Radicado: 25000-23-37-000-2024-00031-01 (29203) Demandante: Bimbo de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2024-00031-01 (29203) Demandante BIMBO DE COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Medidas cautelares.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de las medidas cautelares. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Bimbo de Colombia S.A. contra el auto del 27 de junio de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó la suspensión provisional de las Resoluciones Nro. 009681 del 14 de octubre de 2022 y Nro. 008486 del 10 de octubre de 2023, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

ANTECEDENTES Hechos relevantes. La DIAN profirió las Resoluciones Nro. 009681 de 2022 y Nro. 008486 de 2023, mediante las cuales suspendió la calidad de agente de autorretención otorgada a Bimbo de Colombia S.A. mediante la Resolución Nro. 1657 de 1999. Petición de medida cautelar La contribuyente solicitó como medida cautelar i) la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas y ii) que se ordene a la DIAN inscribir en su Registro Único Tributario (en adelante RUT) su calidad de autorretenedor.

Indicó que sus peticiones son procedentes porque la suspensión como agente de autorretención ordenada por la demandada surtirá efectos durante el trámite del proceso, de tal manera que la sentencia no podrá restablecer adecuadamente su derecho y se le habrá causado un daño irreparable, pues se le impediría ejercer la calidad referida desde enero de 2024 y hasta la finalización del proceso judicial.

Manifestó que la decisión de la DIAN desconoce el artículo 368 del Estatuto Tributario, el artículo 4 de la Resolución Nro. 5707 de 2019 y el numeral 9 del artículo 15 del Decreto 1742 de 2020, pues Bimbo de Colombia S.A. cumplió sus obligaciones formales y sustanciales, de modo que garantizó el pago de las autorretenciones practicadas.

Aseguró que, si bien la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el periodo 2021 liquidó una pérdida fiscal, esto tuvo fundamento en el beneficio Radicado: 25000-23-37-000-2024-00031-01 (29203) Demandante: Bimbo de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 tributario del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, sin que represente un riesgo de no pago de las autorretenciones, tal como se admite en el proyecto de resolución publicado por la autoridad tributaria para modificar el artículo 4 de la Resolución Nro. 5707 de 2019.

De otro lado, consideró violado el artículo 83 de la Constitución, pues al suscribir el Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. 015, actuó de buena fe y confió legítimamente en que era aplicable el beneficio de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. Para demostrar la infracción de las normas superiores, sostuvo que el espíritu de las normas que regulan la materia es que, si un contribuyente liquida pérdidas fiscales, le sea suspendida su calidad de autorretenedor porque está en riesgo el pago de esos valores.

Sin embargo, esta decisión debe estar precedida de un estudio de los motivos de dicha declaración, pues al tener origen en un beneficio tributario no existe ningún riesgo. Reiteró que, por lo anterior, la DIAN adelanta la modificación de la Resolución Nro. 5707 de 2019. Finalmente, adujo que el perjuicio causado con ocasión de los actos acusados está demostrado porque se vería obligada a realizar ajustes operacionales, establecer comunicación con sus clientes, gestionar el riesgo de un daño a su reputación e incurrir en honorarios en asesores.

Así mismo, puso de presente que, a pesar de que el término de caducidad para presentar la demanda finalizaba en febrero de 2024, la DIAN ordenó la modificación del RUT mediante el Oficio Nro. 15291031432399 del 24 de enero del mismo año. Adujo que, paradójicamente, la decisión de la autoridad tributaria pretende salvaguardar el recaudo, pero ahora se verá avocada a fiscalizar más de 3.100 operaciones de retención en la fuente, en vez de vigilar a un solo agente autorretenedor.

Oposición a la solicitud de medida cautelar La DIAN aseguró que los actos acusados dieron cumplimiento al numeral 4 del artículo 4 de la Resolución Nro. 5707 de 2019, que establece la causal de suspensión de la calidad de agente de autorretención que consiste en que el contribuyente haya presentado una declaración del impuesto sobre la renta liquidando pérdida fiscal en el periodo anterior, supuesto que se cumplió en este caso.

Destacó que esta norma no ha sido suspendida, modificada o anulada. Así mismo, consideró que atendió lo dispuesto en el artículo 368 del Estatuto Tributario, que otorga la facultad discrecional a la autoridad tributaria para suspender la calidad de agente de autorretención. Por lo anterior, consideró irrelevante que la demandante haya suscrito un contrato de estabilidad jurídica.

Indicó que la petición de medida cautelar no es necesaria para garantizar el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, conforme lo exige el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, pues los actos acusados fueron proferidos en ejercicio de las facultades legales atribuidas. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en auto Radicado: 25000-23-37-000-2024-00031-01 (29203) Demandante: Bimbo de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del 27 de junio de 2024, negó la solicitud de medida cautelar señalando que los argumentos propuestos por la demandante requieren de un estudio del fondo del litigio porque resulta necesario examinar la declaración del impuesto sobre la renta que liquidó la pérdida fiscal, los documentos contables que la soportan y la presunta aplicación del beneficio tributario ante la celebración de un contrato de estabilidad jurídica.

Recurso interpuesto. Bimbo de Colombia S.A. aseguró que, para decidir su petición de medida cautelar, no es necesario un examen de fondo del litigio, pues resulta evidente el perjuicio ocasionado por los actos acusados, pues impiden ejercer la calidad de agente de autorretención durante el tiempo que tarde el proceso judicial. Manifestó que el Tribunal cometió un error por considerar que el análisis propuesto está relacionado únicamente con hechos probados, pues también se discute una interpretación normativa, para lo cual no es necesario esperar hasta que sea expedida una sentencia de mérito.

Insistió en que las normas que regulan la materia únicamente autorizan la suspensión de la calidad de agente de autorretención cuando no se garantice el pago de los valores correspondientes, lo cual fue desconocido porque Bimbo de Colombia S.A. ha cumplido sus obligaciones formales y sustanciales. Reiteró que la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2021 liquidó una pérdida fiscal por la aplicación del beneficio tributario que consiste en la deducción por inversión en activos fijos reales productivos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, pues actuó de buena fe y confiando legítimamente que podía acceder a ese beneficio en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. 015.

De igual modo, insistió en que los actos acusados la obligan a realizar ajustes operacionales, a establecer comunicación con sus clientes, a gestionar el riesgo a su reputación, y a incurrir en honorarios en asesores. Además, indicó que la DIAN ejecutó los actos acusados antes de que finalizara el plazo de la caducidad y que la decisión de la autoridad demandada amenaza el recaudo tributario porque tendría que fiscalizar más de 3.100 operaciones de retención en la fuente.

Decisión del recurso de reposición El Tribunal Administrativo e Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, confirmó su decisión mediante auto del 18 de julio de 2024, manifestando de nuevo que los argumentos propuestos por la demandante corresponden al fondo del asunto. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar las medidas cautelares de i) suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nro. 009681 de 2022 y Nro. 008486 de 2023, actos proferidos por la DIAN, y de ii) ordenar a la demandada inscribir en el RUT de la actora la calidad de agente de autorretención. Radicado: 25000-23-37-000-2024-00031-01 (29203) Demandante: Bimbo de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Según la apelante, el Tribunal cometió un error al considerar que los argumentos planteados en la solicitud de medida cautelar corresponden a un estudio de fondo, pues es evidente que los actos acusados le ocasionan un perjuicio, al impedir ejercer la calidad de agente de autorretención durante el trámite del proceso judicial. Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada», siempre y cuando se considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Además, la norma precisa que, cuando también se pretenda un restablecimiento del derecho, debe probarse de forma al menos sumaria la existencia del perjuicio. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos.

De igual forma, el artículo 231 referido dispone que «En los demás casos», esto es para las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional, se deben verificar que i) la demanda está razonablemente fundada en derecho, ii) la prueba sumaria de que el actor es titular del derecho invocado, iii) un juicio de ponderación de intereses permita concluir que resulta más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, y iv) la existencia de un perjuicio irremediable o que se harían nugatorios los efectos de la sentencia. Conforme las normas expuestas, el interesado en el decreto de la medida cautelar, sea de suspensión provisional o de otra, tiene la carga de demostrar el cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad antes expuestos.

En este caso, el estudio propuesto por la actora para que se acceda a la suspensión provisional de los actos acusados corresponde al fondo del litigio porque, para resolverlo, no basta la confrontación normativa o el estudio de las pruebas a los que se refiere el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. En realidad, para ello, y como lo aceptó la demandante en su petición, es necesario indagar el espíritu de las normas que regulan la materia para verificar cuál es el alcance del numeral 4 del artículo 4 de la Resolución Nro. 5707 de 2019, si procede su aplicación cuando la pérdida fiscal tiene origen en un beneficio tributario, y las implicaciones de proyecto de modificación de la resolución referida.

Radicado: 25000-23-37-000-2024-00031-01 (29203) Demandante: Bimbo de Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De igual modo, resulta necesario analizar cuál es el alcance de los principios de buena fe y confianza legítima, las obligaciones para la DIAN derivadas del Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. 015, la aplicabilidad del beneficio del artículo 158-3 del Estatuto Tributario por la inversión en activos fijos reales productivos, y la relación entre estos puntos y el reconocimiento de la calidad de agente de autorretención. Frente a la medida cautelar que consiste en ordenar la inscripción en el RUT de la actora como agente de autorretención, la Sala evidencia que Bimbo de Colombia S.A. no cumplió con su carga de sustentar el cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad porque, si bien invoca la existencia de un perjuicio irremediable, no explica en la demanda ni en la apelación las razones por las cuales un juicio de ponderación de intereses permite concluir que resulta más gravoso para el interés público negar la medida que concederla.

Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues no se acreditó el cumplimiento de los requisito generales y especiales de procedibilidad de las medidas cautelares de los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 27 de junio de 2024.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador