CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 27570 del 17 de agosto de 2012, que reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno con fundamento en el Decreto 2701 de 1988 (artículo 44), por haber trabajado más de 20 año en la Industria Militar, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la parte demandada reintegrar la totalidad de las sumas pagadas por concepto de reconocimiento de pensión de jubilación, desde el 1º de septiembre de 2009. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relató que, mediante Resolución 27570 de 17 de agosto de 2012, Colpensiones reconoció a favor de la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno una pensión de jubilación con fundamento en sus servicios prestados en la Industria Militar (Indumil) durante más de 20 años, según lo establecido en el Decreto 2701 de 1988 y la transición prevista en la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75% y efectividad retroactiva desde el 31 de agosto de 2009, fecha en la que cumplió 50 años de edad.
Que la demandada, presentó el 18 de octubre de 2012 recursos de reposición y apelación frente al anterior acto administrativo, con el objeto de que se reliquidara su prestación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Colpensiones, por medio de las Resoluciones GNR 272965 del 31 de julio y VPB 25337 del 26 de diciembre, ambas de 2014, negó lo peticionado en los referidos recursos y requirió a la pensionada para que autorizara de manera expresa la revocatoria de la Resolución 27570 del 17 de agosto de 2012, por encontrarse incursa en la causal establecida en el artículo 93 (numeral 1) de la Ley 1437 de 2011, relativa a la oposición del acto a la Constitución Política o la Ley, (pues se trasladó de régimen y no acreditó los 15 años de servicios exigidos para conservar los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993); sin embargo, la señora Sarmiento Moreno no otorgó el consentimiento para revocar directamente el acto administrativo que ahora es objeto de censura. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Ley 100 de 1993, el artículo 36.
Del Decreto 2701 de 1988, el artículo 44. Como concepto de violación adujo que la demandada no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988, puesto que se trasladó de régimen de pensiones y al 1º de abril de 1994 no tenía cumplidos 15 años de servicio, razón por la cual perdió los beneficios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para obtener el reconocimiento de tal prestación debe acreditar que satisface los requisitos del régimen general de pensiones. 2.
Contestación de la demanda La señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 16 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que en el material probatorio aportado al expediente se observa que Colpensiones para contabilizar los 15 años de servicios exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no consideró las semanas de cotización efectuadas a favor de la demandada por el Banco Colombo Americano, Morrison Knudsen Int. y Pfizer, por lo que solo tuvo en cuenta sus aportes durante su vinculación con Indumil desde el 1° de julio de 1983 “de ahí las 512,42 que erróneamente adujo en la demanda tenía como cotizadas … al 1 de abril de 1994”, sin embargo, al sumar el tiempo de servicio de la pensionada, se advierte que para la referida fecha acredita 5.287 días, los cuales corresponden a 755,23 semanas equivalentes a más de 15 años de servicio.
Manifestó que, la accionada cumple con el tiempo de servicio exigido en la ley para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, como quiera que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios, por ende, le asistía el derecho a la pensión que le fue reconocida con fundamento en lo establecido en el Decreto 2701 de 1988, por haber trabajado 20 años continuos en la industria militar.
Además, en lo atinente al traslado de regímenes por parte de la accionada, indicó que en la Resolución 27570 de 17 de agosto de 2012 la propia entidad analizó que en la situación de la accionada estaba verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 2010. 5. El recurso de apelación Parte demandante La apoderada de Colpensiones disiente de la decisión de primera instancia al insistir en que la demandada al 1° de abril de 1994 no acredita 15 años de servicios, razón por la que no conserva el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su pensión debe ser analizada bajo los requisitos establecidos en esta norma, modificada por la Ley 797 de 2003.
Además, señaló que no era procedente que se condenara en costas a Colpensiones, puesto que la demanda propende por un interés público. 6. Alegatos de conclusión. En auto del 3 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, se establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia. Para el efecto se deberá determinar si la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno conservó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 2701 de 1988, o por el contrario, al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, perdió tal prerrogativa por no satisfacer el requisito de 15 años de servicios para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la referida Ley. 2.1.
Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993 El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. El Sistema General de Pensiones, por su parte, reconoce la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para lo cual se dispuso la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores de los sectores público y privado en forma unificada.
Sin embargo, exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. El artículo 12 de la mencionada ley, estableció dos regímenes de pensiones a saber: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y; (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. En cuanto al primero, el artículo 31 ibídem lo define como “(…) aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas (…)”.
Y el artículo 32 literal b) de dicha norma, señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “(…) un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley (…)”.
Las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida obtendrán el derecho a la pensión de vejez, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Por otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como “(…) el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados (…)”.
En tal régimen, a diferencia del de prima media con prestación definida, el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, “(…) de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar (…)” lo que implica que sea variable. 2.1.2.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez, que les permitió preservar del régimen al cual estaban afiliados los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. La jurisprudencia ha sido consistente al señalar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó con el propósito de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el SGP, es decir, a 1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 si el trabajador era del nivel territorial, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.
En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994 para el nivel nacional o el 30 de junio de 1995 para el territorial) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición. No obstante, es importante señalar que, de acuerdo con los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993 una persona puede quedar excluida de la aplicación del régimen de transición, cuando se configura alguno de los siguientes supuestos: “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró la constitucionalidad condicionada de los anteriores incisos y se pronunció sobre la conservación de los beneficios del régimen de transición ante un eventual traslado de régimen pensional, bajo los siguientes argumentos: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.
(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.
En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media (…)” (Resaltado fuera de texto).
A su turno, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, “Por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”, relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicó: “(…) Artículo 3º.
Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…)”.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-130 de 2013, unificó sus criterios en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, señalando lo siguiente: “(…) 10.2. No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.
Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.
(…) Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.
Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.
Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. (…) 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición (…)”.
(Resaltado y subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia SU-130 de 13 de marzo de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “(…) la sentencia de la Corte Constitucional, aclaró y unificó la jurisprudencia, en el sentido de indicar que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Posición ésta más acorde con los pronunciamientos de constitucionalidad que sobre la materia la misma corporación había proferido.
Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que dicha posición ya había sido fijada con antelación por el Consejo de Estado, la Sala reitera los argumentos allí planteados, y que se relacionan con que las personas que al 1 de abril de 1994, - cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional -, tenían 15 años o más de servicio o cotizaciones, y hubieran seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002.” En el mismo sentido, en sentencia de 29 de julio de 2017, esta Sala se pronunció así: “(…) Al respecto, esta Sala en sentencia de 2 de agosto de 2012, después de hacer un análisis del artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, reglamentario del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), determinó que las personas que estuvieron en el régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron al de ahorro individual con solidaridad; pero volvieron a él pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando tengan 15 años o más de servicio cotizado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales, artículo 151), y lo cual constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en la letra e) del artículo 13 antes mencionado.
(…) Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, puesto que el accionante al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales, el 30 de junio de 1995, no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas; y, por ende, no puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…)”.
De acuerdo con la normativa que regula el tema y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es claro que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales), pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición y sus beneficios.
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, estableció una equiparación entre los referidos 15 años de servicios exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 750 semanas de cotización; postura que fue retomada en las sentencias T-654 de 2014, T-200 de 2015 y T-216 de 2017, en las cuales se explicó con claridad que 15 años de servicio se equiparan a 750 semanas de cotización. En efecto, en la sentencia T-216 de 2017 explica que: “38.
Frente a este último aspecto, resulta relevante destacar que en la citada Sentencia SU-130 de 2013, esta Corporación estableció una equivalencia entre tiempos de servicios y semanas de cotización para efectos de definir en qué casos procedía el traslado pensional manteniendo el beneficio del régimen de transición. En ese sentido, la Corte consideró que el requisito previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, referente a tener por lo menos 15 años de servicios, es equivalente al periodo de cotización correspondiente a 750 semanas. 39.
Tal equivalencia es concordante con la finalidad perseguida por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de considerar el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, como uno de los factores determinantes para ser beneficiario del régimen de transición. Ello, en el entendido que aquellas personas que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, debían mantener la aspiración legítima de pensionarse de acuerdo con el sistema al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, en caso de que el mismo les resultara más favorable.
(…) Finalmente, esta Corte encuentra que la regla establecida por este Tribunal en las sentencias SU-130 de 2013, T-654 de 2014 y T-200 de 2015, en las que se equiparan 15 o más años de servicios a 750 o más semanas de cotización, resulta más favorable a los intereses pensionales de la accionante, frente a la posición adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que considera equivalente dicho número de años con 782.14 semanas de cotización. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el precedente establecido por esta Corporación permite que las personas se trasladen del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con un número inferior de semanas de cotización (750) al sugerido por la entidad demandada (782.14).
En ese sentido, la situación que más le favorece a la accionante para poder trasladarse al régimen de prima media requiere que le sean exigidas, para dicho fin, 750 o más semanas de cotización al 1° de abril de 1994]. 73. En suma, Elsa Sofía Novoa Tovar demostró que cotizó 755.67 semanas al 1° de abril de 1994. Superadas las semanas exigidas para alegar el derecho de elección y traslado de régimen pensional, esta Sala de Revisión concluye que la demandante puede trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida”.
Por consiguiente, el requisito de 15 años de servicios para que el pensionado, que se trasladó al RAIS y retorna al régimen de prima media, pueda recuperar el beneficio de la transición, está orientado a que el interesado cumpla con el 75% del tiempo de servicios o de semanas cotizadas, y en virtud del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha hecho la equivalencia consistente en que 15 años de servicios se equiparan a 750 semanas cotizadas.
A su vez, en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, SL 138-2024, explicó la forma en la que se deben contabilizar los periodos de trabajo que cubren las cotizaciones para pensión, en los siguientes términos: "( ) De esa forma, la cotización se calcula en relación con el salario mensual o el ingreso percibido en el mismo período, sin perjuicio de que el período mensual de trabajo que cubre la cotización se contabilice en 28, 30 o 31 días, según corresponda, para ser transformados en semanas cotizadas mediante la división por siete, es decir, para efectos de establecer el número de semanas cotizadas el año debe tomarse según el calendario, esto es, 365 o 366 días, según corresponda.
( ) Así las cosas, para esta Sala, una nueva lectura del parágrafo 2° del artículo 33° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permite comprender el alcance de la norma, que no es otro que el de que para efectos de determinar el número de semanas cotizadas, los días de la semana, del mes o del año se deben tomar del calendario, al tiempo que para la facturación y pago de los aportes el mes de toma por períodos de 30 días.
( ) En suma, para la facturación y pago de aportes los días cotizados son 30 en cada período, pero como la cotización cubre todos los días del período de trabajo cubierto por el salario o ingreso asegurado, durante el cual, además, el afiliado ha estado expuesto a los riesgos materia de la cobertura, se impone entender que todos los períodos -semana, mes o año-- se contabilicen en días calendario para poder establecer el número de semanas cotizadas para de esa forma, hacer el cálculo pertinente al reconocimiento de las prestaciones del sistema general de pensiones, criterio jurisprudencial que será tenido en cuenta en adelante, recogiéndose así cualquiera otro anterior que lo contraríe. ( )". 2.2.
Hechos probados Edad 1. Según registro civil de nacimiento la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno nació el 31 de agosto de 1959. Tiempo de servicios y aportes para pensión 1. Indumil emitió formato 1 de certificado de información laboral el 30 de junio de 2010, en el que registra que la referida señora se desempeñó en esa entidad como jefe de división, de manera ininterrumpida, del 1° de julio de 1983 al 1° de mayo de 2004, además informa que desde la fecha de ingreso hasta el 31 de marzo de 1994 la entidad efectuó descuentos para pensión los cuales estaban a su cargo.
Este tiempo de servicios equivale a 7.610 días laborados, que corresponden a 1087 semanas. 2. En la certificación de semanas cotizadas en pensiones, emitida el 29 de mayo de 2012 por la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales (ISS), se evidencia que la referida señora efectuó aportes durante sus vinculaciones laborales así: En consecuencia, acorde con el reporte de semanas cotizadas hasta el 24 de enero de 1983 corresponden a 202,43 semanas; y conforme del certificado del tiempo de servicios en Indumil, el periodo laborado del 1° de julio de 1983 al 1° de abril de 1994 equivale a 560,85 semanas, para un total de 763,28 semanas. 3.
Según reporte del Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión (SIAFP) elaborado por el ISS el 26 de junio de 2012, la demandante estuvo afiliada en los fondos de pensiones de Colpatria (noviembre de 1998 a agosto de 2000) y Horizonte (septiembre de 2000 a abril de 2007). 4. Oficio ODA 12-10316 de 26 de junio de 2012, por medio del cual la oficina de devolución de aportes del ISS, nivel nacional, certificó que en el reporte de rentabilidad de los aportes de la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno el valor de las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales debería ascender a la suma de “$24.556.944 al 5/18/2010.
Fecha en la cual la A.F.P. HORIZONTE realiza el corte del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al Seguro Social por un valor de $32.900.722”, por lo que concluyó que ella sí cumplía con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 3 de febrero de 2010, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la AFP.
Actuación administrativa 1. A través de Resolución 27570 de 17 de agosto de 2012, el ISS reconoció a favor de la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno una pensión de jubilación efectiva desde el 31 de agosto de 2009, al considerar que la asegurada (i) acredita un total de 9.017 días, que equivalen a 1.288 semanas, correspondientes a 25 años y 17 días de cotización;
(ii) “SI cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010, en cuanto a la rentabilidad de los aportes devueltos por la AFP”; (iii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iv) reúne los requisitos del Decreto 2701 de 1988 al acreditar más de 50 años de edad y 20 de servicios al Estado, en entidades adscritas al Ministerio de Defensa Nacional.
En consecuencia, liquidó la prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento y según los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 2. Mediante Resolución GNR 272965 de 31 de julio de 2014, Colpensiones resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora Sarmiento Moreno contra el anterior acto administrativo, negó la reliquidación pensional y dijo que no era procedente el reconocimiento de la prestación, toda vez que, para el 1° de abril de 1994 ella no contaba con 15 años de servicio, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; en consecuencia, solicitó a la pensionada la autorización para revocar la Resolución 27570 de 17 de agosto de 2012. 3.
En la Resolución VPB 25337 del 26 de diciembre de 2014, Colpensiones desató el recurso de apelación que la pensionada también presentó frente al acto de reconocimiento prestacional y lo confirmó. De igual forma, la entidad le reiteró la solicitud de autorización para la revocatoria del acto apelado. 2.3. Caso concreto Colpensiones demanda la nulidad de la Resolución 27570 de 17 de agosto de 2012, a través de la cual reconoció la pensión de jubilación a la señora Nohora Emilia Sarmiento Moreno con fundamento en el Decreto 2701 de 1988 (artículo 44), pues según indica, ella no es beneficiaria del régimen transición de la Ley 100 de 1993, en la medida en que se trasladó a un fondo privado de pensiones y no completó 15 años de servicio antes del 1º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la referida Ley 100.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que, la demandante acreditó “755,23 semanas que equivalen a más de 15 años de servicios” para conservar los beneficios transicionales de la Ley 100 de 1993, a pesar de haberse trasladado al sistema de ahorro individual con solidaridad y regresado al de prima media con prestación definida.
Por su parte, Colpensiones recurrió dicha decisión para insistir en que no es cierto que la pensionada tuviera cumplidos 15 años de servicio para el 1° de abril de 1994, por lo que se debía acceder a las pretensiones de la demanda y revocar la condena en costas. Ahora bien, conforme se encontró probado, la señora Sarmiento Moreno nació el 31 de agosto de 1959 y prestó sus servicios (i) en entidades del sector privado, de manera interrumpida, entre el 7 de marzo de 1979 y el 24 de enero de 1983, (ii) en Indumil, en el cargo de jefe de división en el sector público nacional, del 1° de julio de 1983 al 30 de abril de 2004 y (iii) en una Compañía de Seguros, durante diciembre de 2006 y desde el 1° de enero hasta el 30 de abril de 2007.
En cuanto al tiempo de servicios a la entrada en vigencia del SGSSP, se tiene a partir del análisis probatorio, que según el reporte de semanas cotizadas al ISS hasta el 24 de enero de 1983 corresponden a 202,43 semanas; y conforme al certificado del tiempo de servicios en Indumil, el periodo laborado del 1° de julio de 1983 al 1° de abril de 1994 equivale a 560,85 semanas, para un total de 763,28 semanas, así: Nótese que la demandada estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, pero se trasladó al de ahorro individual durante el periodo comprendido entre noviembre de 1998 y abril de 2007, fecha de su retiro del servicio.
Sobre este punto, no se puede desconocer que en el presente asunto para aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requería que la demandada tuviera cumplidos 15 años de servicios cotizados para el 1º de abril de 1994. En tal sentido, es importante destacar que la Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, estableció una equivalencia entre el tiempo de servicio exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las semanas de cotización que determinaban la posibilidad de traslado del régimen de ahorro individual al de prima media sin pérdida de los beneficios del régimen de transición; postura que fue retomada en las sentencias T-654 de 2014, T-200 de 2015 y T-216 de 2017, en las cuales se explicó con claridad que 15 años de servicio se equiparan a 750 semanas de cotización. Descendiendo al caso concreto, tal como se explicó en precedencia, la accionada para el 1 de abril de 1994 tenía 763,28 semanas de cotización, por tanto, podía trasladarse de régimen pensional sin perder los beneficios del régimen de transición de dicha norma, lo cual hizo viable que su pensión de jubilación se otorgara con fundamento en el Decreto 2701 de 1988, por lo que, se confirma el fallo del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida en primera instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Colpensiones, por las razones expuestas en la parte considerativa, con excepción de la condena en costas que será revocada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia, excepto el ordinal segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte actora.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Reconocer personería al abogado Jesús Alberto Cadrazco Baldovino como apoderado de Colpensiones, conforme al poder allegado mediante memorial electrónico el 16 de mayo de 2023 en la plataforma SAMAI.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA