1 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Demandado: GOBIERNO NACIONAL – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA AUTO – RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, encaminada a que se decrete la suspensión provisional del Decreto 763 de 18 de junio de 2024, “por el cual se adiciona el Decreto número 1068 de 2015, en relación con el mecanismo diferencial de estabilización de precios de la Gasolina Motor Corriente (GMC) y Aceite Combustible para Motores (ACPM) para Grandes Consumidores y aquellos Consumidores Finales que consuman en promedio anual más de 20.000 galones mes”, expedido por el Gobierno Nacional – Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Ministerio de Minas y Energía. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Hugo Álvarez Rosales, actuando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Decreto 763 de 2024. En la demanda planteó que el acto acusado (i) incurrió en violación al debido proceso y de la garantía de publicidad prevista en el Decreto 1081 del de 2015, así como del derecho a la igualdad y el principio de 2 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confianza legítima;
(ii) se expidió excediendo las competencias contenidas en el artículo 244 de la Ley 2294 de 2023; (iii) violó el artículo 44 del CPACA por desconocimiento del principio de proporcionalidad por abuso en el ejercicio de una función discrecional, y (iv) se expidió con falsa motivación y desviación de poder. 1.2. La solicitud de medida cautelar 1.2.1.
El acto cuya suspensión provisional se solicita establece lo siguiente: DECRETO 763 DE 2024 (junio 18) por el cual se adiciona el Decreto número 1068 de 2015, en relación con el mecanismo diferencial de estabilización de precios de la Gasolina Motor Corriente (GMC) y Aceite Combustible para Motores (ACPM) para Grandes Consumidores y aquellos Consumidores Finales que consuman en promedio anual más de 20.000 galones mes.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 212 del Decreto Ley 1056 de 1953, los artículos 4° de la Ley 39 de 1987 y 1° de la Ley 26 de 1989, el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 244 de la Ley 2294 de 2023, y CONSIDERANDO: […]
DECRETA: Artículo 1°. Adicionar un artículo al Capítulo 1, del Título 4, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto número 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, con el siguiente tenor: “Artículo 2.3.4.1.17. Mecanismo diferencial de estabilización de precios para Grandes Consumidores y aquellos consumidores finales que consuman promedio anual más de 20.000 galones mes.
Determínese el mecanismo diferencial de estabilización de precios de los combustibles para los Grandes Consumidores definidos en el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto número 1073 de 2015, y para los consumidores finales que consuman en total un promedio anual superior a 20.000 galones mes, independientemente de su consumo por instalación o punto de entrega.
En consecuencia, su ingreso al productor deberá ser, como mínimo, el precio de paridad internacional. El presente mecanismo diferencial no aplica a empresas generadoras de energía ubicadas en Zonas No Interconectadas (ZNI), definidas en el artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del Decreto número 1073 de 2015, ni a los Sistemas de Transporte Terrestre Masivos de Pasajeros. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 1°.
Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía establecerán, mediante acto administrativo, el procedimiento a seguir para la determinación del ingreso al productor que deberá ser utilizado dentro del mecanismo diferencial definido en el presente artículo. Parágrafo 2°. El Ministerio de Minas y Energía establecerá la regulación correspondiente a la implementación del mecanismo diferencial de estabilización de precios de que trata el presente artículo”.
Artículo 2°. El presente decreto entrará en vigencia una vez transcurridos cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.” 1.2.2. Como fundamento de su solicitud, el demandante planteó los siguientes argumentos: 1.2.2.1. En primer lugar, trajo a colación el numeral 8 del artículo 8 del CPACA y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, normas que exigen que los proyectos de regulación se publiquen en el sitio web del Ministerio o Departamento Administrativo cabeza del sector que lidera el proyecto de reglamentación, por lo menos, durante quince días calendario antes de ser remitidos para la firma del Presidente de la República.
Bajo ese contexto, reprochó que el Decreto demandado solo estuvo publicado entre el 6 y el 12 de diciembre de 2023, de manera que el período para participar fue de seis días calendario, siendo únicamente tres de ellos días hábiles, y que solo se otorgó el plazo de un día para conocer sobre el principal sustento técnico del proyecto. Agregó que no se expusieron razones para justificar que la publicación se hubiere realizado por un plazo inferior al mínimo legal señalado y que lo denunciado infringe las normas relativas a la publicidad, al debido proceso en la formación del acto administrativo regulatorio y al derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos previsto en el numeral 1 del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 2, 40 y 78 de la Constitución Política1. 1.2.2.2.
Seguidamente, el accionante afirmó que el Decreto demandado se expidió excediendo las competencias del artículo 244 de la Ley 2294 de 2023, Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la 1 En este punto, trajo a colación el auto de 2 de marzo de 2023, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicado 11001-03-24-000-2023-00045-00. 4 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vida”, que autorizó al Gobierno Nacional para “determinar los mecanismos diferenciales de estabilización de los componentes de la estructura de los precios de referencia de venta al público de los combustibles regulados (…) teniendo en cuenta los principios de eficiencia y progresividad”.
Advirtió que el Gobierno fundamentó su competencia en el señalado artículo 244, y que en los considerandos del Decreto demandado se hizo referencia a la necesidad de incluir a los consumidores finales en el mecanismo diferencial de estabilización de precios, y a los principios de eficiencia y progresividad que supuestamente hacían necesario determinar el mecanismo diferencial para los grandes consumidores; del mismo modo, en el artículo primero se señaló como objeto de la regulación la determinación del mecanismo diferencial de estabilización de precios de los combustibles.
A partir de lo anterior, el demandante reprochó que la expresión “mecanismo diferencial de estabilización de precios” surgió en el marco de la Ley 2294, sin que en ese instrumento se haya definido expresamente, así como tampoco fue definida en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, pues en ese documento el Gobierno reprodujo lo que luego incluyó en el artículo 244 de la Ley 2294 de 2023.
Pese a ello, en el concepto técnico que fundamentó la expedición del Decreto 763 de 2024 se hizo referencia a la definición de mecanismos diferenciales en el marco del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles- FEPC. Seguidamente, trajo a colación la definición del término diferencial, esto es, perteneciente o relativo a la diferencia entre las cosas.
Con ello, afirmó que, en el contexto que se examina, esa expresión se refiere a la posibilidad de establecer un mecanismo o trato distinto entre los consumidores de combustible, pero sin que ello signifique que se les marginó de la estabilización del precio en los términos previstos en el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles. 5 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, señaló que el ámbito de competencia del Gobierno Nacional se limitaba a establecer mecanismos de protección o estabilización de precios del combustible frente a la fluctuación de los precios internacionales; sin embargo, en el Decreto demandado lo que tuvo lugar fue el desmonte del subsidio, en tanto se suprimió de manera definitiva y abrupta ese mecanismo.
Ello, por cuanto la norma acusada niveló al precio de paridad internacional la situación de los grandes consumidores y de los consumidores finales mayores a 20.000 galones al mes, con lo cual quedaron excluidos de la dinámica y beneficios del Fondo de Estabilización de Precio de los Combustibles. Aseveró que el propósito del Decreto fue excluir a los dos grupos señalados del Fondo, y no definir un mecanismo diferencial como lo habilita la norma legal invocada como infringida.
Insistió en que el Decreto no prevé mecanismo de estabilización alguno en los términos del FEPC, de forma tal que se mantenga un diferencial entre las tarifas externas e internas para un amplio grupo de sectores económicos, y que la utilización de un único y exclusivo criterio implica, por una parte, el desmonte de un subsidio, lo cual es competencia exclusiva del legislador; y por la otra, la supresión de una categoría de beneficiarios, lo que excede la competencia reglamentaria del Gobierno Nacional.
Agregó que el Decreto tampoco cumple el propósito de la Ley, porque éste consistía en garantizar mecanismos diferenciales en el marco del FEPC para definir tarifas, pero ello no implicaba la posibilidad de desmontar abrupta e inmediatamente las categorías de Grandes Consumidores y de Consumidores Finales de más de 20.000 galones al mes. 1.2.2.3.
El demandante afirmó que la decisión contenida en el Decreto 763 no es adecuada para los fines que utiliza ni resulta proporcional a los hechos que le sirven de causa, pues se fundamentó en dos falacias conceptuales, a saber, la mención a “los principios de eficiencia y progresividad”, y que “se hace necesario determinar el mecanismo 6 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferencial para los agentes denominados como Grandes Consumidores y para aquellos consumidores finales que consuman en total un promedio anual superior a 20.000 galones mes… los cuales impactan negativamente el balance fiscal de la Nación”.
En el mismo sentido reprochó que en el Decreto se señaló: (i) que el mecanismo “facilita la materialización de los objetivos fiscales y promueve una mejor asignación del gasto e inversión pública con mayores rendimientos sociales para promover el desarrollo sostenible”; (ii) que la supresión de la categoría de grandes consumidores “generaría un menor gasto para el FEPC y por tanto una menor incidencia negativa en las finanzas públicas de la Nación, lo cual minimiza el costo fiscal de la política de estabilización de precios de los combustibles líquidos fósiles en aplicación del principio de eficiencia; y (que la implementación de este mecanismo no generaría presiones significativas en el índice de Precios al Consumidor (IPC)”; y (iii) que “los recursos públicos destinados a garantizar menores precios se combustibles líquidos fósiles a los precios internacionales son altamente regresivos, pues benefician principalmente a las personas con mayores ingresos”.
Expresó que con el Decreto se pretende desmontar un supuesto subsidio, aunque en realidad se trata de un mecanismo de economía de escala, que reconoce un uso especial para ciertos consumidores que requieren cantidades importantes de combustibles líquidos por la activad que realizan, sin que por ello puedan considerarse como las personas con mayores ingresos, y en cambio, sí son sujetos de alta importancia para el sector productivo del país. Indicó que en el Concepto Técnico “Mecanismo de estabilización diferencial para grandes consumidores de combustibles líquidos y aquellos consumidores finales que consuman en promedio anual más de 20.000 galones mes” se incluyeron dos gráficos relacionados con el tipo de actividades que se pueden calificar como Grandes Consumidores o bien como consumidores finales que exceden los 20.000 galones al mes.
Dichas actividades comprenden todos los sectores productivos del país, por lo que discutió que no es posible entender que estas sean las personas 7 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con mayores ingresos.
Por el contrario, planteó que el sector de obras públicas y de producción agrícola se ve altamente afectado por la medida bajo la premisa errada de que se trata de las personas con mayores ingresos en el país. Añadió que la medida causa un impacto inmediato en el esquema de costos de las actividades de interés general, sin que se haya establecido un desmonte progresivo de un mecanismo que hacía parte de la estructura financiera de operación de importantes sectores sociales.
Expresó que la medida adoptada en el Decreto 763 de 2024 no es idónea para el fin que persigue, pues se produjo como consecuencia del vacío generado por el cálculo errado de los ingresos del gobierno, pero no existe la explicación del efecto positivo que se puede generar en el FEPC, ni sobre la forma en la que ello va a incidir en la recuperación de los 30 billones faltantes del Presupuesto General de la Nación. Tampoco se indicó cuáles serían los sectores que se beneficiarían con el ahorro que se pretende lograr con el desmonte del mecanismo diferencial, por lo que no es posible determinar si se trata de un fin constitucionalmente admisible o no. Además, el demandante considera que la medida no es estrictamente proporcional porque no se previó un régimen de transición que permita determinar el efecto en la estructura de costos de las actividades que impacta, a pesar de que se trata de sectores sensibles a las variaciones regulatorias de precios.
Así, al desmontar abruptamente el precio de referencia y reenviarlo sin mecanismo diferencial alguno al precio internacional, se está generando un impacto desproporcionado en sectores productivos que cumplen intereses generales o de utilidad pública, como el de las obras de ingeniería civil, las actividades agrícolas, los servicios de transporte de productos y/o los servicios de apoyo al transporte. 8 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio del demandante, el plazo de 45 días para el desmonte del mecanismo no resultaba razonable ni se fundó en criterios objetivos que permitan justificar la fijación de una fecha específica para el desmonte.
Por todo ello, dijo que el hecho de que, para cubrir un vacío financiero que fue catalogado como un error el Gobierno Nacional, haya decidido desmontar de manera abrupta e intempestiva el mecanismo diferencial sin disponer de medidas para amortiguar el efecto en las estructuras de costo de los sectores productivos, convierte esta medida en desproporcionada. 1.2.2.4.
A continuación, el demandante aseveró que, respecto del Decreto demandado, se agotó de forma aparente el trámite de la abogacía de la competencia, lo que lleva a concluir que no se surtió dicho trámite obligatorio y da lugar a la nulidad del Decreto 763 de 2024. Al respecto, precisó que en el concepto técnico presentado por el Ministerio de Hacienda como soporte del proyecto de regulación que dio lugar a la expedición del Decreto 763 de 2024 no se efectuó un estudio sobre su posible incidencia en la libre competencia. Por el contrario, en la primera parte del concepto se estudió lo relativo al FEPC, y en la segunda, se justificaron las medidas caracterizando a sus destinatarios y sus impactos macroeconómicos y fiscales.
Así, a juicio del demandante, resulta evidente que el concepto técnico no reúne los elementos que la Superintendencia de Industria y Comercio SIC exige, pues no se hizo un estudio de los mercados relevantes que podría impactar la medida y tampoco se explicó si el proyecto de regulación tuvo como objeto o efecto limitar los competidores en el mercado relevante o reducir los incentivos de las empresas para competir.
Afirmó que las anteriores conclusiones también son predicables respecto del concepto emitido por la SIC (radicado 24-185768) pues en ese documento la entidad se limitó a resumir los argumentos expuestos por el Ministerio de Minas y Energía en su solicitud y exponer las razones por las cuales el propósito de la iniciativa era válido. En ese sentido reprochó 9 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el análisis efectuado por la SIC se circunscribió a validar la finalidad del proyecto regulatorio, a pesar de que el análisis que le correspondía abordar debió encaminarse a determinar la posible incidencia del proyecto regulatorio en la libre competencia en los mercados.
De ahí que, como lo prevé el artículo 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015, el análisis de incidencia en los mercados de un proyecto “resulta independiente del objetivo constitucional o legal que se persiga”. 1.2.2.5. Además, el solicitante expresó que el Decreto 763 demandado viola el principio de igualdad porque establece injustificadamente una discriminación en la regulación de precios de combustibles.
En efecto, la norma excluyó del mecanismo creado para atenuar internamente el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles de los mercados internacionales a dos tipos de sujetos: los grandes consumidores y los consumidores finales que utilicen en total un promedio anual superior a 20.000 galones mes. Sin embargo, la medida contenida en el Decreto 763 no cobija a las empresas generadoras de energía ubicadas en zonas no interconectadas ni a los sistemas de transporte masivo de pasajeros, pese a que son sujetos que hacen parte de la categoría de gran consumidor individual no intermediario de ACPM, según la definición dispuesta para aplicar la regla prevista en el artículo 14 de la Ley 681 de 2001.
En esa línea, reprochó que la medida de la norma demandada tampoco recae sobre los demás consumidores industriales y comerciales de ACPM que no consuman un promedio anual superior a 20.000 galones mes, quienes podrían encontrarse en el mismo rango de actividades económicas de los grandes consumidores. Es decir, que seguirán gozando de la totalidad de beneficios los competidores dentro de los mismos mercados que no alcancen el promedio anual de 20.000 galones por mes, así se acerquen a dicha cifra.
Por ello, considera violatorio del derecho a la igualdad el que el Decreto excluya a ese grupo de consumidores del mecanismo de protección ante la fluctuación de los precios internacionales, de tajo e inmediatamente, pues con ello resultaron 10 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ubicados en un esquema de paridad internacional sin gradualidad en el aumento del precio interno de referencia. 1.2.2.6.
El demandante afirmó que el Decreto 763 se expidió con violación directa de la Constitución por desconocimiento de la confianza legítima, pues el Gobierno Nacional había señalado que no haría una reforma en el FEPC para los usuarios del Diesel con el fin de evitar un mayor impacto en la economía y los sectores productivos y, pese a ello, se impartió la medida de forma abrupta e intempestiva.
En concreto, afirmó que: (i) los grandes consumidores tenían la expectativa legítima de continuar siendo catalogados de esa forma y que en el caso de que se realizara un desmonte del subsidio, este sería gradual, de manera que la estructura de costos se pudiera adecuar a la nueva realidad; (ii) dicha expectativa se fundó a partir de las declaraciones de funcionarios del Gobierno que, desde julio de 2023, afirmaron que el precio del Diesel no se alteraría durante la época electoral y prometieron realizar una socialización con todos los sectores para que la modificación de los costos del Diesel no impactara la inflación, y teniendo en cuenta que respecto de otros sectores se ha efectuado un desmonte del FEPC de manera gradual;
(iii) el cambio abrupto en la tarifa se impuso como forma de remediar el error del Gobierno en el cálculo de los ingresos corrientes de la Nación; (iv) no se estableció un régimen de gradualidad en el desmonte del subsidio a pesar de que los grandes consumidores solo conforman el 5% de los usuarios de ACPM y que la suma que se recaudará con la medida aplicada respecto de ellos resulta irrisoria frente al desfase de 28 billones de pesos. 1.2.2.7.
Por último, el demandante dijo que en el asunto está demostrado el periculum in mora porque las empresas de sectores catalogados como grandes consumidores se encuentran reguladas por un sistema de paridad que incrementa los costos significativamente, desde el 2 de agosto de 2024, y en el que es casi imposible prever el valor de la operación por anticipado porque las operaciones no tienen estabilidad. 11 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, en cuanto a la ponderación de intereses, planteó que la medida cautelar es necesaria porque muchas empresas no podrán soportar el incremento de los costos, ante la falta de un régimen de transición paulatino. La medida cautelar también sería idónea para garantizar que el sector de los grandes consumidores mantenga un precio estable o un régimen de transición adecuado, que permita un menor impacto respecto de la creación de empleo y la inflación. Por último, dijo que la medida cautelar es proporcional porque el sacrificio del interés que se pretende proteger sería ínfimo en relación con la protección de los derechos de sectores importantes de la economía, pues el impacto de la medida ordenada en el Decreto sobre el déficit presupuestal es mínimo, mientras que el riesgo en la desaceleración de la productividad en sectores estratégicos es alto. 1.3.
Traslado de la solicitud 1.3.1. El Ministerio de Minas y Energía solicitó negar la petición de suspensión provisional. Reprochó que la solicitud carecía de sustento argumentativo, pues en el escrito de medidas cautelares el demandante limitó su petición a lo plasmado en la demanda y, a su juicio, lo alegado en el escrito de la demanda no puede ser entendido stricto sensu como parte de la solicitud de medida cautelar, ya que los cargos propuestos en aquella están dirigidos a atacar el fondo del asunto y no sirven para fundamentar la solicitud de suspensión temporal de los efectos del acto demandado.
Así, enfatizó en que al despacho le está prohibido pronunciarse sobre los cargos de nulidad señalados en la demanda que no fueron incluidos expresamente en la solicitud de medida cautelar, pues lo contrario constituiría prejuzgamiento del acto administrativo. Seguidamente, afirmó que el Ministerio no vulneró el debido proceso ni desconoció lo previsto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2 del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, sustituido por el artículo 1 del Decreto 1273 de 2020 y las 12 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resoluciones 4 0310 y 4 1304 de 2017.
Ello, por cuanto, tal como lo certificó la coordinadora del grupo de relacionamiento con el ciudadano y gestión de la información de la entidad, el proyecto del acto acusado fue publicado para consulta de la ciudadanía, grupos de interés y con el fin de recibir opiniones, sugerencias y propuestas, inicialmente, desde el 11 hasta el 26 de julio de 2023 en el portal web de atención al ciudadano, es decir, durante los 15 días previsto en la norma2.
Luego, recibidos los comentarios de la ciudadanía, se realizó una segunda publicación desde el 6 hasta el 12 de diciembre de 2023. Por ello, adujo que no hay lugar a decretar la medida cautelar por la alegada violación del derecho al debido proceso. De otra parte, explicó que el Ministerio de Minas y Energía tiene la función de formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de hidrocarburos y sus derivados.
En el marco de tales competencias, la política de precio de los combustibles implementada por la entidad es un elemento esencial para garantizar el abastecimiento de hidrocarburos y sus derivados en el país y promover su uso eficiente. A partir de ello, censuró que el demandante se limitó a referirse al artículo 244 de la Ley 2294 de 2023 que autoriza al Gobierno para determinar mecanismos diferenciales de estabilización de precios de combustibles, sin tener en cuenta el régimen normativo que compone la regulación de precios.
Finalmente, afirmó que no es posible analizar los acápites de la solicitud denominados “3. El Decreto 763 de 2023 es abiertamente contrario al artículo 44 del CPACA por haberse con violación del principio de proporcionalidad y 1.4. Los evidentes defectos de la abogacía de la competencia que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 763 de 2024; 1.4.
El Decreto 763 viola el principio constitucional de igualdad (art. 13 de la Constitución Política de 1991) por establecer injustificadamente la más alta discriminación posible en la regulación de precios de combustibles; 1.6. El Decreto 763 de 2023 se expidió con violación directa de la Constitución Política por desconocimiento de la 2 En este punto refirió que la publicación se efectuó en el siguiente vínculo: https://www.minenergia.gov.co/es/servicio-al-ciudadano/foros/adiciona-decreto-1068-de-2015-en- relaci%C3%B3n-al-mecanismo-diferencial-de-estabilizaci%C3%B3n-de-precios-de-gasolina-motor-corriente- gmc-y-aceite-combustible-para-motores-acpm-grandes-consumidores/ 13 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Confianza Legítima”.
Ello, porque considera que dichos aspectos versan sobre la nulidad de la resolución demandada y no sirven de fundamento de la petición de suspensión provisional. 1.3.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió negar el decreto de la medida cautelar solicitada aduciendo que el accionante simplemente reprodujo los argumentos contenidos en la demanda, de manera que pronunciarse sobre ellos impone efectuar una ponderación sobre el fondo del asunto que desconoce la naturaleza de la medida cautelar de suspensión provisional.
En su criterio, analizar los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud implicaría emitir un fallo resolviendo de forma definitiva la controversia planteada por el actor. 1.3.3. El apoderado del Presidente de la República se opuso al decreto de la medida cautelar aduciendo que la solicitud no cumple con los requisitos del artículo 231 del CPACA y que el Decreto acusado no se encuentra viciado en los términos que aduce el demandante.
Explicó que el Decreto 1068 de 2015 reguló en el capítulo 1 del título 4, parte 3 del libro 2, lo relativo al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, creado por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007. Seguidamente afirmó que el Decreto 763 de 2024 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 212 del Decreto Ley 1056 de 1953, así como los artículos 4 de la Ley 39 de 1987, 1 de la Ley 26 de 1989 y 35 de la Ley 1955 de 2019.
Planteó que el argumento que sustenta la solicitud de suspensión provisional es idéntico a las razones que fueron expuestas en la demanda, lo cual no resulta de recibo, pues pone de presente que se plantean aspectos propios del fondo del asunto y desconoce que para la prosperidad de la medida es necesario probar la existencia de los perjuicios derivados de la subsistencia de la norma en el mundo jurídico.
A su juicio, acceder a la petición del demandante en los términos en que 14 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue formulada vulneraría el derecho de defensa del Gobierno Nacional, a quien le corresponde desmentir sus argumentos desde la óptica del manejo de las finanzas estatales, pues el análisis propuesto corresponde al fondo del litigio.
Frente a lo anterior precisó que para resolver sobre la petición sería necesario: (i) establecer la voluntad del legislador cuando creó el FEPC; (ii) establecer las competencias de Gobierno Nacional en la definición de las políticas y alcances del FEPC; (iii) analizar el régimen normativo que compone la regulación de los precios; (iv) estudiar los alcances y efectos de decisiones jurisprudenciales previas y sus efectos sobre el asunto bajo examen, y (v) verificar con grado de certeza si existe prueba válida y suficiente para desestimar la presunción de legalidad que cobija al decreto demandado.
Finalmente, dijo que en la solicitud de suspensión provisional el demandante tampoco acreditó el peligro que representaría no adoptar la medida, en tanto sus afirmaciones carecen de soporte probatorio. En particular, reprochó que la solicitud habla de posibles afectaciones a los sectores de obras, agrícola y de lácteos por fluctuaciones de precios, pero no se acreditaron tales efectos y, en su parecer, acceder a la solicitud supondría un caos inmediato en el funcionamiento del FEPC.
II. CONSIDERACIONES 2.1. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA3 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los 3 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio 15 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho4.
Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente número 2014-03799), explicó que del inciso primero del artículo 231 ibidem se desprende que, para el estudio de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, se requiere una valoración inicial del acto acusado con las normas superiores invocadas y, en ese sentido, precisó que, si bien dicha valoración inicial permite abordar la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, se trata de un examen sumario, propio de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud el derecho de defensa; además, tal valoración inicial no constituye prejuzgamiento5. 2.2.
El caso concreto 2.2.1. Cuestión previa: el argumento del Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00 16 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presidencia de la República sobre la imposibilidad de analizar los argumentos de la solicitud de suspensión provisional Los apoderados del Ministerio de Minas y Energía, del Ministerio de Hacienda y de la Presidencia de la República reprocharon, en síntesis, que los argumentos que soportan dicha petición son idénticos a las razones expuestas en la demanda principal, al punto en el que emitir un pronunciamiento al respecto impondría analizar el fondo del asunto, actuación que constituiría prejuzgamiento y desconoce la naturaleza de la medida de suspensión provisional.
Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que el examen de la medida cautelar de suspensión provisional es una valoración inicial que “implica una confrontación de legalidad de aquel con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa”6.
Lo manifestado está en consonancia con lo expuesto en el primer inciso del artículo 230 del CPACA, cuando señala que las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; aquella es la razón por la cual la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la valoración inicial de la medida cautelar conlleva un examen preliminar del objeto del proceso o, en otras palabras, de la ilegalidad del acto acusado.
Ahora, el artículo 231 del CPACA señaló los requisitos que deben acreditarse para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional. En ese sentido, este despacho7 ha explicado que, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional en el medio 6 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Auto del 26 de febrero de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2017 00442 00. C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. 7 Al respecto la providencia de 30 de enero de 2025, expediente: 11001 03 24 000 2023 00289 00, C.P.: Oswaldo Giraldo López. 17 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de control de nulidad, el primero de los requisitos que debe estar reunido consiste en que, de la confrontación del acto demandado con el marco normativo que se invoca como infringido, o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, se concluya la violación del ordenamiento jurídico.
Además, también deben observarse en la procedencia de la medida de suspensión provisional los elementos comunes que fundamentan todo tipo de cautela, esto son, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio por la mora (periculum in mora), agregando al análisis la necesaria ponderación de intereses. A la luz de lo anterior, lo cierto es que, en los términos en que fue regulada en el CPACA la figura de la suspensión provisional, al juez le corresponde realizar un análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello implique la adopción de una decisión de fondo en el asunto.
Al respecto valga recordar que, con el ánimo de superar las prevenciones que existían en torno al decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, producto de las exigencias que la jurisprudencia entonces impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispuso que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.
Así entonces, por expresa disposición legal, se presume que acceder a la medida o negarla no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, con lo que se busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar. Así, el artículo 229 del CPACA ha sido reconocido por la jurisprudencia como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que, por tratarse de una primera aproximación al asunto, este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual el legislador consideró que no supondría un examen de fondo o prejuzgamiento de la causa18.
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan entonces que el juez tenga suficientes elementos de 18 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juicio para emprender la confrontación de legalidad en los términos antes mencionados, sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio.
Bajo esta perspectiva, el despacho encuentra que no le asiste razón a las entidades demandadas en cuanto afirmaron que no era procedente abordar los argumentos expuestos por el demandante en esta etapa de la actuación por corresponder supuestamente a planteamientos que implicaban una valoración sobre el fondo del asunto. Por el contrario, como se explicó, la naturaleza del análisis sobre la procedencia de la suspensión provisional del acto demandado corresponde a una valoración inicial de los argumentos que sustentan los cargos de nulidad que se formularon en contra del acto acusado, para lo cual se encuentra expresamente facultado el juez en esta etapa preliminar del proceso.
Además, lo cierto es que los argumentos que reprochan las demandadas en la petición de medida cautelar se dirigen a demostrar la infracción de las normas superiores, es decir, pretenden acreditar justamente el primero de los requisitos necesarios para que haya lugar a la suspensión provisional que pretende el demandante, por lo que su análisis sí resulta procedente. 2.2.2.
Sobre la infracción del numeral 8 del artículo 8 del CPACA y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015 En su solicitud de suspensión provisional el demandante reprochó que el Decreto acusado no estuvo publicado en el sitio web del Ministerio a cargo durante el lapso que se exige en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA y en el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, en tanto solo permaneció para el conocimiento público seis de los quince días que exigen dichas normas y no se expusieron razones para justificar que la publicación se hubiere realizado en un plazo inferior al mínimo legal señalado.
En contraposición, en este punto, el Ministerio de Minas y Energía afirmó que no hubo violación de las normas invocadas pues el proyecto del acto acusado fue publicado para consulta de la ciudadanía en dos ocasiones, y la primera de ellas permaneció el tiempo requerido 19 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la norma, tal como da cuenta el certificado de la Coordinadora del Grupo de Relacionamiento con el Ciudadano. En ese sentido, de la revisión al sitio web8 presentado por el Ministerio de Minas y Energía en su contestación a la presente solicitud, el despacho encuentra que, en efecto, el proyecto de decreto con el que se pretendía adicionar el Decreto 1068 de 2015 en relación con el mecanismo diferencial de estabilización de precios de la Gasolina Motor Corriente (GMC) y Aceite Combustible para Motores (ACPM) para Grandes Consumidores y modificar el Decreto 1073 de 2015 en cuanto al control y vigilancia de este mecanismo fue publicado en la página de la entidad el día 11 de julio de 2023, y hasta el 26 de julio del mismo año, con el fin de recibir observaciones y comentarios.
Posteriormente, luego de trascurrido el término para la recepción de intervenciones ciudadanas se efectuaron ajustes como resultado de los comentarios allegados y el proyecto fue publicado por segunda vez, durante el lapso comprendido entre el 6 y el 12 de diciembre de 2023, en el sitio web del Ministerio9. A partir de lo anterior, en esta etapa preliminar de la actuación no es posible concluir que se configuró la trasgresión del deber de publicidad que impone el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, pues existe evidencia de que dicho trámite se agotó durante el tiempo señalado en la norma, y el hecho de que posteriormente el proyecto haya sido objeto de una nueva publicación durante un lapso menor, no goza de entidad suficiente para invalidar la primera publicación ni conduce a concluir prima facie que por ello debe tenerse por no surtido el trámite obligatorio.
En consecuencia, este planteamiento del demandante no prospera en orden a decretar la suspensión provisional del aparte pretendido. 8 https://www.minenergia.gov.co/es/servicio-al-ciudadano/foros/mecanismo-diferencial-de- estabilizaci%C3%B3n-de-precios-de-la-gasolina-motor-corriente-gmc-y-aceite-combustible-para-motores- acpm-para-grandes-consumidores/ 9 https://www.minenergia.gov.co/es/servicio-al-ciudadano/foros/mecanismo-diferencial-de- estabilizaci%C3%B3n-de-precios-de-la-gasolina-motor-corriente-gmc-y-aceite-combustible-para-motores- acpm-para-grandes-consumidores/ 20 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3.
Sobre la vulneración de la competencia atribuida al Gobierno Nacional en el artículo 244 de la Ley 2294 de 2023 El demandante solicitó que se suspendan los efectos del Decreto 763 de 2024 pues, a su juicio, el ámbito de competencia del Gobierno Nacional derivado del artículo 244 de la Ley 2294 de 2023 se limitaba a establecer mecanismos de protección o estabilización de precios del combustible frente a la fluctuación de los precios internacionales, pero dicha competencia no facultaba al Gobierno para desmontar abrupta e inmediatamente un subsidio, en los términos en los que, a su juicio, se efectuó en el Decreto demandado.
En ese sentido, reprochó (i) que la Ley 2294 no definió el concepto de “mecanismo diferencial de precios” y (ii) que el Gobierno excedió su competencia en tanto niveló al precio de paridad internacional la situación de los grandes consumidores y de los consumidores finales mayores a 20.000 galones al mes, con lo cual quedaron excluidos de la dinámica y beneficios del Fondo de Estabilización de Precio de los Combustibles.
El Ministerio de Minas y Energía controvirtió dicho planteamiento afirmando que el demandante se limitó a considerar el contenido el artículo 244 de la Ley 2294, desconociendo el régimen normativo que compone la regulación de precios de los combustibles y que faculta al Ministerio de Minas y Energía para dirigir la política en materia de hidrocarburos y sus derivados.
En el mismo sentido, el apoderado del Presidente de la República aseveró que el Decreto 763 de 2024 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 212 del Decreto Ley 1056 de 1953, así como los artículos 4 de la Ley 39 de 1987, 1 de la Ley 26 de 1989 y 35 de la Ley 1955 de 2019.
Sea lo primero advertir que el artículo 244 de la Ley 2294 invocado como norma desconocida es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 244. Modifíquese el artículo 35 de la, el cual quedará así: 21 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 35.
Precio de los combustibles líquidos a estabilizar. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad delegada, establecerán la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de los combustibles líquidos y biocombustibles, así como las tarifas y márgenes asociados a la remuneración de toda la cadena de transporte, logística, comercialización y distribución de dichos combustibles que hacen parte del mercado regulado.
Asimismo, podrán determinar los mecanismos diferenciales de estabilización de los componentes de la estructura de los precios de referencia de venta al público de los combustibles regulados y su focalización, así como los subsidios a los mismos, que se harán a través del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC), teniendo en cuenta los principios de eficiencia y progresividad.
El mecanismo de estabilización previsto por el FEPC no afectará los impuestos de carácter territorial.
PARÁGRAFO 1 o. Las compensaciones al transporte, los subsidios, los incentivos tributarios y los mecanismos diferenciales de estabilización de precios podrán reconocerse y entregarse de manera general, focalizada o directa al consumidor final en la forma que determine el Gobierno Nacional mediante el uso de nuevas tecnologías. El Gobierno Nacional determinará el criterio de focalización.
PARÁGRAFO 2 o. Dado que el sector de biocombustibles tiene relación directa con el sector agrícola y tiene un efecto oxigenarte en los combustibles líquidos, el porcentaje de biocombustibles dentro de la mezcla de combustibles líquidos deberá ser concertado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.” Valga señalar que el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019 habilitaba al Ministerio de Hacienda “para determinar el mecanismo de estabilización de los precios de referencia de venta al público de los combustibles regulados, así como los subsidios a los mismos”.
El artículo 244 de la Ley 2294 trascrito modificó la anterior disposición en el sentido de señalar que los Ministerios de Hacienda y de Minas y Energía podrán determinar “los mecanismos diferenciales de estabilización de los componentes de la estructura de los precios de referencia de venta al público de los combustibles regulados y su focalización, así como los subsidios a los mismos”, para lo cual deberán atender a los principios de eficacia y progresividad.
En ese sentido, conviene tener en cuenta que la estructura de precios de la gasolina motor corriente se integra a partir de varios componentes entre los cuales se encuentra el ingreso al productor GMC y el ingreso al productor de alcohol carburante. A su turno, entre los componentes de la 22 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estructura de precios del ACPM se encuentra el ingreso al productor diésel y el ingreso al productor del biodiesel10.
Cada componente se determina a partir de una norma reglamentaria específica. De otra parte, en cuanto a la norma demandada, se tiene que el Decreto 763 de 2024 adicionó un artículo al Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en el capítulo relativo al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, en virtud del cual: (i) determinó el mecanismo diferencial de estabilización de precios de los combustibles para los Grandes Consumidores y para los consumidores finales que consuman en total un promedio anual superior a 20.000 galones mes, según el cual (ii) el ingreso al productor deberá ser, como mínimo, el precio de paridad internacional.
Además, la norma, (iii) excluyó de la aplicación del señalado mecanismo diferencial a las empresas generadoras de energía ubicadas en Zonas no Interconectadas y a los Sistemas de Transporte Terrestre Masivos de Pasajeros; (iv) señaló que, a través de acto administrativo, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía establecerán el procedimiento a seguir para determinar el ingreso al productor que deberá ser utilizado como ingreso al productor dentro del mecanismo diferencial, y (v) dispuso que el Ministerio de Minas y Energía expedirá la regulación correspondiente para la implementación del mecanismo diferencial de estabilización de precios.
Así las cosas, a partir de la confrontación entre la norma legal invocada y la disposición censurada por el demandante el despacho concluye, preliminarmente, que no es posible tener por demostrada la infracción de la norma superior que alega el accionante. Por el contrario, en este estado del trámite, la tesis enunciada por el demandante se muestra como resultado de su interpretación particular sobre el alcance de la disposición legal que aduce infringida.
En efecto, el despacho observa que el artículo 244 de la Ley 2294 le otorgó competencia al Gobierno Nacional para establecer mecanismos 10 https://creg.gov.co/publicaciones/8509/estructura-tarifaria/ 23 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferenciales para la determinación de los componentes que integran la estructura de los precios de referencia de los combustibles.
En ejercicio de esa atribución, a través del Decreto 763 demandado el Gobierno determinó un mecanismo que versa sobre el componente relativo al ingreso al productor de la estructura de precios de los combustibles en virtud del cual se estableció que, respecto de los Grandes Consumidores y consumidores finales que consuman un promedio anual superior a 20.000 galones mes, aquel deberá coincidir con el precio de paridad.
Así, teniendo en cuenta el planteamiento del demandante cuando alude al significado de la expresión diferencial, el despacho observa que en la norma acusada sí se estableció un tratamiento distinto respecto de un grupo determinado de los consumidores de combustible. Sin embargo, en principio no es posible considerar que con la medida establecida se excluyó a dicho grupo de la estabilización del precio del combustible que existe en virtud del funcionamiento del FEPC.
Ello es así, por cuanto, aunque en la norma censurada se dispuso que respecto de los Grandes Consumidores y de los consumidores finales cuyo uso supere el promedio anual de 20.000 galones por mes el ingreso al productor deberá ser como mínimo el precio de paridad internacional, el aspecto de estabilización del combustible radica en la fórmula que el Gobierno Nacional deberá establecer para determinar el precio de paridad internacional que será utilizado como ingreso al productor dentro del mecanismo diferencial determinado para esos consumidores, pues es sobre ese aspecto que el FEPC podrá seguir atenuando en el mercado interno el impacto de las fluctuaciones del precio del combustible en el mercado internacional.
Al respecto, en la memoria justificativa del proyecto que luego se materializó en el Decreto 763 de 2024, aportada por el demandante, se explicó: En el artículo 2.3.4.1.1.del Capítulo 1 del Título 4 del Decreto 1068 de 2015 se define el ingreso al productor como: “(…) el precio por galón fijado por el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad que haga sus veces, al que los refinadores e importadores venden la gasolina motor corriente o el ACPM, para atender el mercado nacional”. 24 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Considerando las condiciones operativas y logísticas del mercado de distribución de combustibles líquidos del país, es necesario señalar el procedimiento a seguir, para la determinación del precio paridad internacional que deberá ser utilizado como ingreso al productor en este mecanismo diferencial, en un acto administrativo fundamentado en las disposiciones del presente decreto.
En el mismo sentido, en las consideraciones del Decreto 763 se consignó lo siguiente: “Que, considerando la definición del precio paridad internacional de los combustibles contenida en la Resolución 180522 del 2010 Y ante las limitaciones operativas y logísticas de realizar la aplicación diaria de esta definición dentro del mecanismo diferencial de estabilización del que trata el presente decreto, resultará necesario señalar el procedimiento a seguir para la determinación del ingreso al productor que deberá ser utilizado dentro de este mecanismo diferencial, partiendo de las definiciones dadas en el citado acto administrativo.” Bajo esta perspectiva, en este estado previo de la actuación se encuentra que el Decreto 763 de 2024 materializó la atribución legal según la cual se puede establecer un método distinto para determinar uno de los componentes de la estructura de los precios de referencia de venta al público de los combustibles regulados, que se encamina a generar un menor gasto para el FEPC, cuya fijación se sujetará a las condiciones reglamentarias específicas que se impartan posteriormente a través de acto administrativo.
Por lo anterior, el despacho no encuentra, prima facie, que el planteamiento del demandante tenga entidad para decretar la suspensión provisional del Decreto 763 de 2024. 2.2.3. Sobre la alegada falta de idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada en el Decreto 763 de 2024, frente a los hechos que le sirven de causa El demandante reprochó que la medida ordenada a través del Decreto 763 de 2024 se sustentó en falacias que hacen que no sea adecuada ni proporcional.
Afirmó que (i) no es cierto que los sujetos sobre quienes se proyecta la medida sean las personas de mayores ingresos en el país, 25 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues en realidad aquella impacta a todos los sectores productivos;
(ii) la orden causa un impacto inmediato en el esquema de costos de actividades de interés general sin que se hayan previsto fórmulas de transición para amortiguarlo, y (iii) la medida no es idónea porque pretende recuperar 30 billones de pesos faltantes del Presupuesto General de la Nación, pero no hay explicación del efecto positivo que genera en el FEPC, ni sobre los sectores que se beneficiarían con el ahorro que se pretende obtener.
A este respecto, el apoderado del Presidente de la República manifestó que las afirmaciones del demandante carecen de soporte probatorio, en particular, porque los argumentos se refieren a posibles afectaciones a los sectores de obras, agrícola y de lácteos por fluctuaciones de precios, pero el demandante no acreditó tales efectos. En ese sentido, el despacho advierte que en etapa primaria del proceso no es posible emitir un pronunciamiento sobre los argumentos que el demandante aquí plantea pues la comprobación de los supuestos a que se refiere requiere obligatoriamente del agotamiento de todas las etapas procesales, del estudio del procedimiento administrativo y de la valoración conjunta de las pruebas.
Ello es así porque el demandante cuestiona los aspectos técnicos sobre los cuales se fundamentó la medida adoptada en la norma demandada, los cuales se encuentran soportados, en principio, en los análisis expuestos en la memoria justificativa y en el concepto técnico que integran los antecedentes administrativos del Decreto 763, de manera que para desvirtuar dichos fundamentos resultaría necesario descender en el análisis de los medios probatorios que, en los términos en que pretende el demandante, demostrarían la incorrección de las conclusiones consignadas en los antecedentes técnicos de la norma demandada. 2.2.4.
Sobre la falta de agotamiento del trámite de la abogacía de la competencia El demandante igualmente dijo que la suspensión de los efectos del Decreto 763 de 2024 se encontraba justificada porque en el trámite de su 26 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición se omitió agotar el trámite obligatorio de la abogacía de la competencia. Para el demandante ello es así porque, a su juicio, en el concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad se limitó a resumir los argumentos expuestos por el Gobierno Nacional, sin estudiar verdaderamente la posible incidencia del proyecto en la libre competencia. Con todo, el despacho advierte que abordar el cuestionamiento del demandante en este punto impone igualmente que se surtan las etapas del proceso ordinario, pues descender a analizar la cuestión relativa a si el trámite que se surtió previo a la expedición de la norma demandada fue apenas aparente, en los términos que sugiere el demandante, requiere que se efectúe una valoración probatoria de fondo sobre los fundamentos del concepto emitido por la SIC en el curso de dicho trámite, el cual, además, no obra en el expediente. 2.2.5.
Sobre la alegada violación del principio a la igualdad En quinto lugar, el demandante afirmó que los efectos del Decreto 763 de 2024 debían ser suspendidos por la violación del principio a la igualdad que representa la orden allí adoptada. En concreto, reprochó (i) que la medida no cobijó a las empresas generadoras de energía ubicadas en zonas no interconectadas ni a los sistemas de transporte masivo de pasajeros, a pesar de que dichos sujetos coinciden con la categoría de gran consumidor individual no intermediario de ACPM, y (ii) que la medida no recae sobre los sujetos cuyo consumo se acerque a la cifra promedio anual de 20.000 galones al mes, a pesar de que pueden ser competidores del mismo mercado del grupo sobre el cual sí recae la medida.
En este punto el despacho considera que, prima facie, de la confrontación entre la disposición alegada como violada y el acto acusado no se advierte la trasgresión del ordenamiento jurídico ni es posible evidenciar el perjuicio alegado. 27 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior por cuanto el trato diferencial que reprocha el demandante fue justificado en el Decreto demandado a partir de la consideración según la cual, en primer lugar, resultaba necesario excluir de la medida a los Grandes Consumidores correspondientes a empresas generadoras de energía eléctrica ubicadas en Zonas No Interconectadas (ZNI), debido a las condiciones geográficas, económicas, sociales y de vulnerabilidad de la población que se beneficia de este servicio.
Del mismo modo, en el Decreto se explicó que, respecto de los sistemas de transporte terrestre masivos de pasajeros, resultaba justificado exceptuarlos de la medida diferencial en consideración a que éstos prestan sus servicios directamente a la población urbana, de manera que constituye un fin legítimo del Estado el de propender por la estabilidad en esa actividad.
Es decir, que el tratamiento diferenciado se sustentó en atención al rol que cumplen dichos grupos en el desarrollo social y económico del país. Finalmente, en las consideraciones del decreto se explicó que la decisión de imponer la medida sobre los Grandes Consumidores y los consumidores finales que consuman en total un promedio anual superior a 20.000 galones mes, obedece a una consideración de política pública fundada en los principios de eficiencia y progresividad, respaldada en el concepto técnico y la memoria justificativa del Decreto acusado, en el que se explicaron los análisis económicos que dieron lugar a la selección de dicho grupo, en consideración al impacto macroeconómico y fiscal de la aplicación del mecanismo diferencial respecto de esos sectores.
En esa medida, en este estado de la actuación se advierte que la medida diferencial adoptada por el Gobierno Nacional encuentra sustento en los antecedentes administrativos del acto acusado, al punto en que, desvirtuar la consideración sobre su justificación, en los términos que pretende el demandante, impone avanzar en las distintas etapas del proceso y efectuar una valoración probatoria en orden a demostrar la veracidad de sus planteamientos. 28 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.6.
Sobre la alegada violación del principio de confianza legítima y la demostración del periculum in mora en el asunto examinado Como argumentos adicionales para la suspensión provisional de los efectos del Decreto 763 de 2024, el demandante afirmó que la medida allí dispuesta vulneró el principio de confianza legítima, pues el Gobierno Nacional había creado la convicción legítima en los grandes consumidores según la cual no se reformaría el mecanismo de estabilización del FEPC durante la época electoral.
Además, dijo que en el asunto el perjuicio de la mora se encuentra demostrado porque los destinatarios de la medida adoptada sufrirán un incremento abrupto en el esquema de sus costos de operación, lo cual devendrá en la desaceleración de la productividad en sectores económicos estratégicos. En ese sentido, tal como se concluyó en los acápites precedentes, en esta etapa inicial del trámite para el despacho no se encuentra demostrada la trasgresión del ordenamiento jurídico a partir de la confrontación entre el principio que el demandante alega infringido y el acto acusado.
Ello es así porque, según se concluyó previamente, prima facie se encuentra demostrado que el Decreto 763 demandado fue expedido en ejercicio de una competencia legalmente atribuida al Gobierno Nacional y se fundó en las conclusiones sobre el impacto macroeconómico y fiscal del desarrollo de una política pública y fue socializada con la ciudadanía en desarrollo del principio de publicidad.
En esa medida, no es posible tener por probados en esta instancia los alegatos del demandante sobre la infracción del principio de confianza legítima a partir de la adopción del Decreto demandado, pues las pruebas a las que hizo referencia en su solicitud en este punto no tienen la entidad para acreditar la existencia de una expectativa razonable y fundada en los administrados, cuyo alcance sea tal que logre limitar la posibilidad de ejecución del Gobierno Nacional en esa materia.
Del mismo modo, las circunstancias que, a juicio del demandante, son demostrativas del perjuicio de la mora, en este punto se vislumbran como hipótesis sobre los posibles efectos o consecuencias 29 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la ejecución del acto demandado, pues no existen medios de prueba que de alguna forma den cuenta de la veracidad de las proyecciones que efectuó el accionante.
Además, valga recordar que, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, constituye requisito necesario la acreditación preliminar de que el acto demandado es contrario a las normas superiores invocadas como infringidas. Y que, como se dijo, para el decreto de toda medida cautelar deviene necesaria la demostración del fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora, o perjuicio de la mora, los cuales se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
En consecuencia, el despacho concluye que el anotado argumento tampoco tiene vocación de prosperidad para la suspensión provisional formulada por el demandante. 2.3. Conclusión De acuerdo con las consideraciones expuestas, el despacho concluye que no se observa en esta etapa del proceso el desconocimiento de las normas invocadas como infringidas por la demandante.
Por ende, los planteamientos formulados no prosperan en orden a decretar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 763 de 2024. 2.4. Otros pronunciamientos 2.4.1. Se reconocerá personería a la abogada Johana Melissa Vargas Urieles para actuar como apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, el cual obra en el índice 12 de SAMAI. 2.4.2.
Se reconocerá al abogado Juan Carlos Pérez Franco como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con 30 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las facultades a él conferidas a través de la Resolución 0849 del 19 de abril de 2021, visible en la anotación núm. 22 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI. 2.4.3.
Se reconocerá al abogado Andrés Tapias Torres como apoderado del Presidente de la República, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visible en la anotación núm. 18 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos del Decreto 763 de 18 de junio de 2024 “por el cual se adiciona el Decreto número 1068 de 2015, en relación con el mecanismo diferencial de estabilización de precios de la Gasolina Motor Corriente (GMC) y Aceite Combustible para Motores (ACPM) para Grandes Consumidores y aquellos Consumidores Finales que consuman en promedio anual más de 20.000 galones mes”, expedido por el Gobierno Nacional – Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Ministerio de Minas y Energía.
SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Johana Melissa Vargas Urieles para actuar como apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los fines del poder a ella conferido.
TERCERO: RECONOCER personería al abogado Juan Carlos Pérez Franco como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con las facultades a él conferidas a través de la Resolución 0849 del 19 de abril de 2021. 31 Radicación: 11001-03-24-000-2024-00225-00 Demandante: HUGO ALVAREZ ROSALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: RECONOCER personería al abogado Andrés Tapias Torres como apoderado del Presidente de la República, en los términos y para los fines establecidos en el poder a él conferido.
Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.