Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: defecto sustantivo. Subtema 2: violación directa de la constitución. Subtema 3: Relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Margarita María Padilla Ramírez, por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Margarita María Padilla Ramírez, por intermedio de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander con ocasión de la sentencia de segunda instancia, del 2 de junio de 2022, que revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el 19 de agosto de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 68001-33-33-002-2019-00136-00/01. 1.2.

Hechos probados Margarita María Padilla Ramírez laboró cómo docente oficial, de vinculación departamental, desde el 15 de julio de 2005 hasta el 30 de octubre de 2016, en el Instituto Rafael Pombo de Floridablanca. La Secretaría de Educación Municipal de Floridablanca, a través de la Resolución 154 del 30 de enero de 2017, le reconoció pensión de invalidez a la docente, en un porcentaje equivalente al 54% del ingreso base de liquidación, tomando como factor únicamente la asignación básica.

Dicho reconocimiento tuvo como fundamento el oficio del 31 de octubre de 2016, en el que la entidad prestadora de salud, Fundación Avanzar Médico UT, determinó pérdida de capacidad laboral de la señora Padilla Ramírez en un 95.04%. La docente pensionada inconforme con el acto de reconocimiento pensional, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se condenara a la entidad al pago de la pensión de invalidez por enfermedad de origen laboral, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1507 de 2014, el Decreto 3135 de 1968 1848 de 1969.

Para el efecto deprecó que su mesada pensional correspondía al 100% del último salario devengado y que para su liquidación se debían tener en cuenta los factores salariales de “asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emanada por (sic) el Honorable Consejo de Estado”.

Por último, solicitó le pagaran las diferencias que se presenten teniendo en cuenta la reliquidación de la mesada pensional, a partir del 7 de febrero de 2017, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. La demanda fue radicada al número 68001-33-33-002-2019-00136-00/01 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que en sentencia del 19 de agosto de 2020 negó las pretensiones.

Sostuvo, la autoridad judicial, que la demandante a pesar de que afirmó que laboró como psicorientadora en el Colegio Departamental Balbino García de Piedecuesta, entre el 7 de febrero y el 7 de diciembre de 1994, no logró demostrar dicha situación, por lo que, al no probar la vinculación a la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no era beneficiaria del régimen pensional previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander, el 2 de junio de 2022, revocando la decisión. El tribunal afirmó que la demandante se vinculó al servicio docente en el año 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), por lo que, en lo que corresponde al régimen pensional, le aplican las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, concretamente lo previsto en la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.

El Tribunal Administrativo de Santander consideró que a la señora Margarita María Padilla Ramírez se le debía reconocer la pensión de invalidez de origen profesional en un 75% y no en un 54% como lo dispuso la Resolución núm. 0154 del 30 de enero de 2017, por lo que declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para calcular la mesada pensional, el juez ordinario de segunda instancia explicó que el artículo 1 del Decreto 1158 1994 establece cuáles son dichos factores y que de conformidad con la certificación laboral aportada con la demanda, la accionante devengó en el último año de servicios, anterior a la adquisición de estatus pensional por invalidez (2015-2016), los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; los cuales no aparecen enlistados en la norma que regula el derecho pensional y por ende, no constituyen factor a incluir para determinar el monto pensional. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la tutela La parte actora solicitó al juez constitucional: (i) amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social; (ii) ordenar al Tribunal Administrativo de Santander revocar parcialmente la sentencia del 2 de junio de 2022 y en consecuencia ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, liquidar la pensión de invalidez de origen laboral de la señora Padilla Ramírez, con fundamento en el literal a, del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969; es decir, con el 100% del último salario devengado;

(iii) tener en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez de origen laboral, como factores salariales: la asignación básica, el subsidio de alimentación, la bonificación, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, de conformidad con las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 y (iv) condenar Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la actora las diferencias que se presenten entre la mesada pensional liquidada con el 100% del último salario devengado y la reconocida mediante la resolución número 0154 de 2017, la cual fue liquidada con el 54% del IBL; a partir, del 7 de febrero de 2017.

Como sustento de sus pretensiones indicó que la decisión proferida el 2 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Santander, vulneró sus garantías fundamentales, puesto que incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución. La tutelante sostuvo que el tribunal al ordenar que se liquide la pensión de invalidez de origen laboral con el 75% del IBL, incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto desconoció lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, en el artículo 46 del Decreto 3135 de 1968 y lo establecido por el Decreto 1848 de 1969, en especial los artículos 61 al 63; la Ley 1562 del 2012, artículos 1, 2 y 21; y lo regulado en el Decreto 1655 del 2015.

Lo anterior porque la autoridad judicial accionada al ordenar la liquidación de la mesada pensional con fundamento en la Ley 776 del 2002, desconoció que a los docentes, cuando la enfermedad es de origen laboral y la pérdida de la capacidad laboral es igual o superior al 75%, se les debe aplicar lo establecido en el Decreto 1848 de 1969, pues por mandato del Decreto-Ley 1295 de 1994 (artículo 3) y, el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, están excluidos del Sistema General de Riesgos Laborales, establecido en el Sistema Integral de Seguridad Social.

Respecto de la violación directa de la Constitución, indicó que el aludido vulneró los artículos 13, 29, 48 y 53. En relación el derecho a la igualdad sostuvo que se configuraba un trato discriminatorio e injustificado en detrimento de los derechos de los docentes vinculados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; por cuanto ésta solo creo dos sistemas pensionales para los docentes, como son, el establecido en la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, para aquellos vinculados antes del 27 de Junio del 2003; y, el de régimen de prima media con prestación definida, para los vinculados después del 26 de Junio del 2003, y, para aquellos cuya calificación del origen de la enfermedad sea común. Aunado a esto, advirtió que desde el año 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha reconocido la pensión de invalidez de origen laboral a los docentes vinculados después de entrada en vigencia la Ley 812 del 2003; con fundamento en lo previsto en el Decreto 1848 de 1969, en especial los artículos 61 y 63.

Para el efecto aportó la Resolución 602 en la que se reconoce una pensión de invalidez a un docente que ingresó con posterioridad al 26 de junio de 2003 y le liquidaron la mesada con el 75% de su asignación básica. Por otra parte, arguyó que en lo referente a la inclusión de los factores salariales en la liquidación de la mesada, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado, determinó que para liquidarla, solo se tendrían en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; no obstante que el inciso 12 del artículo 48 superior adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 del 2005, establece que “…Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ” Así entonces, la actora explicó que, en el caso bajo estudio, es claro que tiene derecho a que, en la base liquidatoria de su derecho pensional por invalidez de origen laboral, se incluya la bonificación mensual para docentes, ya que es un factor salarial.

Aunado a lo antedicho, afirmó que al liquidar su derecho el tribunal no incluyó los factores salariales de prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, por lo que se desconoce las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019. 1.4. Tramite de tutela e intervenciones El Despacho del magistrado ponente, con auto del 23 de noviembre de 2022, admitió la acción y vinculó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, como terceros interesados.

Enviadas las notificaciones correspondientes, se recibieron las siguientes respuestas: El Tribunal Administrativo de Santander solicitó declarar la improcedencia de la acción en razón a que no existió actuación alguna de la cual se pueda derivar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. Para el efecto realizó un resumen de las consideraciones expuestas en la providencia censurada.

Afirmó que, al adoptar la decisión, atendió los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la materia, y destacó que los magistrados y jueces de la República en las decisiones que adoptan, únicamente están sometidos al imperio de la ley, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política. El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular a la entidad del trámite constitucional, pues no es competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

La legitimación en la causa por activa de Margarita María Padilla Ramírez se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 68001-33-33-002-2019-00136-00/01 en el que se emitió la sentencia del 2 de junio de 2022, que acusó de incurrir en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución y, por ende, es la titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Santander, en la medida en que fue la autoridad que profirió la decisión que hoy se revisa. 2.3. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. Ahora bien, la accionante explicó los argumentos por los cuales consideró que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en el numeral 1.3 de esta providencia, afirmó que dicha autoridad, incurrió en: i) defecto sustantivo porque si bien el fallo aludido le reconoce la pensión de invalidez de origen laboral conforme a la Ley 776 de 2002; le negó la aplicación del Decreto-Ley 3135 de 1968, y de los Decretos 1848 de 1969, 1655 del 2015, y de la Ley 812 del 2003; y en ii) violación directa de la Constitución, concretamente del derecho a la igualdad porque existe un trato discriminatorio e injustificado en detrimento de los derechos de los docentes vinculados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.

En términos del defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha indicado que, su configuración se presenta, cuando los casos se deciden con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o “cuando, pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”.

Respecto de la violación directa de la Constitución la Corte Constitucional ha indicado que “es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. 2.3.1. En ese contexto, es preciso indicar que el Tribunal Administrativo de Santander explicó en la sentencia objeto de tutela, en primer lugar que, de las pruebas allegadas al expediente pudo inferir que: i) la señora Padilla Ramírez laboró como docente oficial de carácter departamental en el periodo comprendido del 15 de julio de 2005 al 30 de octubre de 2016, en el Instituto Rafael Pombo de Floridablanca; ii) con oficio del 31 de octubre de 2016 la entidad prestadora de servicios de salud Fundación Avanzar Médico UT comunicó la pérdida de capacidad laboral de la docente en un 95.04%; iii) mediante Resolución No. 0154 del 30 de enero de 2017 se reconoció pensión de invalidez a la accionante en un equivalente del 54% del ingreso base de liquidación, tomando como factor únicamente el salario mensual.

Advirtió la autoridad judicial que, si bien con la demanda se aportó una certificación del Colegio Departamental Balbino García de Piedecuesta en la que se lee que Margarita María Padilla Ramírez laboró como psico-orientadora en el periodo comprendido del 7 de febrero al 7 de diciembre de 1994, lo cierto es que, de su contenido no se pudo inferir la clase de vinculación, sumado al hecho de que, al expediente se aportó un oficio del 5 de marzo de 2020 emitido por el Departamento de Santander que desvirtuó la vinculación de la demandante con dicha institución, puesto que en él se lee que en la base de datos no aparece vinculación alguna de Margarita María Padilla Ramírez con el referido colegio de Piedecuesta, y adicionalmente se recibió respuesta de la Rectora del Colegio Departamental Balbino García de Piedecuesta en la que indició que no existen registros a nombre de la aquí demandante.

Precisó el tribunal que, de conformidad con lo establecido en artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontraban amparadas por el régimen de prima media, y las vinculadas con anterioridad a la misma, continuaban bajo las disposiciones normativas proferidas con anterioridad a la norma en cita.

Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005. Por lo tanto, como encontró acreditado que la vinculación como docente oficial de la accionante, se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que se trataba del reconocimiento pensional por invalidez, concluyó que el régimen aplicable no era el reclamó la demandante., pero que, en todo caso, a la señora Margarita María Padilla Ramírez se le debió reconocer su pensión de invalidez de origen profesional en un 75%, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 10 de la Ley 776 de 2003, y no en un 54% como lo ordenó la Resolución núm. 0154 del 30 de enero de 2017, por lo que declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado.

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la mesada pensional, concluyó que correspondían a los enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y no los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Con base en lo anterior y de conformidad con la certificación salarial aportada con la demanda, concluyó que la accionante devengó en el último año de servicios, anterior a la adquisición de estatus pensional por invalidez (2015-2016), los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; los cuales no se mencionaban en la norma referenciada para ser incluidos en la liquidación y por tal razón no accedió a la pretensión de reliquidación en los términos solicitados en la demanda.

Lo dispuesto en la sentencia que definió la controversia ordinaria, a juicio de la hoy accionante, comportó un de defecto sustantivo por indebida interpretación normativa, pues, desde su punto de vista, la liquidación de la pensión de invalidez se debió realizar con fundamento en el literal a) del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, pero más allá de esta afirmación, no explicó cómo la decisión que ordenó la liquidación del derecho bajo otros preceptos, afectó sus derechos fundamentales.

Contrario a ello, lo que propone en sede constitucional es el reestudio de la controversia, para lo cual expone e insiste en su teoría del caso, y solicita la revisión de las normas pensionales aplicadas y las que considera aplicables, de manera tal que se ordene la inclusión en la base liquidatoria de su derecho pensional, de factores que, como ya lo definió el juez de legalidad del acto, no la integran.

Es decir que, los reproches relacionados con la existencia de un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no tienen la suficiente carga argumentativa con la cual demostrar la afectación de prerrogativas ius fundamentales. Para esta Sala, lo que pretende la accionante es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia fundada en una indebida interpretación legal, de tal forma que la conclusión a la que llegó la autoridad cuestionada sea desestimada y en su lugar se ordene proferir una decisión entorno a sus pretensiones, como si la tutela constituyera una tercera instancia, desconociendo así el carácter subsidiario que la caracteriza.

Por último, en cuanto a la violación directa de la Constitución, la accionante adujo la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. Al respecto puso de presente que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de invalidez de origen laboral a los docentes vinculados después de entrada en vigencia la Ley 812 del 2003 con fundamento en lo previsto en el Decreto 1848 de 1969, en especial los artículos 61 y 63 y como prueba de tal afirmación, aportó los actos administrativos respectivos.

En este punto, es preciso advertir que para que se considere que existió una violación al derecho a la igualdad, no es suficiente que se traigan al trámite constitucional las decisiones administrativas que dan cuenta de reconocimientos pensionales por invalidez, y que a juicio de la accionante guardan relación con su caso concreto, sino que es necesario que se brinden todos los elementos necesarios, relacionados con la situación fáctica de cada una de las situaciones laborales, para que se pueda llevar a cabo el juicio de comparación con la definida por el juez ordinario en la sentencia objeto de tutela.

En ese escenario tal requisito exige que el accionante explique o aporte elementos suficientes: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditada la relevancia constitucional. Así, los argumentos aquí expuestos no explican de qué forma la autoridad cuestionada incurrió en un defecto por violación directa de la constitución y que se traduzca en vulneración del derecho a la igualdad, dado que el accionante no expuso la similitud de los asuntos a los que hizo referencia, con su caso, y de qué forma fueron inobservados.

Por lo tanto, este cargo no cumple con la carga argumentativa requerida para abordar su estudio y en consecuencia procede declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Margarita María Padilla Ramírez en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Cópiese, notifíquese, cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente SABF