Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Reparación directa Radicación: 41001-23-31-000-2011-00483-01 (56132) Demandante: Rocío Villescas Medina y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión adoptada por la Sala.

Considero que en el proceso existían suficientes elementos de prueba para declarar la responsabilidad del Estado, por la muerte de un civil ocasionada por miembros del Ejército en medio de un enfrentamiento con un grupo armado ilegal, y ello no implicaba una variación de la causa petendi del asunto. En la providencia se descartó la responsabilidad de la entidad demandada porque no se demostró que Elver Valderrama Cuéllar fue asesinado por agentes del Ejército cuando se encontraba en estado de indefensión, tampoco que lo presentaron como una baja en combate, como se alegó en la demanda.

En este caso se probó que la víctima murió en medio de un enfrentamiento entre miembros del Ejército y las FARC, cuando aquella acompañaba al grupo subversivo a trasladar un ganado. De modo que la disparidad entre lo narrado en la demanda y lo efectivamente acreditado constituía una variación de la causa petendi que impedía conceder una indemnización a los demandantes, aun cuando, según lo probado en el proceso, se configuraba la responsabilidad de la demandada.

Aunque los hechos de la demanda son confusos e imprecisos, lo cierto es que se demandó por la muerte de Elver Valderrama Cuéllar ocurrida el 9 de diciembre de 2010, en zona rural del municipio de Algeciras (Huila), por miembros del Ejército, y ello constituía la causa petendi en el asunto. En la demanda se alegó una falla en el servicio por la ocurrencia de una “ejecución extrajudicial”, sin embargo, ello no impedía que la Sala estudiara el asunto bajo el título de riesgo excepcional, teniendo en cuenta que las pruebas acreditaban que la muerte se produjo en medio de un enfrentamiento en el cual no participó la víctima.

La sentencia se inclinó por negar la responsabilidad del Estado, porque la parte actora alegó un título de imputación distinto, y desconoció que las circunstancias de la muerte de la víctima eran objeto de prueba en el proceso, por lo que podían ser o no conocidas por la parte actora al momento de la presentación de la demanda. La prueba sobre lo ocurrido la tenía la entidad demandada (informes del operativo y declaraciones de los integrantes del Ejército que participaron en el combate), y hasta tanto no se esclarecieran los hechos en el proceso la parte actora no tenía conocimiento cierto sobre las circunstancias de lo Referencia: Reparación directa Radicación: 41001-23-31-000-2011-00483-01 (56132) Demandante: Rocío Villescas Medina y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional __________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 2 sucedido y ello no constituía un impedimento para pronunciarse sobre sus pretensiones.

En el caso concreto, según lo consignado en el oficio de 13 de diciembre de 2010 elaborado por el comandante del primer pelotón de la Compañía B del Batallón Nro. 9, y lo narrado por los soldados que participaron en el enfrentamiento y por un subversivo que fue capturado, se acreditó que se presentó un enfrentamiento entre el Ejército y las FARC y que la muerte de la víctima se produjo en medio de este.

Asimismo, con el acta de inspección del cadáver y la prueba de absorción atómica, se acreditó que la víctima no participó en el enfrentamiento, pues no portaba armas ni se hallaron rastros de pólvora en su cuerpo. Considero que dichas pruebas bastaban para declarar la responsabilidad del Estado porque el daño se produjo por la concreción de un riesgo creado por miembros del Ejército, en la ejecución de una actividad legítima de defensa desarrollada con ocasión y por razón del servicio.

Entonces, el daño le era atribuible a la entidad demandada, con fundamento en el título de riesgo excepcional, toda vez que la víctima no estaba obligada a asumir las afectaciones derivadas del enfrentamiento, y así debió declararse en la sentencia. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado