Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 6 de Decisión y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Pensión de jubilación de docente / Prima vacacional / Ingreso base de liquidación / Relevancia constitucional / Se declara la improcedencia de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sala resuelve la acción de tutela presentada por Aura Isabel Cruz Huertas contra la Sala 6 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado 9 Administrativo de Tunja para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de noviembre de 2024 Aura Isabel Cruz Huertas interpuso, en nombre propio, una acción de tutela contra la Sala 6 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado 9 Administrativo de Tunja. La accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social por las sentencias proferidas el 15 de marzo de 2024 y 23 de Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 2 agosto de 2024 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-009-2023-00073-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las pretensiones que se transcriben a continuación: <<PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, SALA DE DECISION No 6, en la providencia de fecha 23 de agosto de 2024 que CONFIRMO la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO NOVENO (9) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA de fecha 15 de marzo de 2024 mediante la cual se Negaron las suplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 15001333300920230007301.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, SALA DE DECISION No 6 a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión jubilación al retiro del servicio de la docente, incluyendo además de los factores reconocidos, adicionalmente se debe reconocer la PRIMA DE VACACIONES, factor sobre el cual se hicieron cotizaciones a seguridad social>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se vinculó al magisterio desde el 16 de junio de 1984 hasta el 19 de enero de 2020. El 26 de febrero de 2010 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció una pensión de jubilación. 3.2.- El 27 de julio de 2022 la accionante presentó una petición ante el FOMAG en la que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación. 3.3.- Mediante Resolución 3304 del 17 de mayo de 2023, el FOMAG ordenó la reliquidación de la mesada pensional de la accionante con un ingreso base de liquidación equivalente al 75% de la asignación básica, la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y las horas extra del último año de servicios. 3.4.- El 8 de septiembre de 2023 la accionante demandó la nulidad de la Resolución 3304 de 2023 del FOMAG.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 3 reliquidación de su pensión de jubilación para incluir la prima de vacaciones y la prima de alimentación en el ingreso base de liquidación. 3.5.- Mediante sentencia del 15 de marzo de 2024, el Juzgado 9 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Expuso que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no incluyó a la prima de vacaciones en los componentes para la base de liquidación ni constituye un factor salarial. 3.6.- La accionante apeló esta decisión. Argumentó que, según consta en su certificado laboral, en su último año de servicios devengó una prima vacacional que debió incluirse al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Agregó que la interpretación taxativa de la Ley 62 de 1985 vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. 3.7.- Mediante sentencia del 23 de agosto de 2024, la Sala 6 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo apelado.

Consideró que, conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los únicos factores computables en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado aportes según el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en la norma; a saber: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, las primas de antigüedad, ascensional y capacitación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución. 4.1.- Sostiene que la prima de vacaciones es un factor salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 dispone que el salario base para la liquidación de las pensiones equivale al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Señala que devengó una prima vacacional en su último año de servicio que no se incluyó en el ingreso base de liquidación de la pensión. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 4 4.2.- Indica que las autoridades judiciales accionadas desconocieron lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, que estableció que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones para la liquidación de las pensiones.

Así mismo, sostiene que las decisiones reprochadas vulneran sus derechos a la seguridad social, mínimo vital, <<propiedad privada>> y <<sostenibilidad financiera>> porque la mesada pensional que percibe actualmente no comprende todos los factores salariales cotizados y devengados; especialmente, la prima vacacional. 4.3.- Asegura que, en las sentencias del 28 de agosto de 2018, 7 de noviembre de 2019, 4 de abril de 2019 y 20 de febrero de 2019, el Consejo de Estado se pronunció sobre la vigencia de los derechos adquiridos y los factores salariales que están comprendidos por el ingreso base de liquidación. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sala 6 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá (accionada) solicitó declarar la improcedencia de la acción. Aseguró que los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en la norma.

Agregó que no es admisible que el juez de tutela se inmiscuya en el examen y en la definición sobre el fondo de una controversia de la especialidad propia del juez natural. 6.- El Juzgado 9 Administrativo de Tunja (accionado) solicitó declarar la improcedencia de la acción porque no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante.

Sostuvo que como la accionante se vinculó al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el previsto por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. Indicó que la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuya fuerza vinculante se extiende a las autoridades judiciales, estableció que la base de liquidación corresponde únicamente a los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 7.- La Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG (tercero con interés), solicitó su desvinculación del presente proceso.

Además, señaló que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple ninguno de los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 5 II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la postura mayoritaria de la sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación y resueltos en el proceso ordinario1. Aunque la accionante también cuestiona la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 9 Administrativo de Tunja, el análisis se centrará en la sentencia de segunda instancia, toda vez que aquella puso fin al proceso. 9.- Por otra parte, la sala no accederá a la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del FOMAG, toda vez que fue vinculada al presente proceso de tutela como tercero con interés. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 10.- En primer lugar, no se configura el defecto sustantivo porque el tribunal accionado interpretó razonablemente las normas aplicables a la pensión de jubilación de la accionante.

En efecto, la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes del 26 de junio de 2003 ‒como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 18 de junio de 1984– se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10.1.- En ese sentido, se observa que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que la base de liquidación de los aportes está constituida por: <<asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio>>.

Así mismo, la norma estableció que <<las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>>. 1 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 6 10.2.- De conformidad con lo anterior, se advierte que la prima vacacional no fue prevista por el legislador como un componente del ingreso base de cotización de los docentes ni del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación. Adicionalmente, el Decreto 1381 de 1997, que creó la prima de vacaciones para los docentes, no le atribuyó naturaleza salarial a esta prestación, ni la consagró como una bonificación por servicios prestados. 11.- En segundo lugar, la providencia objeto de reproche se ajustó a las reglas jurisprudenciales vigentes y aplicables.

Como lo señaló el Tribunal Administrativo de Boyacá, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que la prima climática, la prima de Navidad y la prima vacacional de los docentes no constituyen base de liquidación de los aportes y, por lo tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión. En concordancia, fijó la siguiente regla jurisprudencial: <<En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo>>. 12.- En tercer lugar, la accionante sostiene que se debió tener en cuenta que, según el Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Sin embargo, se advierte que la decisión enjuiciada se fundamentó – justamente– en que la prima vacacional no constituye base de liquidación de los aportes, por lo que tampoco puede incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Aunque la accionante acreditó que devengó una prima de vacaciones en su último año de servicios, no demostró que sus aportes al sistema se hubiesen computado sobre este emolumento. 13.- Finalmente, no se configura una vulneración directa a los derechos a la seguridad social y el mínimo vital.

Como la accionante ya se encuentra percibiendo una pensión de jubilación en la cuantía reconocida en la Resolución 3304 de 2023 del FOMAG, no se advierte que la ausencia de una reliquidación vulnere su derecho fundamental a la seguridad social, máxime cuando la decisión se fundó en las normas aplicables. Además, la pensión que percibe actualmente no es inferior al monto Radicado: 11001-03-15-000-2024-06521-00 Accionante: Aura Isabel Cruz Huertas Se declara la improcedencia de la acción 7 mínimo señalado en el inciso 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, ni se acreditó que sea insuficiente para garantizar su mínimo vital.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los cargos elevados.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado el fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Ausente con permiso FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado