ACLARACIÓN DE VOTO   Referencia: Exp. núm. 1110010315000202400263000 PÉRDIDA DE INVESTIDURA  Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala manifiesto que aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 20 de marzo de 2024, mediante la cual se negó la solicitud de pérdida de investidura de la representante a la Cámara YÉNICA SUGÉIN ACOSTA INFANTE por el departamento del Amazonas, aclaro mi voto por las siguientes razones: 1) Uno de los argumentos jurisprudenciales en los que se funda la decisión es la sentencia de 10 de mayo de 20221, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, fallo frente al cual salvé voto. 2) Comoquiera que la mencionada sentencia constituye el soporte de precedente judicial para adelantar el estudio de la causal invocada de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos por el solicitante, y con el objeto de mantener la coherencia de mi posición, me llevan a apartarme en lo que corresponde a esta consideración. 3) Estimo que no era necesario recurrir a esta decisión por no resultar aplicable para resolver el planteamiento jurídico de los fundamentos de hecho que se expresaron y evaluaron como 1 Dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente núm. 11001031500020190077101. Sentencia de 10 de mayo de 2022. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 2 Referencia: Exp. núm. 1110010315000202400263000 PÉRDIDA DE INVESTIDURA  Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR ACLARACIÓN DE VOTO constitutivos de la solicitud, porque, a mi juicio, dicho fallo no modificó el examen de la causal, pese a que expuso un nuevo elemento para su configuración. Además, no es una sentencia de unificación y no existe identidad temática, pues lo que aquí se cuestiona es el hecho de que la demandada haya certificado el desempeño de funciones de una asesora de su UTL en días en que aquella estaba fuera del país; mientras que la situación examinada en la sentencia de 10 de mayo de 2022 corresponde a que el miembro de la UTL no ejerció funciones de ninguna índole.

Es oportuno referir que en el mencionado salvamento2 registré la siguiente posición: “[…] Ciertamente, esta primera conclusión es la que sirve de fundamento para explicar que el incumplimiento de las funciones de control y de certificación imputadas al Congresista accionado no estructuran la causal alegada, con lo cual despoja de las responsabilidades que tienen estos funcionarios frente a las actuaciones que cumplen para habilitar el pago de los salarios que se realizan a los funcionarios que son miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo a su cargo, las cuales están referidas indefectiblemente a la destinación de los dineros públicos.

Dicho razonamiento excusó la responsabilidad del congresista de certificar el cumplimiento de las funciones asignadas a su equipo de trabajo y lo desligó de los efectos de la causal endilgada, basado en que no se probó que el funcionario de la UTL hubiese designado al funcionario con el ánimo de “no hacer nada”. Así lee en el fallo: “[…] 28.- Certificar indebidamente el cumplimiento de las funciones del miembro de la UTL, y con ello propiciar que los dineros públicos con los que se le pagó su salario fueran MAL UTILIZADOS, no estructura la causal de destinación de dineros públicos prevista 2 Se puede consultar en SAMAI en el registro del Índice 92 SALVAMENTODEVOTO(.docx) NroActua 92 del expedeinte en el que se dictó el fallo objeto de salvamento. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002019007 71011100103 3 Referencia: Exp. núm. 1110010315000202400263000 PÉRDIDA DE INVESTIDURA  Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR ACLARACIÓN DE VOTO como causal de pérdida de investidura.

Si en el proceso no se probó que el Congresista designó al funcionario de la UTL para que <<no hiciera nada>> y le <<entregara su sueldo a él o a un tercero>>, no puede decretarse la pérdida de investidura por desarrollar una conducta que no está prevista como causal para imponer tal sanción, que es lo que se hace en la sentencia de primera instancia a partir de las siguientes consideraciones: […]”.

Precisamente, estos elementos circunstanciales de tiempo y modo, que agregó a la causal y que se concretan en la necesidad de que se pruebe que la intención del Congresista al momento de la designación era vincularlo para que “no hiciera nada”, no hacen parte de los presupuestos que el constituyente identificó3 y que el legislador4 desarrolló para su concreción. Tal interpretación es contraria a los análisis que sobre el particular ha efectuado la Jurisprudencia respecto de esta causal de pérdida de investidura y frente a la cual ha sido reiterativa, bajo el entendido de que a pesar de no ser claras las acciones que la configuran, sí podrían darse cuando hay una utilización indebida de dineros públicos para pagar o autorizar el pago de salarios a personas que no han ejercido sus funciones. […] De tal manera que restringir el examen de la causal invocando los principios de taxatividad y de legalidad propuestos en el fallo, es un claro desconocimiento de las acciones reprochables que fueron probadas respecto del Congresista, las cuales acreditaron, como lo concluyó el fallo de primera instancia 5, que se probó un actuar reprochable del demandado que permitió la indebida destinación de dineros públicos para el pago de salarios de un funcionario de la UTL a su cargo que incumplió con las funciones encomendadas.

Entonces, a mi juicio, las diferenciaciones que hace el fallo frente a la “destinar indebidamente” dineros públicos y a “utilizarlos indebidamente”, para explicar que la causal no se configura por esta última acción, representa una interpretación sustentada en una distinción semántica que además de apartase sin justificación del precedente judicial, también descarta la valoración del material probatorio que se aportó y decretó en el curso de la solicitud.

En efecto, esta postura llevó a restringir el análisis probatorio de los documentos y testimonios que se acompañaron y decretaron en 3 Artículo 183 de la Constitución Política. 4 Leyes 1881 de 2018 y 2003 de 2019 5 Entre otros puntos concluyó que: “[…] 274.Dado que el proceso de pérdida de investidura que se sigue contra el señor Representante a la Cámara Hernán Gustavo Estupiñán Calvache señala que el parlamentario incurrió en la indebida destinación de dineros públicos porque certificó el cumplimiento de labores del señor Jahir Alexander Mena Quiñones, quien se desempeñó en el cargo de Asistente I de la UTL, sin que este hubiere cumplido sus funciones, lo probado en el proceso lleva al grado de certeza acerca de la aquiescencia que tuvo el parlamentario para con el señor Mena Quiñones, respecto del incumplimiento de las funciones de su cargo y de que le fueran remunerados, en forma inmerecida, el periodo comprendidos entre el 10 de abril y el 21 de mayo de 2018.” 4 Referencia: Exp. núm. 1110010315000202400263000 PÉRDIDA DE INVESTIDURA  Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR ACLARACIÓN DE VOTO la solic itud, puesto que les restó el alcance probatorio otorgado en el fallo de primera instancia, material que se controvirtió y valoró y que dio por acreditada la causal, y a la que se opuso el apelante, análisis al que ha debido circunscribirse el fallo de segunda instancia, pero de ningún modo a controvertir la conducta que configuró la causal.

Entonces, a mi juicio es equivocada la conclusión del fallo frente a que la causal invocada se da únicamente6 cuando “se ejecuta[r] conscientemente un acto dirigido a destinar indebidamente dineros públicos (que es lo que ocurre cuando se nombra a un 6 Estos son los partes del fallo que plantean esta postura: “[…] 29.-Destinar indebidamente dineros públicos no puede asimilarse a utilizarlos indebidamente.

Y no puede estructurarse la causal en una conducta que NO SE LE IMPUTA DIRECTAMENTE AL CONGRESISTA SINO A UN TERCERO, para incluir como conducta constitutiva de la causal propiciar la indebida utilización de dineros públicos, porque ello, además de violar la tipicidad, violaría el principio de personalidad de la sanción que se deriva de la disposición legal conforme con la cual <<el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva>> en el que para decretar dicha sanción es necesario acreditar que el congresista, con su conducta dolosa o gravemente culposa, incurrió en una causal de pérdida de investidura. 30.-La destinación indirecta de dineros públicos, que conforme con la jurisprudencia se estructura cuando el congresista no tiene la condición de ordenador del gasto, SOLO PUEDE CONFIGURARSE CUANDO LA CONDUCTA CONSISTE EN DESTINAR EL DINERO PÚBLICO DE MANERA INDEBIDA, Y ELLA SOLO PUEDE PRESENTARSE CUANDO EL CONGRESISTA, EN DESARROLLO DE SUS COMPETENCIAS, DECIDE DARLE AL DINERO PÚBLICO UNA FINALIDAD DISTINTA A LA DEBIDA.

El incumplimiento de las funciones dirigidas a garantizar que efectivamente se utilice para dicho fin, que se presenta con posterioridad a su destinación, no configura la causal de pérdida de investidura imputada al demandado. 31.-Por tal razón, la causal de indebida destinación de dineros públicos NO SE ESTRUCTURA AL TENER POR DEMOSTRADO QUE EL CONGRESISTA NO CUMPLIÓ ADECUADAMENTE SU OBLIGACIÓN DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES POR PARTE DEL FUNCIONARIO DE LA UTL, NO LE PIDIÓ INFORMES ESCRITOS, O CERTIFICÓ EL CUMPLIMIENTO EFICIENTE DE SUS FUNCIONES, SIN ESTABLECER SI LAS LABORES DESARROLLADAS ERAN CONEXAS O ÚTILES PARA LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS QUE AQUEL DEBÍA PRESENTAR, y sin considerar que había sido informado de la existencia de problemas de comunicación con el funcionario y que este no había cumplido las instrucciones de trasladarse a Bogotá y de presentar informes escritos de su gestión. 32.- Una cosa es ejecutar conscientemente un acto dirigido a destinar indebidamente dineros públicos (que es lo que ocurre cuando se nombra a un funcionario simplemente para que reciba el sueldo y le exige que se lo transfiera a otro) y otra cosa obrar de manera ineficaz o negligente en el cumplimiento general de sus funciones, y permitir o propiciar con esa conducta que los recursos públicos destinados al pago de los salarios resulten perdidos o invertidos de manera ineficiente.

Extender la conducta prevista como causal de pérdida de investidura que es <<destinar dineros públicos>> a una conducta Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar distinta como es la de <<propiciar la indebida utilización de dineros públicos>>, implica incluir en ella una <<gama de conductas>> abierta e indeterminada en la que quede incluida cualquier actuación del congresista que coadyuve o permita que los dineros públicos no se utilicen correctamente, o no se utilicen para el fin previsto en el presupuesto.

Esto viola la garantía del debido proceso del congresista, porque supone imponerle una sanción por una conducta que no está prevista en la ley de manera clara y precisa como constitutiva de causal de pérdida de investidura y viola la prohibición de hacer interpretaciones extensivas o analógicas para decretar la pérdida de investidura. 33.-La tipicidad es <<aquella parte esencial de garantía material del principio de legalidad que comporta un mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas reprochables y sus correspondientes sanciones>>.

La tipicidad <<evita que la interpretación del órgano sancionador ampare aplicaciones de la norma, en las que esta se proyecte sobe conductas, que con arreglo a su contendido no podrían previsible y razonablemente encuadrarse en el tipo o ilícito descrito por aquella>>. Para que se cumpla la garantía de la tipicidad es indispensable que la conducta sancionable <<sea reconocible por sus eventuales destinatarios, debiendo rechazar el aplicador, todas aquellas interpretaciones que claramente no encuentran cobertura en la misma( )Cuando mediante una elemental inferencia lógica el intérprete pueda concretar sin dificultad la previsión normativa, el precepto sancionador en cuestión cumplirá los requisitos de tipicidad y certeza>>23. 5 Referencia: Exp. núm. 1110010315000202400263000 PÉRDIDA DE INVESTIDURA  Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR ACLARACIÓN DE VOTO funcionario simplemente para que reciba el sueldo y le exige que se lo transfiera a otro) y otra cosa obrar de manera ineficaz o negligente en el cumplimiento general de sus funciones, y permitir o propiciar con esa conducta que los recursos públicos destinados al pago de los salarios resulten perdidos o invertidos de manera ineficiente”, en tanto la restringe a que únicamente se configuraría cuando el propósito del Congresista con el nombramiento o designación, sea indefectiblemente para destinar indebidamente los dineros públicos y se presente con voluntariedad en el acto de nombramiento o la designación del funcionario, según corresponda.

Esta conclusión, en la que se fundó el fallo, resulta contraria a la posición de esta Corporación, al imponer un límite temporal y una característica predicable de la voluntad manifestada del Congresista, que no es coherente con el objeto y los fines de la solicitud de pérdida de investidura. Finalmente, y aunque en la solicitud se aludió también a la conducta de “entrega de los recursos pagados como salario a favor de un tercero”, lo cierto es que el fallo de primera instancia no examinó este tópico u alegación y, por lo mismo, ningún reproche se hizo en el recurso de apelación por el demandado, por cuanto no fue esta conducta la que se declaró probada, por lo que las referencias hechas por el ad quem sobre el particular, representan un fallo extra petita en cuanto al planteamiento de la apelación […]”.

En estos términos consignó los motivos de la aclaración de mi voto en relación con el examen de la causal invocada. fecha ut supra,    (Firmado electrónicamente)   NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN  Consejera