Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) Demandante: Mónica Katherine Niño Ramírez Demandado: E.S.E Hospital de Usme I Nivel Auto interlocutorio ASUNTO La señora Mónica Katherine Niño Ramírez interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció las siguientes sentencias: (i) Del 19 de febrero de 2009, proferida por la Sección Segunda en proceso radicado 73001233200020000344901 (3074-2005);

(ii) Del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ2-005-16, en proceso radicado 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015); (iii) Del 21 de junio de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en proceso radicado 05001233300020120039102 (4865-2014); (iv) Del 28 de junio de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en proceso radicado 20001233900020150023501 (0500-2017);

(v) Del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en proceso radicado 20001233900020150010001 (3645-2016); (vi) Del 20 de febrero de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda en proceso radicado 11001031500020130267900 (AC); (vii) SU-040-2018 y SU-448-2016 de la Corte Constitucional. Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA2: Si el recurso reúne los requisitos legales, el ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, el ponente los señalará para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciere, lo inadmitirá y ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen.

El recurso será inadmitido cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Cuando, pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262. 2. Cuando por cuantía, la providencia no fuere objeto de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 1 de marzo de 2019 se notificó por edicto a la parte demandante el 14 del mismo mes y año y dado que el recurso se interpuso el mismo día y el memorial de sustentación se radicó el 12 de julio de 20193, se concluye que la recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. 1 Artículo 256 del CPACA. 2 Dado que el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia fue presentado el 14 de marzo de 2019, para su resolución se aplicarán las disposiciones que la Ley 1437 de 2011 consagra para sus efectos, sin las modificaciones efectuadas por la Ley 2080 de 2021. 3 En auto del 3 de mayo de 2019 se concedió el recurso y corrió el traslado de los 20 días para sustentarlo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) - Designación de las partes Se trata de la señora Mónica Katherine Niño Ramírez y la Empresa Social del Estado- Hospital de Usme I Nivel, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada La recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 1 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En dicha providencia el tribunal, consideró que las condiciones en que la demandante prestó sus servicios a la ESE fueron eminentemente contractuales, por cuanto no se configuraron los elementos esenciales de una relación laboral.

Frente al elemento de subordinación estimó que no se encuentra probado, toda vez que no se demostró que recibió órdenes, llamados de atención o se impuso el cumplimiento de un horario por parte de la entidad o algún motivo que demostrara la dependencia por parte de la contratista a la ESE. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: Que la demandante suscribió con la ESE Hospital de Usme I Nivel contratos de prestación de servicios desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2008 configurándose los elementos de una relación laboral.

Que la accionante radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio OJU-E-243-09 del 3 de septiembre de 2009 a través del cual la ESE le negó la petición solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación de laboral y los emolumentos prestacionales, los relativos a la seguridad social, las indemnizaciones correspondientes junto con la reparación de los daños morales.

Que el Juzgado veintinueve (29) Administrativo de Bogotá conoció en primera instancia y mediante sentencia el 15 de febrero de 2013 denegó las suplicas de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1 de marzo de 2019 y notificada el 14 del mismo mes y año. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) Se expresó que la providencia del 1 de marzo de 2019 desconoció las siguientes sentencias: (i) Del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ2-005-16, en proceso radicado 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015);

(ii) Del 19 de febrero de 2009, proferida por la Sección Segunda en proceso radicado 73001233200020000344901 (3074-2005); (iii) Del 21 de junio de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en proceso radicado 05001233300020120039102 (4865-2014); (iv) Del 28 de junio de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en proceso radicado 20001233900020150023501 (0500-2017);

(v) Del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en proceso radicado 20001233900020150010001 (3645-2016); (vi) Del 20 de febrero de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda en proceso radicado 11001031500020130267900 (AC); (vii) SU-040-2018 y SU-448-2016 de la Corte Constitucional. El despacho considera que, para tener las anteriores decisiones como sentencias de unificación, debe constatarse que materialmente hayan cumplido tal propósito y, en caso afirmativo, es necesario definir el alcance de la regla o criterio sobre el cual se ejerció dicha labor unificadora.

Al revisarse la naturaleza de las providencias citadas, se advierte que las del 19 de febrero de 2009 y 25 de agosto de 2016, han sido consideradas como de unificación, proferidas ambas, por la Sección Segunda de esta Corporación. La primera, bajo el radicado 73001-23-32-000-2000-03449-01 (3074-2005) centró el problema jurídico en determinar si la demandante tenía derecho al pago de las prestaciones sociales como consecuencia del contrato realidad.

En este caso la Sección sostuvo que la reparación del daño no puede consistir en orden de reintegro o el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues no existe el cargo en la planta de personal, pero sí en la cancelación de la totalidad de prestaciones sociales que no fueron sufragadas y la indemnización se ordena con base en los honorarios pactados.

Además, consideró que en el caso de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, debe analizarse la situación dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) En la segunda, bajo el radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) CE- SUJ2-005-16, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA en la que unificó: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión; iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; vii) El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De la misma manera, se unificó jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales, proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Respecto de las sentencia del 21 y 28 de junio; y 26 de julio de 2018 el despacho advierte que no son sentencias de unificación, sino que corresponden a fallos proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Las sentencias SU-040-2018 y SU-448-2016 de la Corte Constitucional no serían susceptibles del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues para el despacho la única causal objetiva de procedencia de este medio de impugnación es la consignada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 20112, que consiste en que «la sentencia impugnada contrarié o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

Por tal motivo, resulta inadmisible que para identificar la regla de unificación que estima vulnerada el recurrente, se aluda a sentencias proferidas por otra corporación. Por último, la sentencia del 20 de febrero de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03- 15-000-2013-02679-00 (AC) fue emitida en el marco de una acción de tutela que tampoco tendría la connotación de unificación. De acuerdo con lo anterior, solo las dos primeras providencias enunciadas tendrían la virtualidad de dar fundamento al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Niño Ramírez y, por consiguiente, el despacho centrará el análisis de la procedencia del mecanismo respecto de estas.

Como sustentación del recurso se adujo: En definitiva, el Tribunal exigió más requisitos de los que demandan la ley y la sentencia de unificación para dar por existentes los elementos de prestación personal del servicio y de la remuneración necesarios para declarar una relación laboral con fundamento en el principio de la realidad laboral.

(…) Para el caso concreto, estos precedentes de unificación y constitucionales (…) resultaron vulnerados por el Tribunal al no dar por probados, estándolo, los siguientes elementos que configuraban la subordinación a la que se sometió a la actora (…) lo que se vislumbra en los siguientes hechos: la señora Mónica Niño Ramírez suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios para desempeñar siempre el mismo objeto contractual, propio de la misión hospitalaria;

Odontóloga; (ii) la contratante (…) tiene como objeto social la prestación de servicios de salud (…) y (iii) la actividad laboral que prestó la demandante no fue excepcional ni ocasional ya que fue vinculada (…) durante cuatro años seguidos para el desarrollo de la misma actividad. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00691-00 (5361-2019) Se estima que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por las siguientes razones: Los argumentos consisten en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una argumentación equivocada, al considerar que no se encontraban probados los elementos de la relación laboral.

Sin embargo, del análisis de las dos sentencias de unificación del Consejo de Estado, el Despacho considera que no existe unidad de materia entre la situación particular de la señora Mónica Katherine Niño Ramírez y lo allí resuelto, toda vez que las sentencias del 19 de febrero de 2009 y 25 de agosto de 2016 unificaron lo relacionado con la manera como se ordena el restablecimiento del derecho en el evento en que se encuentra probada la relación laboral (en el primer caso) y la prescripción del derecho y su aplicación respecto de los aportes pensionales (en el segundo); mientras que en el presente asunto se discuten los elementos probatorios de la relación laboral.

Así las cosas, se advierte que las razones de la decisión de las sentencias de unificación no guardan relación con los argumentos expuestos por la recurrente, ya que dichas providencias no fijaron reglas o subreglas que abarquen la situación planteada en el recurso extraordinario de la referencia Por consiguiente, y como las sentencias de unificación invocadas no son aplicables al caso concreto, se inadmitirá el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el numeral 1 del artículo 265 del CPACA4.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Inadmitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Mónica Katherine Niño Ramírez contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente 4 Texto original de la Ley 1437 de 2011 sin la modificación de la Ley 2080 de 2021