causó el accidente en el que perdió la vida.
Al respecto, debe anotarse que, aunque la muerte del señor Masmela Santamaría se produjo con un arma de dotación oficial, y en el lugar donde el subteniente de desarrollaba sus funciones, la actuación en la que se produjo fue ajena al servicio a cargo del uniformado; ciertamente, se encontraba departiendo con su compañero en su habitación, previo a presentarse a almorzar, cuando de forma jocosa consideró apuntarle a aquél y continuar manejando el arma de manera irresponsable. 23 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa En efecto, en el momento en el que se encontraba en su cama manipulando la pistola que estaba a cargo de su compañero Junior Camilo Ladino Estévez, disparó el arma de dotación oficial accidentalmente, conducta que no tuvo, se insiste, ningún nexo o vínculo próximo y directo con el servicio que prestaba el subteniente del Ejército Nacional Masmela Santamaría. El uniformado de manera irregular e irresponsable manipuló el arma de dotación oficial, tipo pistola, con la que se causó la herida que le cegó la vida, cuando se encontraba desarrollando una actividad diferente al servicio, esto es, manipulando sin los cuidados y previsiones que el uso de un arma de fuego exige, hecho que si bien se produjo durante el servicio, no se realizó con ocasión, ni causa del mismo, se trató solo de una actuación personal del agente con el propósito de jugar con su arma, actividad la cual no tiene la capacidad de vincular a la administración. Ahora bien, es importante señalar por la Sala que si bien conforme al examen de absorción atómica practicado por el C.T.I. dio resultado positivo de residuos de pólvora para el subteniente Ladino Estévez y fue este el único acompañante del occiso al momento de su fallecimiento, por lo que su versión resulta interesada, no obstante, esos hechos no son suficientes para concluir que se trató de un homicidio culposo.
Así pues, el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, porque respecto de ella está probada una causa extraña, denominada culpa exclusiva de la víctima. En efecto, sobre las características que debe reunir el hecho de la víctima para que exima de responsabilidad ha precisado esta Corporación: En primer lugar, la irresistibilidad alude a la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados”.
La irresistibilidad no supone que la mera dificultad se erija en imposibilidad total, no obstante, “ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano”. Así, en cada caso el Juez deberá interpretar “La imposibilidad de ejecución 24 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa (…) de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”.
Por su parte, la imprevisibilidad de la causa extraña alude a la condición de imprevista de la misma, con lo cual será requisito indispensable que se trate de “de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”. En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”.
En tercer lugar, la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.44 Así las cosas, la Sala concluye que el incidente en el que perdió la vida el señor Masmela Santamaría, conforme los elementos probatorios dan cuenta que el fatídico suceso, resultaba imprevisible, irresistible y externo a la demandada lo cual resulta suficiente para eximirla de responsabilidad.
Las razones expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 8. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 44 C.E - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A -., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación número: 13001-23-31-000-2005-02042- 01(45978) - Actor: LELIS MERCEDES SALAS CORREA Y OTROS - Demandado: CARTAGENA DE INDIAS DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL Y OTRO 25 Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00279-01 (57714) Actor: Jorge Andrés Masmela Santamaría Y Otros Demandado: Nación-Ministerio De Defensa- Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción De Reparación Directa F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, por la Subsección de Descongestión -Sala Residual del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidadr.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF