w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00(2894-2021) Demandante: SINDICATO DE SERVIDORES PÚBLICOS Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR, SINDESERVIPUBLIVAL Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y MUNICIPIO DE VALLEDUPAR. Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. Ley 1437 de 2011.

RESUELVE

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR I. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el Sindicato de Servidores Públicos y los Servicios Públicos de Valledupar, SINDESERVIPUBLIVAL. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Medio de control de nulidad. El Sindicato de Servidores Públicos y los Servicios Públicos de Valledupar, SINDESERVIPUBLIVAL, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad contra el Acuerdo CNSC 20181000008206 del 7 de diciembre de 2018 suscrito por la Alcaldía de Valledupar- Cesar y la Comisión Nacional del Servicio Civil por el cual se convocó y se establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes de la planta de personal de la alcaldía, convocatoria 894 de 2018.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Entre los hechos expuestos por la parte actora se encuentran, en síntesis, los siguientes: 2.1.1 El 3 de agosto de 2017 el alcalde de Valledupar mediante Decreto 000615 modificó el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales (en adelante MFCL) para los empleos del municipio. 2.1.2 El 7 de diciembre de 2018 la CNSC y la alcaldía de Valledupar suscribieron el Acuerdo 20181000008206 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR - CESAR, PROCESO DE SELECCIÓN No. 894 DE 2018 - MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1a A 4a CATEGORÍA)” 2.1.3 Mediante Decreto 1293 del 27 de diciembre de 2018 se efectuó la nueva actualización del MFCL, 20 días después de la suscripción del acuerdo citado con anterioridad. 2.1.4 Se presentaron varios derechos de petición en los que se manifestaron que el Decreto 1293 de 2018 presentaba varias irregularidades y en los que se solicitaba la suspensión del concurso. 2.2.

Solicitud de medida cautelar. En el escrito de la demanda1, SINDESERVIPUBLIVAL solicitó (i) la suspensión provisional de la convocatoria 894 de 2018 y (ii) se ordene a los accionados a publicar en sus páginas web o por cualquier medio expedito la presenta acción para que la sociedad en general coadyuve o rechace la misma. La petición se fundamentó en los argumentos que se resumen a continuación: 1Índice 2 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Sostuvo que el acto acusado contraría las siguientes normas: - Artículo 7 del Convenio 151 de la OIT, por cuanto no existe evidencia de que los MFCL correspondientes a los Decretos 000615 de 2017 y 1293 de 2018 hayan sido socializados con los representantes de los trabajadores, por cuanto a la fecha de la suscripción del acuerdo demandado el MFCL no se encontraba actualizado, pues no incorporaba las modificaciones del Decreto 815 de 2018. - Preámbulo Constitucional.

Artículo 1 y 2 superior. No se les permitió a los funcionarios participar activamente en la Oferta Pública de Empleo de Carrera (OPEC), lo que impidió que se llevara a cabo las enmiendas a los errores observados. - Artículo 13 de la Constitución. No se le dio el mismo trato a los servidores públicos, por cuanto a unos el MFCL se ajustó a la normativa y condiciones reales del perfil y a otros no. Expresó que para asegurar la igualdad es indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos tengan suficiente fundamentación objetiva. - Artículo 25 de la Constitución. El derecho al trabajo ha sido vulnerado al suscribirse el acuerdo acusado con un MFCL desactualizado que no incorporó las modificaciones del Decreto 815 de 2018 o por sustituirlo “artificiosamente” con otro mediante el Decreto 1293 de 2018 que nació a la vida jurídica 20 días después de firmar el Acuerdo CNSC 20181000008206.

Además, no fue socializado con las organizaciones sindicales como lo exige el parágrafo del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015. Expuso que la vulneración se concreta en que al no estar actualizado el MFCL se crearon unas OPEC que no corresponden a los perfiles ni a las necesidades de los cargos. - Artículo 26 de la Constitución. Se violó el citado artículo, debido a que se privó a los funcionarios de la alcaldía de escoger profesión u oficio pues fueron excluidos de participar en el concurso de méritos al no haber estado incluidos en los manuales de funciones que originaron las OPEC.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - Artículo 29 de la Constitución. El debido proceso se vio afectado, pues la CNSC y la alcaldía de Valledupar se apartaron del proceso legalmente establecido suscribiendo el acuerdo acusado sin que el MFCL estuviera actualizado y socializado con las organizaciones sindicales. - Artículo 40 de la Constitución. Se puso en riesgo el derecho fundamental al ejercicio de cargos públicos al dejar a los participantes del concurso excluidos del proceso de selección. - Artículo 125 de la Constitución. Esta norma fue vulnerada al (i) no brindar las condiciones para la elaboración y actualización del MFCL, pues no se encontraba actualizado previamente al proceso de selección, (ii) se introdujo un MFCL extemporáneo para la conformación de la OPEC y (iii) no se realizó la socialización con las organizaciones sindicales. - Artículo 209 de la Constitución. Se desconoció el principio de coordinación, pues para cuando se firmó el acuerdo demandado estaba vigente el Decreto 000615 de 2017, pero posteriormente para las OPEC se tomó como base el decreto 1293 de 2018, además que adolece de varias irregularidades.

Además, indicó que se vulneraron las siguientes normas de orden legal: los artículos 15 y 16 de la Ley 909 de 2004, el inciso 3 del artículo 2.2.6.34, el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1 y los artículos 2.2.5.2.1, 2.2.2.4.1, 2.2.2.4.6. del Decreto 1083 de 2015; y el Decreto 815 de 2017. Respecto del artículo 2.2.6.34 manifestó que no se cumplió dado que para la fecha de suscripción del acuerdo demandado, 7 diciembre de 2018, el MFCL vigente era el contenido en el Decreto 000615 de 2017 y este no se encontraba actualizado, pues no tenía las modificaciones del Decreto 815 de 2008 y la nueva actualización del MFCL se hizo con el Decreto 1293 de 2018.

De otro lado, sostuvo que cuando se modifica el MFCL que será sometido a oferta pública se origina una tensión entre la estabilidad laboral con la que contaba el servidor público y el derecho al acceso al cargo. Así se espera que pueda presentar objeciones cuando Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 identifique incongruencias en materia de requisitos de estudio o experiencia y los demás aspectos que describe el manual.

Finalmente expuso que la Comisión de Personal no adelantó sus funciones como órgano de vigilancia de las diferentes etapas del concurso señalando mediante respuesta del 18 de febrero de 2019 que no era de su competencia. 2.3. Pronunciamiento de las entidades demandadas. 2.3.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció2 sobre la medida cautelar en los términos que se resumen a continuación: La solicitud no cumple con el requisito de formulación razonable.

Inicialmente, precisó que la parte actora no desarrolló en forma congruente las pretensiones, hechos y concepto de la violación de una manera que le permita al juez realizar una valoración sobre la necesidad y urgencia de decretar la medida cautelar. La solicitud es “dilógica”. Agregó que no existe un cargo en virtud del cual se pueda constatar una violación directa y sustancial de la norma demandada.

Expuso que lo que hace es referencia a situaciones particulares ajenas al juicio de nulidad. No cumplió con el requisito de aportar en forma sumaria los elementos probatorios en los que se funda. Explicó que no se aportaron los documentos que hacen parte del expediente administrativo, aspectos necesarios para la formación del acto acusado.

Indicó que tampoco demostró con certeza meridiana la transgresión del ordenamiento jurídico. 2 Índice 16 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 La solicitud no le permite al juez adelantar un juicio de ponderación del que se concluya que la medida es necesaria e inevitable para el restablecimiento efectivo de los derechos.

Sostuvo que la petición no brinda los elementos normativos y facticos para otorgar la medida. 2.3.2. La alcaldía de Valledupar guardó silencio3. III. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones: 3.1. Problema jurídico. Corresponde a este Despacho determinar si es procedente o no decretar la medida cautelar invocada por el demandante. 3.2 Requisitos para decretar las medidas cautelares.

De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos. 3 Índice 18 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Requisitos de procedencia generales o comunes de índole formal Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo.

Estos son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;4 (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde también opera de oficio.5 Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;6 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.7 Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo Estos requisitos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una 4 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 229, Ley 1437 de 2011 7 Artículo 230, Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011.

Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado se deben tener en cuenta exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si el libelo tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con éstas o con las pruebas aportadas con la solicitud; 8 y (b) si la demanda adicionalmente de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios. 9 Con respecto a estos requisitos el artículo 231 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 8 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011.

Lo indicado en el párrafo no corresponde al inciso 2o de la norma, sino a la parte final del inciso 1o. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha medida cautelar. 3.3 Caso concreto.

En el asunto sub examine la parte actora solicitó la suspensión provisional de la convocatoria 894 de 2018 que se entiende hace referencia al Acuerdo CNSC – 20181000008206 del 7 de diciembre de 2018 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR- CESAR, PROCESO DE SELECCIÓN 894 DE 2018- MUNICIPIOS PRIORIZADS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1ª CATEGORIA)” De los argumentos expuestos por la parte demandante se desprende que la inconformidad radica específicamente en dos cargos (i) el MFCL no se socializó con las organizaciones sindicales y (ii) se abrió el concurso con un MFCL desactualizado.

La entidad demandada expresó que la medida cautelar presentada no cumple con los requisitos formales, por cuanto no permite (i) efectuar la valoración sobre la necesidad y urgencia de decretar la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 suspensión provisional, (ii) constatar la violación directa y sustancial de la norma demandada, (iii) conocer los elementos normativos y facticos para otorgar la medida y (iv) no aporta los documentos que hacen parte del expediente administrativo, aspectos necesarios para la formación del acto acusado.

Así las cosas, previo al estudio del problema jurídico planteado es necesario establecer si la medida cautelar que se solicita reúne los requisitos de procedencia siendo uno de ellos el previsto en el artículo 229 del CPACA, que debe encontrarse debidamente sustentada. Bajo este entendido, se observa que en la medida cautelar solicitada la parte demandante relacionó como infringidas normas de carácter constitucional y legal, no obstante, no indicó de manera precisa y concreta las disposiciones del Acuerdo CNSC – 20181000008206 del 7 de diciembre de 2018 que contrarían dichas normas.

Dicho en otras palabras, no se aprecia la contradicción entre el acuerdo demandado y las normas invocadas como quebrantadas. En efecto, respecto del cargo consistente en que el MFCL no fue socializado con las organizaciones sindicales, se aprecia que éste fue adoptado por los Decretos 000615 de 2017 y 1293 de 2018, actos administrativos que no fueron demandados, razón por la cual no se puede efectuar el estudio de legalidad frente a ellos y, además, no se señaló cómo el acuerdo suscrito por la CNSC y la alcaldía de Valledupar contraría el parágrafo 3° del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 y las demás disposiciones constitucionales y legales señaladas.

Ahora bien, en relación con el hecho de que la convocatoria se abrió con un MFCL desactualizado, dado que fue modificado 20 días después de la suscripción del acuerdo y no incorporaba las modificaciones del Decreto 815 de 2018, vulnerando específicamente el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 en el sentido de que previo al inicio de la planeación del concurso la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 entidad debió tenerlo actualizado, no es posible en este momento procesal realizar un pronunciamiento sobre su legalidad, pues de la confrontación directa del acuerdo con las normas invocadas no se advierte prima facie la violación alegada, sin perjuicio de que el tema sea objeto del respectivo análisis al proferir una decisión de fondo.

En las condiciones descritas, y ante la ausencia de una debida sustentación, la decisión que se impone en el presente asunto es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante. 3.4 Otras decisiones. En el índice 16 SAMAI obra escrito a través del cual el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL -CNSC en virtud de la delegación de representación judicial realizada por el presidente de la CNSC mediante Resolución 3298 de 2021, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado LUIS ALFONSO LEAL NUÑEZ para que intervenga en el presente proceso, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante.

SEGUNDO. RECONOCER al abogado LUIS ALFONSO LEAL NUÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 19.410.390 de Bogotá́ y tarjeta profesional número 38355 del C.S de la J. como apoderado de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00607-00 (2894-2021) Demandante: Sindeservipublival. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 CNSC, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado