CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 12 de mayo de 2022. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00265-01 N° Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandados: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas - Risaralda Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 11 de mayo de 20202, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala cuarta de decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora María Victoria Sánchez Buitrago con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos No. 2429 del 24 de octubre de 20163, y No. 2602 del 18 de noviembre de 20164, a través de los cuales se le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la E.S.E. Hospital de Dosquebradas a partir del 15 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2014; al pago de las prestaciones sociales dejadas de 1 El expediente ingresó al Despacho el 2 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 270. 2 Ver folios 222 al 248. 3 Firmado por el contratista externo Talento humano de la ESE Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas 4 Suscrito por el contratista externo Talento humano de la ESE Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 2 percibir, sumas que pidió ser indexadas; a la indemnización moratoria; y al pago de intereses. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante en la demanda. 3.1.

Sostiene que, fue vinculada desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2014 para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de intermediación de las Cooperativas de Trabajo Asociado Multifuncional de Servicios Profesionales COOMULTISERPRO CTA, Servicios Profesionales en Salud, SERSALUD UNIÓN TEMPORAL, Empresa Unión Temporal Salud y Bienestar, CONTRAIN SAS, Servicios Temporales de Occidente TEMPOCCIDENTE, Centros de Empleo Temporales de Colombia ETEMCO SAS, Servitemporales (Servicios Temporales EMPACAMOS S.A.) 3.2.

Informa que, desarrolló su funciones en los servicios de hospitalización y urgencias en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de manera ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horario de acuerdo con los cuadros de turnos asignados por la enfermera jefe, sometida a las órdenes de sus superiores y el reglamento interno de trabajo del centro hospitalario. 3.3.

Señala que, el 7 de octubre de 20165 presentó reclamación administrativa ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales. 3.4. Reseña que, la demandada a través del oficio No. 2429 del 24 de octubre de 20166, negó la solicitud de reconocimiento y pago de derechos y prestaciones sociales, al considerar que la actora no estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

(Acto acusado) 5 Ver folio 20. 6 Ver folios 11 al 18. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 3 3.5. Indica que, el 3 de noviembre de 20167 presentó recurso de reposición en contra de la decisión anterior con el objeto de que sea revocada en todas sus partes y se acceda a la reclamación, y que éste fue desatado de manera desfavorable por la demandada a través del oficio No. 2602 del 18 de noviembre de 20168, al estimar que los servicios fueron prestados a empresas diferentes a la E.S.E. y ante ellas es a quienes debía dirigir la solicitud para el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas.

(Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 13, 49, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 36 del Decreto 1042 de 1978; 195 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 10 de 1990; 5 del Decreto 3135 de 1968; 2 del Decreto 1848 de 1969; 3 del Decreto 1950 de 1973; 1 de la Ley 909 de 2004; 71 de la Ley 50 de 1990;

Decreto 1919 de 2002; Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; 63 de la Ley 1429 de 2010; y 3 de la Ley 1437 de 2011. 5. Sostiene que, la actora tiene derechos a las prestaciones reclamadas, por haber prestado sus servicios personales al servicio de la demandada – ESE Hospital de Dosquebradas por más de 9 años, bajo la continua subordinación y dependencia de la misma, siendo desvinculada aduciendo que su contrato estaba terminado por tratarse de una trabajadora en misión. 6.

Alega que, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, la actora ostentó la calidad de empleada pública con todos los derechos que le asisten a los empleados públicos, además del derecho a la estabilidad mediante carrera administrativa, pues prestó sus funciones con idoneidad durante el tiempo de su vinculación en misión a favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 7.

Indica que, la demandada trató de desconocer la relación laboral a través de la tercerización mediante la vinculación con empresas de servicios temporales, aun cuando los servicios prestados corresponden a funciones propias de su objeto social, y que estos fueron desarrollados sin interrupción alguna desde el 2005 al 7 Ver folio 22. 8 Ver folio 23.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 4 2014, contrariando de esta manera lo dispuesto en el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior con la finalidad de evadir sus obligaciones con el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales de la demandante.

Contestación de la demanda 8. La demandada se opone a las pretensiones de la demanda y señala que, entre ella y la actora no existió relación laboral directa en atención a que los servicios fueron contratados a través de la figura de la tercerización de los mismos mediante empresas de servicios temporales, sin que se hayan configurado ninguno de los elementos propios del contrato de trabajo ordinario, y máxime cuando estas empresas cancelaron a la accionante todos y cada uno de los cargos que le correspondían por las actividades prestadas, no encontrándose sumas algunas pendientes de pago que ameriten reclamación. 9.

Sostiene que en el plenario no existe prueba alguna que demuestre la supuesta relación laboral, pues la actora se limita hacer apreciaciones de casos similares, sin indicar en su caso, los periodos contratados, los valores adeudados, órdenes e instrucciones impartidas, horarios de turnos, cumplimiento de reglamentos internos y demás elementos que acrediten o demuestren la existencia de la subordinación. 10.

Reitera que, la demandada no actuó como empleadora de la accionante, y en ningún momento impartió órdenes, capacitación, dotación o elementos de trabajo a los servidores enviados en misión por las empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajos asociados. 11. Recalca que, la actora en los hechos de la demanda reconoce que su empleador era SERSALUD y demás entidades para la que prestó sus servicios y propone las excepciones de prescripción trienal, caducidad de la acción y cobro de lo no debido.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 5 La sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala cuarta de decisión negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 13.

Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si entre la E.S.E Santa Mónica de Dosquebradas y la señora María Victoria Sánchez Buitrago se encubren los elementos de una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeña como auxiliar de enfermería del servicios de hospitalización y urgencia desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2014, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existe vínculo de la demandante con la entidad, en cuanto fue asignada en misión por las Cooperativas de Trabajo Asociado, Asociaciones y Empresas Temporales, con las cuales la entidad accionada tenía contrato de suministro de prestación de servicios de salud.

En caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, se determinará la eventual configuración de la causación de prescripción”. 14. Para el efecto observó la Sala, que la demandada – ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, suscribió diferentes contratos con Cooperativas para prestar los servicios de carácter asistencial profesional que requería la ESE, los cuales fueron aportados al proceso, por lo que estimó que, de acuerdo con el material probatorio, era claro la tercerización de los servicios de salud por parte de la accionada – ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, sin embargo también determinó que en el plenario se evidenció la carencia de los contratos o convenios de prestación de servicios profesionales en salud suscritos entre la actora y estas empresas de servicios temporales, observándose únicamente dos (2) de estos suscritos con la empresa Servitemporales, así como certificaciones de esta misma y por la empresa Tempoccidente, que lo conllevó a establecer que estas documentales y demás obrantes no son suficientes para evidenciar la prestación del servicios de salud y mucho menos los elementos propios de la relación laboral pretendida. 15.

De esta manera consideró que, la carga probatoria constituye ser un elemento primordial para demostrar la vulneración del principio de la realidad sobre las Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 6 formas, por lo que no basta afirmar la prestación del servicio, sino que se requiere demostrar con certeza la declaración de la existencia de la relación laboral, pues la testimonial y la documental (extractos bancarios, certificaciones, contratos suscritos por la actora, desprendibles de nómina y aportes a pensiones) carecen de la suficiencia probatoria para demostrar la existencia del derecho pretendido. 16.

Arrimó a tal conclusión al estimar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, los hechos aducidos por la actora en la demanda relacionados con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar, al considerare ella que lo que existió fue una verdadera relación laboral, implicaba que arrimara al plenario todos los elementos probatorios que conllevaran a la certeza de lo alegado, de tal suerte, que al no cumplirse con la carga probatoria que debió asumir, no se demostró que la actora prestó directamente sus servicios a la demandada – E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por lo que denegó las pretensiones de la demanda. 17.

Así, entonces, el tribunal se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, en atención a que estimó que no se configuraron los preceptos previstos en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. Y, declara: «1. NIÉGUESE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. No se condena en costas a la parte demandante vencida. 3.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» Recurso de apelación 18. La parte demandante, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se accedan a las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba documental permite establecer que la accionante prestó los servicios en misión a favor de la demandada desde el año 2005 al 2014 periodo en el cual laboró de manera personal a favor de la demandada – ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, todo lo cual debió ser corroborado por el a quo con base en los contratos aportados, extractos bancarios, certificaciones laborales, oficios de terminación de contrato de trabajo de las empresas Servitemporales, Etemco, Tempoccidente dirigidas por estas a la señora María Victoria Sánchez y que Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 7 permiten corroborar la contratación en misión como auxiliar de enfermería con la E.S.E – demandada 19.

Indica que de acuerdo con la Sentencia 2012-00275 de 27 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado a dispuesto “con relación al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales cuando la contratación se realiza a través de empresas de servicios temporales establecidas en Ley 50 de 1990, cuando se trate de labores ocasiones, accidentales o transitorias, previstas en el artículo 6 del CST, si las labores contratadas son permanentes y propias de los empleos existentes en la planta de personal de las entidades públicas se deberá realizar la contratación con sujeción por las reglas de protección constitucional de las relaciones laborales del servicio público y la primacía de la realidad sobre las formas”.

Lo que conlleva a establecer que la accionante fue trabajadora en misión de las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo en intermediación a favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por lo tanto, hay lugar a que se accedan a las pretensiones de la demanda. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 20.

Conforme al numeral 3° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 21.

De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de lo aportado en el expediente y con ello establecer si se configuró una relación laboral subordinada entre el E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la actora – María Victoria Sánchez Buitrago, teniendo en cuenta que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 8 trabajo deviene o se origina en los contratos suscritos por la demandante con Cooperativas de Trabajo Asociado. 22.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada a las Cooperativas de Trabajo Asociado revisando en especial lo dispuesto en cuanto a la intermediación laboral se refiere y frente al contrato realidad; luego se procederá al análisis y estudio de las pruebas allegadas a fin de establecer si en este caso la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 23. Dispone la Ley 79 de 19889 y el Decreto 4588 de 200610, que las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 24.

El tema que fuera desarrollado por esta subsección, precisó11: “Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»12.

El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.” 25. Sin embargo, en esa ocasión la Sala determinó que no obstante, dicha figura asociativa “no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los 9 «Por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 10 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». 11 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23-31-000-2011- 00820-01(1486-15). Actor: LUIS HERNANDO HURTADO OROZCO. Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. 12 Art. 70 Ley 79/88.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 9 derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes”, de tal forma, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados. 26.

Además concluyó frente a la oportunidad probatoria para demostrar la realidad sobre las formas que “es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.” 27.

Oportuno resulta destacar que en previo análisis13 dentro del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1., del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, señaló la Ponente de esta sentencia en cuanto a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, que es legítima la intermediación laboral por parte de las Cooperativas: “Los enunciados normativos demandados (numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015) desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley.” 28.

De otra parte, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, 13 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16). Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, ACOSET. Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 10 la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento14: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 29.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación15 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER.

Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 11 necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16”.(Subraya la Sala) 30.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 31.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo17, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o 16 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 17 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 12 convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 32.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 33. Además, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección18 en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la 18 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 13 apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento19.” 34.

En consideración a lo expuesto, se examinará si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. Caso concreto 35. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes. 36.

Para resolver, la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 37.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección20 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 38.

Para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre la demandante y las diferentes empresas de servicios temporales y/o cooperativas de trabajo asociados y entre la demandada – ESE Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas y las empresas de servicios temporales y/o 19 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962. 20 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 14 cooperativas de trabajo asociados los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, y que figuran de la siguiente manera: 38.1.

Contratos suscritos entre la señora María Victoria Sánchez Buitrago y Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, así: 38.1.1. Contrato sin número del 17/01/201321 Objeto: “Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en cualquiera de las dependencias de la E.S.E. Hospital Santa Mónica, basando sus servicios en la calidad, respeto, la ética, y el profesionalismo, tratando a los demás con el sentido humanístico que caracteriza la profesión, cumpliendo a cabalidad con los procesos y procedimientos existentes en la institución, subordinación por la persona que este liderando el proceso en el momento”.

Duración: “La duración del presente contrato está supeditado al tiempo que la empresa usuaria comunique a la empresa de servicios temporales la finalización de la obra o labor solicitada para la cual fue contratado el trabajador, sin preaviso, indemnización o autorización alguna en los términos del artículo 5° literal d) de la Ley 50 de 1990.

De igual manera las partes acogiéndose a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 50 de 1990, el periodo de prueba será de acuerdo a lo que estipula la ley que en la quinta parte de duración del contrato equivalente a (24) días, lapso durante el cual cualquiera de ellas puede darlo por terminado sin derecho a reclamar el pago de indemnización alguna”.

Fecha de inicio del contrato 17/01/2013 Valor mensual: $1.177.599 38.1.2. Contrato sin número del 16/01/201422 Objeto: Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en cualquiera de las dependencias de la E.S.E. Hospital Santa Mónica, basando sus servicios en la calidad, respeto, la ética, y el profesionalismo, tratando a los demás con el sentido humanístico que caracteriza la profesión, cumpliendo a cabalidad con los procesos y procedimientos existentes en la institución, subordinación por la persona que este liderando el proceso en el momento”.

Duración: Desde el 16/01/2014 al 30/01/2014 Valor: $1.217.637 38.2. Contratos suscritos entre la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. - SERVITEMPORALES S.A., así: 38.2.1. Contrato No. 5 de 2013 17/01/201323 Objeto: “EL CONTRATISTA se compromete con LA ESE suministrar y administrar el personal de apoyo en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE según estudio de conveniencia adjunto y en los términos de la solicitud pública de ofertas No. 01 de 2013”.

Duración: 4 meses a partir del 17/01/2013 Valor: $1.738.682.825 21 Ver folio 28. 22 Ver folio 29. 23 Ver folios 134 al 135. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 15 38.2.1.1. Accesorio II al Contrato No. 5 de 2013 20/08/201324 Duración: Hasta 30/09/2013.

Valor: $487.000.000. 38.2.1.2. Accesorio III al Contrato No. 5 de 2013 30/09/201325 Duración: Hasta 30/10/2013 Valor: $321.500.000 38.2.2. Contrato No. 6 de 2013 17/01/201326 Objeto: “EL CONTRATISTA se compromete con LA ESE suministrar y administrar el personal de apoyo en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE según estudio de conveniencia adjunto y en los términos de la solicitud pública de ofertas No. 02 de 2013”.

Duración: 4 meses a partir del 17/01/2013. Valor: $806.995.253. 38.2.2.1. Accesorio I al Contrato No. 6 de 2013 31/05/201327 Duración: 2 meses y 15 días a partir del 01/06/2013. Valor: $551.000.000. 38.2.3. Contrato No. 25 de 2013 25/10/201328 Objeto: EL CONTRATISTA se compromete con LA ESE suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial para cumplir con los contratos que tiene la ESE.

Duración: del 29/10/2013 al 31/12/2013. Valor: $764.168.098. 38.2.3.1. Accesorio I al Contrato No. 26 de 2013 30/12/201329 Duración: 2 días a partir del 01/01/2014. Valor: $39.600.000 38.2.4. Contrato No. 19 de 2014 25/02/201430 Objeto: EL CONTRATISTA se compromete con LA ESE suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial para cumplir con los contratos que tiene la ESE.

Duración: Hasta el 30 de junio de 2014. Valor: $1.603.815.517. 38.2.5. Contrato No. 20 de 2014 28/02/201431. Objeto: EL CONTRATISTA se compromete con LA ESE suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial de la ESE Hospital Santa Mónica. Duración: Hasta el 30 de junio de 2014. Valor: $772.597.523. 24 Ver folio 167. 25 Ver folio 166 26 Ver folios 132 al 133. 27 Ver folio 168. 28 Ver folios 136 al 137. 29 Ver folio 169. 30 Ver folios 141 al 143. 31 Ver folios 144 al 145.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 16 38.2.6. Contrato No. 25 de 2014 21/10/201432. Objeto: EL CONTRATISTA se compromete con LA ESE suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial de la ESE Hospital Santa Mónica.

Duración: Hasta el 30/11/2014 Valor: 794.709.728. 38.3. Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Centros de Empleos Temporales de Colombia – ETEMCO S.A.S.: 38.3.1. Contrato No. 32 de 2012 14/06/201233. Objeto: El CONTRATISTA se compromete a garantizar el personal para el desarrollo de las Actividades Extramurales de Salud Pública requeridas por la ESE HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS y para las demás actividades que se requiera.

Duración: 3 meses a partir 15/06/2012 Valor: $180.000.000. 38.3.2. Contrato No. 34 de 2012 05/09/201234. Objeto: El CONTRATISTA se compromete para con la ESE desarrollar el apoyo parcial a los procesos, subprocesos y procedimientos médico – asistenciales, mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la E.S.E., a la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los pliegos de condiciones de la invitación privada de ofertas No. 7 de 2012.

Duración: 17 días a partir 06/09/2012 Valor: $260.971.744. 38.3.2.1. Accesorio I al Contrato No. 34 de 2012 21/09/201235. Duración: 12 días adicionales. Valor: $208.500.000. 38.3.3. Contrato No. 38 de 2012 04/10/201236. Objeto: El CONTRATISTA se compromete para con la ESE a desarrollar el suministro y administración del personal de apoyo en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tienen la ESE SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la E.S.E., a la administración básica sobre las características generales y particulares señaladas en la solicitud de ofertas No. 07 de 2012.

Duración: 45 días a partir del 05/10/2012. Valor: $713.091.672. 38.4. Contratos suscritos entre la señora María Victoria Sánchez Buitrago y Centros de Empleos Temporales de Colombia – ETEMCO S.A.S., así: 38.4.1. Contrato sin No. Del 06/09/201237. 32 Ver folios 138 al 140 y 146 al 148. 33 Ver folios 126 al 128. 34 Ver folios 122 al 123. 35 Ver folio 163. 36 Ver folios 117 al 119. 37 Ver folios 30 al 31.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 17 Objeto: “El empleador contratara los servicios temporales del trabajador (a) y este se compromete a favor del Empleador a: a) poner al servicio del Empleador toda su capacidad de trabajo, en forma exclusiva, leal, eficiente y necesaria en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado en el encabezamiento y complementarios del mismo, en cualquier lugar de la República de Colombia o fuera de ella, de conformidad con las ordenes e instrucciones que le imparta el Empleador, sus representantes y el usuario, siempre y cuando las impartidas por éste último lo sean para estricto cumplimiento de la labor para la que se le contrató al trabajador (a) …..” Duración: Del 06/09/2012 al 16/01/2013 Valor: “El término inicial de duración del contrato será el señalado arriba. …” 38.5.

Contratos suscritos entre la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Salud y Bienestar U.T.: 38.5.1. Contrato No.1 de 2010 29/12/200938. Objeto: El suministro de servicios para el desarrollo de procesos hospitalarios de apoyo profesional técnico, tecnológico, calificados o semicalificadas con los empleados del contratista, asumiendo la totalidad de las obligaciones legales como empleador, en especial las establecidas por el código sustantivo del trabajo, con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos, y contratos de ventas de servicios a las E.P.S. régimen contributivo y subsidiado y a todas aquellas entidades que contratan nuestros servicios los cuales deben destacarse por la calidad, la eficacia, la eficiencia y la oportunidad; ejecución y apoyo de procesos hospitalarios integrados como servicios en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERNACIÓN y URGENCIAS.

Duración: Del 01/01/2010 al 31/03/2010. Valor: $992.735.023. 38.5.2. Contrato No. 12 de 2010 16/03/201039. Objeto: Contratar el suministro de personal para el desarrollo de procesos hospitalarios en el área asistencial, con profesionales del área de la salud, técnicos, y demás personal necesario para cumplir con la misión de la E.S.E; debidamente calificado o semicalificado con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos y contratos de venta de servicios con la E.P.S., régimen contributivo y subsidiado y con las entidades que contratan nuestros servicios, cumpliendo con los estándares de calidad, de eficacia, y oportunidad.

Duración: Del 01/04/2010 al 31/07/2010. Valor: $1.323.646.697. 38.5.3. Contrato No. 15 de 2010 30/04/201040. Objeto: Contratar el personal para apoyar la ejecución parcial de los procesos hospitalarios en las diferentes áreas de la ESE, con profesionales, técnicos y demás personal idóneo, y de acuerdo a la justificación presentada. Duración: Del 01/05/2010 al 30/06/2010.

Valor: $116.437.006. 38.5.3. Contrato No. 19 de 2010 12/10/201041. Objeto: Contratar la ejecución parcial de los procesos del servicio asistencia con personal que desarrolle los procesos hospitalarios, con profesionales del área de la salud, técnicos, y demás personal debidamente calificado o semicalificado con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos y contratos de venta de servicios a las E.P.S régimen contributivo y subsidiado y a todas aquellas entidades que 38 Ver folios 78 al 81. 39 Ver folios 82 al 84. 40 Ver folios 85 al 87. 41 Ver folios 88 al 90 y 92 al 94.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 18 contratan nuestros servicios los cuales deben destacarse por la calidad, la eficacia, la eficiencia y la oportunidad. Duración: Del 12/10/2010 al 11/11/2010 Valor: $360.000.000 38.5.3.1.

Contrato accesorio al Contrato No. 19 de 2010 11/11/201042. Duración: Hasta el 01/12/2010. Valor: $220.000.000. 38.5.3.2. Contrato accesorio II al Contrato No. 19 de 2010 25/11/201043. Duración: $50.000.000 Valor: Hasta el 04/12/2010. 38.5.4. Contrato No. 20 de 2010 02/12/201044. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la Prestación de Servicios Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos medico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE.

Duración: Del 05/12/2010 al 31/12/2010 Valor: $300.752.357. 38.5.4.1. Adición al Contrato No. 20 de 201045 23/12/2010. Valor: $50.000.000. 38.5.5. Contrato No. 4 de 2011 01/01/201146 Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la Prestación de Servicios Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos medico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE.

Duración: 20 días a partir del 01/01/2011. Valor: $240.000.000. 38.5.6. Contrato No. 18 de 2011 04/02/201147. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la Prestación de Servicios Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos medico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE.

Duración: Del 06/02/2011 al 28/02/2011. Valor: $370.000.000 38.5.7. Contrato No. 20 de 2011 01/03/201148. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la 42 Ver folio 91. 43 Ver folio 150. 44 Ver folios 95 al 96. 45 Ver folio 151. 46 Ver folios 109 al 110. 47 Ver folios 97 al 98. 48 Ver folios 113 al 114.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 19 Prestación de Servicios Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos medico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE.

Duración: Del 01/03/2011 al 31/03/2011. Valor: $370.000.000. 38.5.7.1. Adición al Contrato No. 20 de 2011 31/03/201149. Duración: 20 días adicionales. Valor: $296.000.000 38.5.8. Contrato No. 26 de 2011 14/04/201150. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y desarrollar los procesos Médico – asistenciales en salud y administrativos, en las diferentes áreas de la ESE, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley.

El servicio se prestará con los implementos y la dotación que suministre la E.S.E, de acuerdo con la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los presentes pliegos de condiciones. Duración: Del 15/04/2011 al 31/10/2011. Valor: $2.767.431.799 38.5.9. Contrato No. 29 de 2011 25/04/201151. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la Prestación de Servicios Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos medico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE.

Duración: 35 días a partir de la legalización. Valor: $432.000.000. 38.5.10. Contrato No. 32 de 2011 31/05/201152 Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la Prestación de Servicios Médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos medico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la ESE, en horario diurno y nocturno; de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la ESE.

Duración: Del 01/06/2011 al 30/06/2011. Valor: $432.000.000 38.5.11. Contrato No. 33 de 2011 28/06/201153. Objeto: La prestación de servicios de personal mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas administrativas de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la ESE.

Duración: 4 meses a partir del 01/07/2011. Valor: $370.500.000. 38.5.11.1. Adición al Contrato No. 33 de 2011 31/10/201154 Duración: Hasta 15/11/2011 49 Ver folio 152. 50 Ver folios 111 al 112. 51 Ver folios 107 al 108. 52 Ver folios 105 al 106. 53 Ver folios 102 al 104. 54 Ver folio 153. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 20 Valor: $11.000.000. 38.5.11.2.

Adición II al Contrato No. 33 de 2011 15/11/201155. Duración: 15 días adicionales. Valor: $70.000.000. 38.5.11.3. Adición II al Contrato No. 33 de 2011 30/11/201156. Duración: 15 días hasta el 15/12/2011 Valor: $45.000.000. 38.5.11.4. Adición V al Contrato No. 33 de 2011 19/12/201157. Valor: $30.000.000. 38.5.11.5. Adición VI al Contrato No. 33 de 2011 28/12/201158.

Valor: $15.563.000. 38.5.12. Contrato No. 34 de 2011 29/06/201159. Objeto: La prestación de servicios de personal mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas médico asistenciales de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la ESE.

Duración: 4 meses a partir del 01/07/2011. Valor: $1.900.000.000. 38.5.12.1. Adición al Contrato No. 34 de 2011 31/10/201160. Duración: Hasta el 15/11/2011. Valor: $175.000.000. 38.5.12.2. Adición II al Contrato No. 34 de 2011 04/11/201161. Duración: Hasta el 14/14/2011. Valor: $389.687.000. 38.5.12.3. Adición III al Contrato No. 34 de 2011 30/11/201162.

Duración: Hasta el 31/12/2011. Valor: $100.000.000. 38.5.12.4. Adición III al Contrato No. 34 de 2011 19/12/201163. Valor: $139.651.428. 38.5.12.5. Adición IV al Contrato No. 34 de 2011 28/12/201164. Valor: $203.080.687. 38.6. Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multifuncional de Servicios Profesionales – COOMULTISERPRO CTA., así: 55 Ver folios 154. 56 Ver folio 153 57 Ver folio 156. 58 Ver folio 157. 59 Ver folios 99 al 101. 60 Ver folio 158. 61 Ver folio 159. 62 Ver folio 160. 63 Ver folio 161. 64 Ver folio 162.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 21 38.6.1. Contrato No. 3 de 201265. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la prestación de servicios médico -. asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E., en horario diurno y nocturno de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la E.S.E. Duración: 2 días contados a partir 01/01/2012.

Valor: $22.668.000. 38.6.2. Contrato No. 12 de 2012 05/01/201266. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y desarrollar los procesos, subprocesos y procedimientos, médico– asistenciales en las diferentes áreas de la E.S.E., de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley, de acuerdo con la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los pliegos de condiciones de la solicitud privada de ofertas No. 01 de 2012.

Duración: 17 días contados a partir 05/01/2012. Valor: $276.125.896. 38.6.3. Contrato No. 15 de 2012 31/01/201267 Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y desarrollar los procesos, subprocesos y procedimientos, médico– asistenciales en las diferentes áreas de la E.S.E., de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley, de acuerdo con la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los pliegos de condiciones de la solicitud pública de ofertas No. 04 de 2012.

Duración: 2 meses a partir del 01/02/2012. Valor: $983.155.502$983.155.502 38.6.3.1. Otrosí No. 1 Contrato No. 15 de 201268. Duración: 45 días a partir del 01/04/2012. Valor: $786.524.000. 38.6.3.2. Otrosí No. 2 Contrato No. 15 de 201269. Duración: 5 días adicionales. 38.6.4. Contrato No. 24 de 2012 17/05/201270. Objeto: La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MONICA, requiere contratar con una persona jurídica que esté en capacidad legal de ofertar y ejecutar la prestación de servicios médico -. asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos médico asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E., en horario diurno y nocturno de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y el reglamento interno de la E.S.E. Duración: 2 días contados a partir del 18/05/2012 Valor: $22.600.000 65 Ver folios 124 al 125. 66 Ver folio 131. 67 Ver folios 115 al 116. 68 Ver folio 164. 69 Ver folio 164. 70 Ver folios 120 al 121.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 22 38.7. Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Temporales de Occidente S.AS. TEMPOCCIDENTE., así: 38.7.1. Contrato No. 25 de 2012 19/05/201271.

Objeto: El CONTRATISTA se compromete para con LA ESE a desarrollar el apoyo parcial a los procesos, subprocesos y procedimiento médico -asistenciales, mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas de la E.S.E HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los generales y particulares señalados en los pliegos de condiciones de la solicitud pública de ofertas No. 06 de 2012.

Duración: 3 meses, 15 días contados a partir del 20 de mayo de 2012 Valor: $1.600.000.000 39. Oficios dirigidos por Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES a la señora María Victoria Sánchez Buitrago: 39.1. Comunicación del 30 de septiembre de 201372, de la representante legal de la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, en la que le informa a la señora María Victoria Sánchez Buitrago que “POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con SERVITEMPORALES S.A., vence el día 30 de octubre de 2013.

Para efectos de liquidación de prestaciones sociales, usted deberá presentar Paz y Salvos por todo concepto emitido por la empresa que estaba en misión”. 39.2. Comunicación del 20 de septiembre de 201473, de la representante legal de la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, en la que le informa a la señora María Victoria Sánchez Buitrago que “POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con SERVITEMPORALES S.A., vence el día 25 de octubre de 2014.

Para efectos de liquidación de prestaciones sociales, usted deberá presentar Paz y Salvos por todo concepto emitido por la empresa que estaba en misión”. 39.3. Comunicación del 1 de noviembre de 201474, de la representante legal de la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, en la que le informa a la señora María Victoria Sánchez Buitrago que “POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con SERVITEMPORALES S.A., vence el día 30 de noviembre de 2014.

Para efectos de liquidación de prestaciones sociales, usted deberá presentar Paz y Salvos por todo concepto emitido por la empresa que estaba en misión”. 39.4. Certificación laboral emitida el 2 de abril de 201375 por la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, en la que informa que: “El (a) señor (a) SANCHEZ BUITRAGO MARÍA VICTORIA con cédula de ciudadanía N° 25.057.583 ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor determinada, suministrado(a) como trabajador(a) en misión para E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS en los siguientes cargos: 71 Ver folios 129 al 130. 72 Ver folio 33. 73 Ver folio 36. 74 Ver folio 37. 75 Ver folio 38.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 23 CARGO SALARIO INGRESO RETIRO AUXILIAR DE ENFERMERÍA $1.177.599 17/01/13 VIGENTE A LA FECHA (…)” 39.5. Comunicación del 28 de noviembre de 201476, de la representante legal de la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, en la que le informa a la señora María Victoria Sánchez Buitrago que: “su contrato de trabajo POR LA DURACIÓN DE LA OBRA celebrado con SERVITEMPORALES S.A., con fecha de terminación 30 de noviembre, no será renovado de acuerdo a la notificación envida el 20 de octubre de 2014.

Para efectos de liquidación de prestaciones sociales, usted deberá presentar Paz y Salvos por todo concepto emitido por la empresa que estaba en misión.” 40. Obran los desprendibles de pago de nómina expedidos por la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES a favor de la señora María Victoria Sánchez Buitrago correspondientes a los periodos desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 31 de mayo de 201377, desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de julio de 201378, desde el 1 de abril de 2013 hasta el 30 de abril de 201379, desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 201380. 41.

El gerente de la empresa de servicios temporales TEMPOCCIDENTE, el 20 de mayo de 201281, expidió certificación en la que informa al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas que: “Por medio de la presente estoy presentando al señor(a) MARÍA VICTORIA SANCHEZ BUITRAGO, identificado(a) con c.c. 25.057.583, quien estará como empleado en la misma en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA”. 42.

Visto en el expediente los extractos individuales expedidos por el Banco Caja Social Colmena de la cuenta pagadiario a nombre de la señora María Victoria Sánchez Buitrago y correspondiente a los periodos de 1 de julio a 30 de septiembre de 200982; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 200983; del 1 de enero al 31 de marzo de 201084; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 201085; del 1 de enero al 31 de marzo de 201186; del 1 de abril al 30 de junio de 201187; 76 Ver folio 43. 77 Ver folio 39. 78 Ver folio 40. 79 Ver folio 41. 80 Ver folio 42. 81 Ver folio 32. 82 Ver folios 46,48 y 50 83 Ver folios 47, 49 y 51 84 Ver folio 52. 85 Ver folio 53. 86 Ver folio 54. 87 Ver folio 55.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 24 del 1 de julio al 30 de septiembre de 201188; del 1 de otubre al 31 de diciembre de 201189; del 1 de enero al 31 de marzo de 201290; del 1 de abril al 30 de junio de 201291; del 1 de julio al 30 de septiembre de 201292; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 201293; del 1 de enero al 31 de marzo de 201394; del 1 de abril al 30 de junio de 201395; del 1 de julio al 30 de septiembre de 201396; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 201397; del 1 de enero al 31 de marzo de 201498; del 1 de abril al 30 de junio de 201499; del 1 de julio al 30 de septiembre de 2014100 y del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2014101. 43.

También se allegaron al plenario los carnets expedidos por la empresa Tempoccidente102 y la ESE Hospital Santa Mónica103 a favor de la señora María Victoria Sánchez Buitrago. 44. De conformidad con el acta de audiencia inicial del 13 de junio de 2018104, el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores Patricia Helena Salcedo Rivera, Olivia María Gaviria Ramírez, Sandra Lorena Mazo García, Adriana Aragón Ospina, Sanery Toro Restrepo, Diego Fernando Rivas y Gloria Consuelo Pérez Aragón, siendo recepcionados los de los señores Patricia Helena Salcedo Rivera, Diego Fernando Rivas, Olivia María Gaviria Ramírez y Sanery Toro Restrepo el 29 de agosto de 2018 de acuerdo con el acta de audiencia de práctica de pruebas105. 88 Ver folio 56. 89 Ver folio 57. 90 Ver folio 58. 91 Ver folio 59. 92 Ver folio 60. 93 Ver folio 61. 94 Ver folio 62. 95 Ver folio 63. 96 Ver folio 64. 97 Ver folio 65. 98 Ver folio 66. 99 Ver folio 67. 100 Ver folio 68. 101 Ver folio 69. 102 Ver folio 44. 103 Ver folio 45. 104 Ver folios 205 al 207. 105 Ver folios 213 al 215 y 216 CD.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 25 44.1. Diligencia de recepción de testimonio rendido en el desarrollo de la audiencia de pruebas por la señora Patricia Helena Salcedo Rivera (Médico General) el 29 de agosto de 2018106, del cual se extrae lo siguiente: “Señala que conoce a la señora María Victoria Sánchez Buitrago y que María Victoria fue compañera de trabajo en la ESE Hospital Santa Mónica, desde más o menos 2005 a 2014, y ella trabajó conmigo en servicio de urgencias de la ESE Hospital Santa Mónica como auxiliar de enfermería, cumpliendo las ordenes que le dábamos yo como médico y que ella debía cumplir como auxiliar de enfermería. Como auxiliares de enfermería están direccionadas por una coordinación de enfermería y en el servicio de urgencias del Hospital Santa Mónica hay una enfermera jefe coordinadora que era la jefe Gloria Consuelo Pérez y escuchaba que ellas cumplían las órdenes, y turnos que establecía la jefe Gloria en los cuadros de turnos y eran de día de 12 horas de 7 de la mañana a 7 de la noche o de la noche de 7 de la noche a 7 de la mañana, ocasionalmente hacían turnos de 6 horas de 7 de la mañana a 1 de la tarde y de 1 de la tarde a 7 de la noche, yo normalmente lo hacía todo el día. Manifiesta que las auxiliares de enfermería usan uniformes que se los entregaban dentro del hospital, le entregaban sus uniformes su bata de bioseguridad, los guantes los entregaba el hospital, los tapabocas, alguien de la temporal en un tiempo determinado.

También indica que la actora llegó al hospital a través de una empresa de servicios temporales quien le pagaba sus prestaciones sociales. En cuanto a los permisos refiere que estos se trataban con la enfermera jefe del turno con su cuadro de turnos y con la jefe Gloria Consuelo cuadraban sus cuadros de turnos todo lo que implicaba como iban a trabajar ese cuadro de turnos. Para explicar lo referente a las asignaciones cuenta que en el servicio de urgencias todos los trabajadores trabajaban con funciones específicas, que el personal de enfermería tenía una enfermera jefe coordinadora y que ella designa los cuadros de turnos al personal de auxiliares de enfermería y a su vez les asignaba funciones, las cuales podían ser en la sala de traumas, en la sala de procedimientos, en la sala de observación, ya sea suministrando medicamentos a los pacientes, o dando los cuidados de enfermería, por lo general la señora María Victoria se encontraba en la sala de observación de urgencias donde ella cumplía sus funciones repartiendo medicamentos o el cuidado de los pacientes.

Sostiene que la actora normalmente prestaba el servicio de manera continua sin interrupción en la unidad de urgencias, aunque rotó por todos los servicios tales como traumas, procedimientos, en observación. Por último informa que conoció a la enfermera Martha Benjumea quien cumplía funciones de enfermera profesional”. 44.2. Diligencia de recepción de testimonio rendido en el desarrollo de la audiencia de pruebas por la señora Olivia María Gaviria (Auxiliar de enfermería) el 29 de agosto de 2018107, del cual se tiene lo siguiente: “Informa que conoce a la demandante María Victoria Sánchez Buitrago hace más o menos 10 años por que laboramos en la misma unidad de urgencias, como auxiliar de enfermería aclarando que ella era de planta y la actora estaba contratada a través de cooperativas de trabajo, pero desconozco lo que le pagaban o como le pagaban, pues si tengo que ellos se quejaban de que no tenían vacaciones.

En cuantos a las funciones de ella eran iguales a las mías, pues a mí me correspondía laborar, en la sala de urgencia o en servicio de urgencias, por lo general se hacen 4 asignaciones, 5 con la de ir en ambulancia como en remisión, dentro de estas están la de medicamentos, la de procedimientos, la de observación y la sala de traumas, allí se hacía todo lo que es asistencial, se administran todos los medicamentos que son ordenados por el médico, todos los procedimientos como son pasar sondas, como 106 Ver folios 213 al 215 y 216 CD. 107 Ver folios 213 al 215 y 216 CD.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 26 asistir al médico en una sutura, hacer la limpieza, hacer el pedido de medicamentos, estar pendiente que no haya nada dañado nada en la sala, hacer los informes a mantenimientos que se requieran, la remisión del paciente o traslado en la ambulancia, dejar la ambulancia en perfecto estado, si el paciente fallece se arreglaba el cadáver y pasaba a la morgue, se administra toda clase de medicamentos, los procedimientos de paso de sondas de lavado de oído, de curaciones, en un código azul que era cuando al paciente había que intervenirlo con entubación, se administran todos los medicamentos de la entubación, se estaba pendiente que el carro de paros tuviera todos los implementos para no fallar en caso de que haya una urgencia. Nosotras manejábamos un cuadro de turnos que iban de 6 horas o de 12, nunca hacíamos turnos de 8 horas, el cuadro era el mismo, laborábamos 192 horas, menos en febrero que nos descuentan esos 2 días trabajábamos 176 horas, y las de contratos si laboran las 192 horas.

Esos cuadros eran elaborados por la jefe de planta Gloria Consuelo Pérez que era la jefe coordinadora de urgencias y era la encargada del manejo de todo el personal tanto de planta, como el contratado, ella elaboraba los turnos, las asignaciones, los permisos, los reemplazos. Los insumos e instrumentos de trabajo eran suministrados por el Hospital, nosotros hacíamos los pedidos a la farmacia de los elementos de bioseguridad, tapabocas, guantes y estos pedidos eran firmados por la jefe.

Pero el uniforme a los contratistas era suministrado por la cooperativa que los había contratado. Precisó que ella (testigo) hacia parte de la directiva sindical como Vicepresidente. Y por último relata que conoce a la jefe Martha Benjumea hace varios años, quien era auxiliar de enfermería y trabajaba y le pagaban como tal el Hospital, que hacía las veces de coordinación de la cooperativa”. 44.3.

Diligencia de recepción de testimonio rendido en el desarrollo de la audiencia de pruebas por el señor Diego Fernando Rivas (Subgerente Asistencial) el 29 de agosto de 2018108, del cual se tiene lo siguiente: “Que conoce a la actora, porque ambos trabajaron en el Hospital, que ella trabajó como auxiliar de enfermería por contrato en el hospital a través de una empresa temporal (Servitemporales).

Indicó que en el caso del personal vinculado a través de empresas temporales, ellos funcionan con un coordinador que establece la misma empresa como tal y a través de ese coordinador a ellos les organizan sus cuadros de turnos y sus obligaciones y para la programación de los cuadros de turnos, cuando los empleados son de planta los programa cada coordinador de área, que también es de planta; y cuando son de la empresa temporal, los programa el coordinador de la temporal y cada coordinador elabora el cuadro de turnos donde les informa cada uno de ellas, como tal la coordinadora de la temporal saca su cuadro de turnos y obligaciones y le dice que deben asistir a tales guardias.

Estos cuadros se elaboran mes a mes y normalmente van en el caso de los médicos de 6 horas, de 8 horas hasta de 12 horas; dependiendo si es un refuerzo, dependiendo el pico de consultas de urgencias como tal; entonces a veces hay médicos de 9 de la mañana a 6 de la tarde, se juega con eso, con las 12 horas y cumple el porcentaje de horas por las que está contratado.

Informa que a él no le corresponde otorgar permisos, que estos se tramitan a través del coordinador, si a mí una persona que no sea de planta me pide permiso le decía no que ese tema no era con él y que se lo tiene que solicitar a su respectivo coordinador y en caso de presentarse una ausencia en el servicio, estos tienen que ser suplidos por la empresa temporal.

Informa que conoce a la señora Martha Benjumea que ha sido la coordinadora de enfermeras de la empresa temporal y cuando he necesitado un refuerzo o un jornal, se lo he solicitado a ella por ejemplo, cuando hacemos una jornada quirúrgica o cuando hacemos algo que se pueda salir del esquema normal del hospital o cuando hay alguna contingencia se solicita este refuerzo.

En cuanto al tema del despacho de medicamentos indicó 108 Ver folios 213 al 215 y 216 CD. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 27 que estos son dispensados por la empresa de servicios temporales y el hospital se los suministra a su personal de planta.” 44.4.

Diligencia de recepción de testimonio rendido en el desarrollo de la audiencia de pruebas por la señora Sanery Toro Restrepo (Asesora jurídica de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica) el 29 de agosto de 2018109, del cual se observó lo siguiente: “Que desde el 1 de agosto de 2012 al 1 de agosto de 2017 era la encargada de realizar la contratación del Hospital Santa Mónica, por lo cual para la contratación del personal se adelantaba a través de proceso de selección, que en el caso del Hospital se realizaba mediante selección abreviada o convocatoria pública y se elaboran unos pliegos donde se es claro que se necesita satisfacer una necesidad en cuanto al suministro de personal para cubrir unas áreas en el servicio.

También informó que cuando se elaboran los pliegos de condiciones y los presupuestos es claro que entre los requisitos de participación de las empresas de servicios temporales deben cumplir con todos los requerimientos de ley en cuanto a su funcionamiento y que al presentar la oferta deben tener cotizados todas las prestaciones legales de sus trabajadores.

Indicó que ella no ejerce función de interventora de los contratos y que estos cuentan con su respectivo interventor que en estos casos es el asesor de talento humano, porque el conoce todo el tema de liquidaciones y toda estas prestaciones y se hace apoyo con el personal que requiera en cada uno de los servicios, sostiene que al elaborar los estudios previos, y pliegos de condiciones de participación se deja claro que el oferente, esto es la empresa de servicio temporal o la cooperativa de trabajo asociado debe presentar dentro de su propuesta una persona de su propia empresa para manejar todo su personal y es la encargada de hacer todo el tema administrativo de su personal.

Cuenta que cuando se elaboran los pliegos de condiciones y se habla de un coordinador que ellos designan es precisamente la persona que ellos deben nominar y encargar dentro de la propuesta para manejar el personal, cuando se dice manejar el personal toda esa parte administrativa y también la parte de los turnos, y por último manifiesta que la oficina jurídica no tiene conocimiento del tema de turnos, que este es un tema que se maneja por el interventor en coordinación cree que con el coordinador porque como le digo los pliegos de condiciones son muy claros en el sentido de decir que la empresa temporal que presente propuesta debe designar un trabajador propio para todo el tema de manejo de su personal”. 45.

De acuerdo con lo expuesto en el análisis normativo y jurisprudencial de esta sentencia, es de reiterar que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, “tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral”. 109 Ver folios 213 al 215 y 216 CD.

Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 28 46. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo110 opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 47.

Entonces, la señora María Victoria Sánchez Buitrago, dice haber laborado para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2014, como auxiliar de enfermería y manifiesta que bajo la subordinación de la enfermera jefe y/o coordinadora de enfermería y dentro de las instalaciones del mismo, desarrolló la actividad para la que fue contratada mediante contratos de prestación de servicios con Cooperativas de Trabajo Asociado que buscaron evadir la existencia de un vínculo laboral como empleada pública. 48.

De tal forma, vienen al expediente varios contratos entre personas jurídicas, esto es, suscritos entre el E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y diversas Cooperativas de Trabajo Asociado referenciados en el numeral 38 anterior por medio de los cuales el primero contrató entre otros, los servicios de auxiliares de enfermería así: 48.1.

La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas suscribió con la empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A., - SERVITEMPORALES S.A., los contratos No. 5 del 17 de enero de 2013; No. 6 del 17 de enero de 2012; No. 25 del 25 de octubre de 2013; Accesorio I al contrato No. 26 de 2013 suscrito el 30 110 “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 29 de diciembre de 2013;

No. 19 del 25 de febrero de 2014; No. 20 del 28 de febrero de 2014; y No. 25 del 21 de octubre de 2014. 48.1.1. La actora ostentó vinculación con la empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A., - SERVITEMPORALES S.A., a través de los contratos suscritos el 17 de enero de 2013, sin establecer en forma precisa la duración y No.16 de enero de 2014 por un término de 15 días (16/01/2014 al 30/01/2014) ambos para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y de acuerdo con las certificaciones de la misma empresa se observa que también tuvo vinculación hasta el 30 de octubre de 2013, hasta el 25 de octubre de 2014, y 30 de noviembre de 2014, sin especificarse la fecha de inicio de estas labores. 48.2.

La ESE Hospital de Santa Mónica suscribió con la empresa Centros de Empleos Temporales de Colombia – ETEMCO S.A.S., los contratos No. 32 del 14 de junio de 2012; No. 34 del 05 de septiembre de 2012; y No. 38 del 4 de octubre de 2012. 48.2.1. A su vez la señora María Victoria Sánchez Buitrago suscribió con la empresa Centros de Empleos Temporales de Colombia – ETEMCO S.A.S contrato el 6 de septiembre de 2012, por el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 2012 al 16 de enero de 2013. 48.3.

La ESE Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas celebró con la empresa Salud y Bienestar U.T., los contratos No.1 del 29 de diciembre de 2009; No. 12 del 16 de marzo de 2010; No. 15 del 30 de abril de 2010; No. 19 del 12 de octubre de 2010; No. 20 del 02 de diciembre de 2010; No. 4 del 1 de enero de 2011; No. 18 del 4 de febrero de 2011;

No. 20 del 1 de marzo de 2011; No. 26 del 14 de abril de 2011; No. 29 del 25 abril de 2011; No. 32 del 31 mayo de 2011; No. 33 del 28 de junio de 2011; y No. 34 del 29 de junio de 2011. NO SE RELACIONAN CONTRATOS ENTRE LA ACTORA Y ESTA COOPERATIVA. 48.4. La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multifuncional de Servicios Profesionales – COOMULTISERPRO CTA, suscribieron los contratos No. 3 de 2012;

No. 12 del 5 de enero de 2012; No. 15 del 31 de enero de 2012; y No. 24 del 17 de mayo de Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 30 2012. NO SE RELACIONAN CONTRATOS ENTRE LA ACTORA Y ESTA COOPERATIVA. 48.5.

E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Temporales de Occidente S.AS. TEMPOCCIDENTE suscribió el contrato No. 25 del 19 de mayo de 2012. NO SE RELACIONAN CONTRATOS ENTRE LA ACTORA Y ESTA COOPERATIVA. 49. En todo caso, como se desplegó en el análisis normativo y jurisprudencial de esta providencia es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas.

Por tanto, al proceder al examen de los contratos entre las C.T.A y el ‘Hospital’ en contraste con las certificaciones transcritas en precedencia, se indicará que solo es posible determinar la (i) prestación personal del servicio, sin aparecer la cantidad y el tipo de (iii) remuneración. 50. Ahora bien, en cuanto a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador” 111, se observa en el proceso que no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que la actora estaba sometida a las reglas laborales de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad, llamados de atención y órdenes, circunstancias estas propias a dicho requisito112. 52.

De otra parte, si bien se aportó certificación113 de la remuneración de cargo similar en la planta de la ESE – demandada no se acreditó sus funciones, por lo que es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 53. Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por la actora 111 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00385-01(2007-19) 112 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001- 23-31-000-2011-00341-01 (2001-13). 113 Ver folios 26 al 27 Certificación expedida el 25 de octubre de 2016 por el técnico operativo de la ESE.

Hospital Santa Mónica. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 31 se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una auxiliar de enfermería de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención de la ESE Hospital solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 2016114, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” 54.

En todo caso la totalidad del acervo probatorio solo consigue demostrar el vínculo contractual entre las Cooperativas y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas de una parte; y en algunos casos de la actora con las Cooperativas, de otra parte, más no es posible establecer ningún tipo de relación laboral entre el Hospital y la demandante, que es lo que se pretende probar, pues la documental o testimonial no dan cuenta de su existencia, y el plenario carece de tales medios probatorios que dieran certeza de manera precisa y diáfana de aplicación de reglamentos, poder disciplinario, llamados de atención y ordenes impartidas de manera unilateral por parte del personal directivo de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que permitiesen determinar que la labor desarrollada por la actora fuere de manera subordinada. 55.

De este modo no demostró que a través de su vinculación con las diferentes empresas de servicios temporales se desdibujaran las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia está, que conlleva a que no se encuentre probada la configuración de una relación laboral que soporte la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado. 114 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. Expediente No. 66001-23-33-000-2017-00265- 01 No. Interno: 3308-2020 Demandante: María Victoria Sánchez Buitrago Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 32 56.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo apelado y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda sin consideración adicional en cuanto al fondo del asunto atañe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda sala cuarta de decisión que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Victoria Sánchez Buitrago contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.