05001233300020190055001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 (2610-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: ALFREDO JARAMILLO MURILLO Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, el 13 de enero de 2022, mediante el cual se decretó la medida cautelar impetrada por la entidad demandante1.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004, en la que se ordenó pagarle al señor ALFREDO JARAMILLO MURILLO, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a partir del 1 de diciembre de 2003, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial…”, conforme a lo expresado en esta demanda, por cuanto 1 Expediente digital obrante en SAMAI, índice 2.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 desconoció el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1º inciso 6º, la Ley 100 de 1993, la Ley 4ª de 1992, y el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1º.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor ALFREDO JARAMILLO MURILLO, identificado con la cédula de ciudadanía N º 8.278.683 a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas mediante la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004, desde el 1 de diciembre de 2003, hasta el 30 de noviembre de 2018, relacionadas en la certificación anexa, del 11 de diciembre de 2018, que corresponden a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS ($281.564.520), más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones, la apoderada de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • El señor Alfredo Jaramillo Murillo estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia desde el 8 de marzo de 1971, como empleado público, hasta el 30 de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos el señor Alfredo Jaramillo Murillo, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, el ente universitario perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • El Instituto de Seguros Sociales como entidad competente para dicho efecto, le reconoció la prestación económica de vejez al señor Alfredo Jaramillo Murillo, mediante Resolución 017066 del 26 de diciembre de 2003, sin tener en cuenta en su liquidación, las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ALFREDO JARAMILLO MURILLO, identificado con cédula de ciudadanía 8.278.683 la suma de NOVECIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($911.684) mensuales a partir del 1 de diciembre de 2003 y la suma de NOVECIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($970.852) a partir del 1 de enero de 2004, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, valor que se incrementará anualmente según lo establecido en los Arts. 21 y 36 de la Ley 100.» 2.

Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de aquellas a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, la apoderada del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004 con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004, contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la parte demandada En criterio del apoderado del demandado, la solicitud formulada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, toda vez que de la simple confrontación del acto administrativo impugnado con las normas aducidas y las pruebas aportadas no se evidencia la violación normativa invocada.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 De igual manera, señaló lo siguiente: • La medida provisional de suspensión del acto administrativo solicitada no es necesaria, ni tiene como fin garantizar el objeto del proceso, ni la efectividad de la sentencia. • El análisis de los argumentos esbozados en la solicitud de medida cautelar coincide con la fundamentación de las pretensiones de la demanda.

Implica un juicio de valor propio de la sentencia. • El acto mediante el cual una entidad voluntariamente asume el pago de una cuota parte pensional resulta ajustado al ordenamiento jurídico. • En la resolución impugnada no se reconoce al demandado un derecho pensional que desborde límites legales, ni está creando un régimen pensional paralelo o adicional al legal. • El reconocimiento de que al demandado el Instituto de Seguros Sociales le concedió de manera deficitaria la pensión de vejez, habilitaba a la Universidad de Antioquia para subrogarse en la obligación pensional insoluta. • El ente universitario se ciñó al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. • En la demanda no se atacan las resoluciones que sirvieron de fundamento a la expedición del acto individual. • La figura de la subrogación pensional no deja desamparado al ente universitario ni afecta el patrimonio público.

Finalmente, el apoderado del demandado solicitó no decretar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado. 4. La providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia del 13 de enero de 2022, dispuso: «RESUELVE

1. SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución No. (sic) 425 del 29 de septiembre de 2004 2 2 Cd a folio 20 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 “Por la cual se ordena un pago” expedida por la Universidad de Antioquia, mediante la que se ordena pagarle al señor Alfredo Jaramillo Murillo el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 18 de enero de 2001 (sic), con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» El a quo explicó en su providencia, que: • A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se atribuyeron a los empleadores obligaciones como la de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma. • El Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral.

De igual manera, se estableció que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • En el artículo 9.° del Decreto 692 de 1994, se dispuso que las afiliaciones al Sistema General de Pensiones serían de carácter obligatorio para los servidores públicos incorporados a dicho sistema. • El artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995 estableció que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar. • Teniendo en cuenta las normas citadas, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior debía realizarse a más tardar al 30 de junio de 1995, y el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería competencia de «la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, que en el presente caso es el Instituto de Seguros Sociales.» • En principio, al parecer, la Universidad de Antioquia no tenía competencia para reconocer la diferencia que consideraba existía en lo dispuesto por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo en «las resoluciones que son (sic)» objeto de control. • Después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones «era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.» • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor Alfredo Jaramillo Murillo, era esa entidad la competente para analizar si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios en la liquidación de la pensión de vejez. • En este caso se advierte que al parecer se expidió el acto administrativo acusado sin competencia y desconociendo las normas constitucionales y legales en que debía fundarse.

La Universidad de Antioquia no tenía la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional ni de establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos. 5. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra del auto proferido el 13 de enero de 2022, mediante el cual se decretó la medida cautelar impetrada por la entidad demandante.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • Con el recurso de apelación interpuesto se pretende que se revoque el auto impugnado y, en su lugar, se niegue la medida cautelar. • Al abordar el estudio de la medida cautelar solicitada el Tribunal desbordó el análisis que se debe afrontar para decidir sobre la procedencia de una medida de tal índole, conforme a lo dispuesto por el artículo 231 del CPACA. • El Tribunal acometió un análisis de las pretensiones de la demanda propio de la sentencia, pues en este caso no se puede sostener que de la simple confrontación del acto administrativo impugnado con las normas y la jurisprudencia que regulan la materia y con las pruebas aportadas se evidencie la violación normativa invocada.

De otra parte, el apoderado del demandado consideró que los argumentos esgrimidos por el Tribunal no son suficientes para justificar el decreto de la medida cautelar, por las siguientes razones: • El Tribunal le otorga el mismo tratamiento jurídico al acto de reconocimiento temporal de una cuota parte pensional, a través del mecanismo jurídico de la subrogación, y al acto de asunción del pago de una pensión no contemplada en las normas legales.

Mientras que la segunda posibilidad no se ajusta al ordenamiento jurídico (con respecto a ella se puede predicar la falta de competencia), la primera situación no vulnera ninguna disposición legal, ni comporta un supuesto de incompetencia. • El acto mediante el cual una entidad decide voluntariamente asumir el pago de una cuota parte pensional, cuyos efectos patrimoniales resultan respaldados con el derecho a la subrogación, resulta ajustado al ordenamiento jurídico. • La Institución Universitaria demandante no está reconociendo una pensión que desborde límites legales ni está creando un régimen pensional paralelo o adicional al legal. • «El reconocimiento de que al demandado ALFREDO JARAMILLO MURILLO el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le dejó de reconocer (sic)» una cuota parte Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 pensional habilitaba a la Universidad de Antioquia para subrogarse en la obligación de la entidad de seguridad social en aras de proteger la situación pensional de su ex servidor, sin que ahora pueda sostener legítimamente que no estaba obligada a ello, pues está fuera de duda de que se trató de un acto que obedeció a una decisión liberal del ente público y no al cumplimiento de un deber legal. • La Universidad de Antioquia se ciñó al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que, si la entidad de seguridad social no liquida la pensión del servidor público en transición con el promedio de lo devengado, es pertinente reconocer que queda una cuota parte pensional insoluta, susceptible de ser asumida por un tercero a través de la subrogación. • El acto administrativo impugnado fue proferido por la Universidad de Antioquia con base en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en la Resolución 16628 del 25 de junio de 1999.

Pese a ello, en la demanda no se atacan las Resoluciones que sirvieron de fundamento a la expedición del acto individual que le reconoció «a la demandante» la cuota parte pensional que ahora se pretende dejar sin efectos. Situación que no le mereció análisis alguno al Tribunal para efectos de decretar la medida cautelar y que impide que de entrada se pueda reconocer una violación directa de las normas que se afirman vulneradas. • La subrogación pensional no deja desamparado al ente universitario ni afecta el patrimonio público -lo que desvirtúa el último de los planteamientos contenidos en el auto recurrido- pues precisamente aquella le atribuye el derecho a cobrarle al deudor la obligación que viene asumiendo en su nombre en virtud de dicho fenómeno jurídico.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.

Literal h.) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. 2. Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar «…LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución No. (sic) 425 del 29 de septiembre de 20043 “Por la cual se ordena un pago” expedida por la Universidad de Antioquia, mediante la que se ordena pagarle al señor Alfredo Jaramillo Murillo el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 18 de enero de 2001 (sic), con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, 3 Cd a folio 20 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 4.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto 4.1. De los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a. Al abordar el estudio de la medida cautelar solicitada el Tribunal desbordó el análisis que se debe afrontar para decidir sobre la procedencia de una medida de tal índole, conforme a lo dispuesto por el artículo 231 del CPACA. b. El Tribunal acometió un análisis de las pretensiones de la demanda propio de la sentencia, pues en este caso no se puede sostener que de la simple confrontación del acto administrativo impugnado con las normas y la jurisprudencia que regulan la materia y con las pruebas aportadas se evidencie la violación normativa invocada.

Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas 4 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»5 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Así las cosas, estos motivos de apelación no tendrán vocación de prosperidad. 4.1.2. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 a. El Tribunal le otorga el mismo tratamiento jurídico al acto de reconocimiento temporal de una cuota parte pensional, a través del mecanismo jurídico de la subrogación, y al acto de asunción del pago de una pensión no contemplada en las normas legales.

Mientras que la segunda posibilidad no se ajusta al ordenamiento jurídico (con respecto a ella se puede predicar la falta de competencia), la primera situación no vulnera ninguna disposición legal, ni comporta un supuesto de incompetencia. b. El acto mediante el cual una entidad decide voluntariamente asumir el pago de una cuota parte pensional, cuyos efectos patrimoniales resultan respaldados con el derecho a la subrogación, resulta ajustado al ordenamiento jurídico. c. La Institución Universitaria demandante no está reconociendo una pensión que desborde límites legales ni está creando un régimen pensional paralelo o adicional al legal. d. «El reconocimiento de que al demandado ALFREDO JARAMILLO MURILLO el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le dejó de reconocer (sic)» una cuota parte pensional habilitaba a la Universidad de Antioquia para subrogarse en la obligación de la entidad de seguridad social. e. Si la entidad de seguridad social no liquida la pensión del servidor público en transición con el promedio de lo devengado, es pertinente reconocer que queda una cuota parte pensional insoluta, susceptible de ser asumida por un tercero a través de la subrogación. f. La subrogación pensional no deja desamparado al ente universitario ni afecta el patrimonio público, pues precisamente aquella le atribuye el derecho a cobrarle al deudor la obligación que viene asumiendo en su nombre en virtud de dicho fenómeno jurídico.

En el caso bajo estudio encuentra la Sala que en la Resolución Administrativa 425 (cuya fecha no es legible en el acto administrativo atacado) «Por la cual se ordena un pago», el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia consideró y resolvió lo siguiente: «CONSIDERANDO 1. Que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 017066 del 26 de diciembre de 2003, concedió la pensión de vejez al señor ALFREDO JARAMILLO MURILLO, identificado con cédula de ciudadanía 8.278.683, a partir del 1 de diciembre de 2003 y por la suma mensual de $3.987.727 2.

Que el pensionado es beneficiario del régimen de transición Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en la Universidad de Antioquia, esto es, el 30 de junio de 1995, le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho. 3.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece un Ingreso Base de Liquidación especial para las personas que son beneficiarias del régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, de liquidar la pensión con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para ello. 4.

Que el Instituto de Seguros Sociales no ha aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de la transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello. 6.

Que la liquidación conforme a lo señalado anteriormente, y teniendo en cuenta lo devengado por el empleado durante el tiempo que le hiciere falta para el cumplimiento de requisitos, incluyendo las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, que constituyen factor salarial, queda de la siguiente manera: ( ) 7. Que la liquidación que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de (…). 8.

( ) Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el Inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ALFREDO JARAMILLO MURILLO, identificado con cédula de ciudadanía 8.278.683 la suma de (…) a partir del 1 de diciembre de 2003 y la suma de (…) a partir del 1 de enero de 2004, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, valor que se incrementara (sic) anualmente según lo establecido en los Arts. 21 y 36 de la Ley 100.

(…)». Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Del contenido de la mencionada resolución se concluye con meridiana claridad que - contrario a lo considerado por el apoderado del demandado - a través de aquel acto administrativo la universidad ordenó el pago de un valor que no le reconoció el Seguro Social al señor Alfredo Jaramillo Londoño cuando le concedió la pensión de vejez, y no, de una cuota parte como lo indica el recurrente en la alzada.

Al respecto es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional, en la sentencia C-895/09, definió las cuotas partes de la siguiente manera: «4.3.4.- En síntesis, las cuotas partes son un importante soporte financiero para la seguridad social en pensiones, que representan un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales, a prorrata del tiempo laborado en diferentes entidades o de las contribuciones efectuadas.

Las cuotas partes son obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, que presentan, entre otras, las siguientes características: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago;

(ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y (iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al ex trabajador. En otras palabras, si bien nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, sólo son exigibles por esta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas.» En las condiciones descritas, es claro que la orden emitida en la resolución atacada no tiene relación alguna con el concepto de cuota parte, pues con respecto a este acto administrativo no se está frente a la figura de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales, a prorrata del tiempo laborado en diferentes entidades o de las contribuciones efectuadas.

Con todo, aunque el anterior discernimiento es suficiente para desvirtuar los argumentos de inconformidad que se erigieron en torno al supuesto pago de una cuota parte a través del acto administrativo aquí atacado, la Sala considera pertinente poner de presente al recurrente que la Universidad de Antioquia, en la Resolución Administrativa 425 (cuya fecha no es legible en el acto administrativo atacado), se pronunció sobre el contenido del derecho pensional, sin tener la facultad para ello, por las siguientes razones: En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado.

Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.» 6 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, así: «2.3 Caso Concreto.

(…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 7 De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de vejez.

De otra parte, con relación a los argumentos de apelación según los cuales (i.) La Institución Universitaria demandante no está reconociendo una pensión que desborde límites legales ni está creando un régimen pensional paralelo o adicional al legal y, (ii.) La subrogación pensional no deja desamparado al ente universitario ni afecta el patrimonio público, pues precisamente aquella le atribuye el derecho a cobrarle al deudor la obligación que viene asumiendo en su nombre en virtud de dicho fenómeno jurídico, la Sala considera preciso señalar lo siguiente: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En la Resolución Administrativa 4258 «Por la cual se ordena un pago», el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia consideró que el Instituto de Seguros Sociales no había aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, indicó que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, «la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales…». Por último, ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el Inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social al señor Alfredo Jaramillo Murillo.

Pues bien, del contenido del acto administrativo en comento, se concluye que la supuesta obligación que en dicha resolución, la Universidad de Antioquia, sin estar facultada para ello, le endilgó al Instituto de Seguros Sociales, no había sido declarada o determinada ni por el instituto -como el verdadero competente para tal fin– ni por un juez de la República.

En las condiciones descritas, la Universidad se subrogó en una obligación, que ella misma, y sin competencia para el efecto, le atribuyó al Instituto de Seguros Sociales, en consecuencia, la figura jurídica de la subrogación carecería de sustento alguno y quedaría absolutamente desnaturalizada, lo que indefectiblemente devendría en el reconocimiento de un pago por parte del ente universitario que, en principio, resultaría contrario al ordenamiento jurídico, aspecto éste último que resulta suficiente para decretar la suspensión provisional de los efectos de la resolución bajo estudio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el sub lite, la supuesta obligación fue reconocida sin facultad para ello por el mismo ente que está efectuando el pago cuestionado, y por lo tanto, la existencia de tal adeudo no ha sido determinada o declarada ni por la entidad que sí tiene competencia, ni por una autoridad judicial, contrario a lo considerado por el apoderado del demandado, la figura de la subrogación quedaría, en principio, desdibujada, y por consiguiente, en esta etapa preliminar del proceso no se vislumbra 8 No existe claridad en cuanto a la fecha del acto administrativo atacado, esto es, la Resolución Administrativa 425 «Por la cual se ordena un pago», toda vez que aquella no aparece legible en su texto.

Es preciso señalar que en el documento de notificación visible a continuación del mencionado acto administrativo, se indica que: «En la fecha 29 de septiembre de 2004, se notifica personalmente al señor ALFREDO JARAMILLO MURILLO identificado con cédula de ciudadanía 8.278.683, la Resolución Administrativa 425 del 23 de septiembre de 2004…».

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 la posibilidad de cobro, por parte de la Universidad, al supuesto deudor. 4.1.3. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: El acto administrativo impugnado fue proferido por la Universidad de Antioquia con base en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en la Resolución 16628 del 25 de junio de 1999.

Sobre el asunto en particular, encuentra la Sala que en el sub examine, el único acto administrativo demandado, y respecto del cual se solicitó la cautela, fue el de carácter particular y concreto contenido en la Resolución Administrativa 425 del 29 de septiembre de 2004, en consecuencia, el a quo solamente podía efectuar el estudio primigenio de legalidad, sobre dicha resolución. De otra parte, determinar si, en el presente caso las resoluciones que sirvieron de fundamento a la expedición del acto individual debieron ser o no acusadas, es un asunto que no corresponde ser analizado en esta etapa procesal.

Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 13 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «1. SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución No. (sic) 425 del 29 de septiembre de 20049 “Por la cual se ordena un pago” expedida por la Universidad de Antioquia, mediante la que se ordena pagarle al señor Alfredo Jaramillo Murillo el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 18 de enero de 2001 (sic), con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» Finalmente, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento. 9 Cd a folio 20 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00550-01 Número Interno: 2610-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 13 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «1. SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución No. (sic) 425 del 29 de septiembre de 200410 “Por la cual se ordena un pago” expedida por la Universidad de Antioquia, mediante la que se ordena pagarle al señor Alfredo Jaramillo Murillo el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 18 de enero de 2001 (sic), con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado 10 Cd a folio 20