Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz Demandado: Municipio de Pereira Asunto: Apelación de auto interlocutorio Temas: Excepciones en el proceso contencioso-administrativo, pronunciamiento sobre excepciones mixtas en la audiencia inicial, excepción de prescripción en presunta relación laboral encubierta.

Apelación de auto interlocutorio __________________________________________________________________ Asunto El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda1 en audiencia inicial el 8 de septiembre de 2015, por medio de la cual se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Oscar Vásquez Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, demandó al Municipio de Pereira con el fin de que se declarara la nulidad del oficio 29715 del 8 1 Visible en los folios 164 a 170 del expediente. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz de octubre de 2013, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el demandante y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira existió una relación laboral desde el 1 de enero de 1998 hasta el 13 de junio de 2013; ii) el pago correspondiente por horas extras nocturnas, dominicales, festivos, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicio, vacaciones y prima de vacaciones; iii) «compensar lo que el accionante pagó al sistema de seguridad social, que como empleadora le correspondía pagarlo a la convocada»; iv) el pago de la sanción moratoria por no haberse reconocido y pagado o por no haberse consignado oportunamente las cesantías; v) una indemnización por «el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales (…)»; vi) el pago de los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de la planta del municipio de Pereira y; vii) actualizar las sumas resultantes. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Oscar Vásquez Díaz prestó sus servicios al Municipio de Pereira como vigilante en diferentes instituciones educativas del ente territorial, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 13 de junio 2013, cuando se terminó la relación sin que se le liquidaran sus prestaciones sociales.

El demandante, dentro de sus funciones, debía vigilar, cumplir los turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes de los establecimientos educativos, cumplir con las jornadas legales establecidas, entre otras, que le 3 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz asignaran los rectores y/o directores.

Durante toda la prestación del servicio el demandante laboró sin interrupción, cumpliendo horarios, estuvo sometido a órdenes y llamados de atención de sus superiores respecto de la calidad y forma de la actividad que él desarrollaba y tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones. Las funciones que desempeñaba el demandante las debía desarrollar en horarios extendidos, con turnos alternados de 12 horas de lunes a sábado, así como los domingos y festivos. 1.3.

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Risaralda en audiencia inicial del 8 de septiembre de 2015, al pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Al respecto, el tribunal evidenció que la prestación del servicio «inició en el año 2004, y que hubo interrupciones en varios períodos, siendo el mayor de ellos por un interregno de 2 años 4 meses y 16 días entre el 31 de agosto de 2009 hasta el 16 de enero de 2012, fecha de inicio de la siguiente relación contractual, por lo que el demandante debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante ese lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual (…)»3 y, como la solicitud a la entidad administrativa se presentó el 27 de marzo de 2013, concluyó configurada la prescripción de los derechos prestacionales que pudieran derivarse de los contratos celebrados en el año 2009 hacia atrás. 1.4.

El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación contra el auto anterior y sustentó su 3 Visible en los folios 166 y 167 del expediente. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz inconformidad en los siguientes términos4: «si bien la sentencia5 del Consejo de Estado [con la cual el magistrado sustentó la declaratoria de prescripción] declaró la prescripción trienal en cuanto a la reclamación del derecho una vez se termine la relación laboral, nada dijo acerca de los contratos retroactivos (…) y en el caso del señor Oscar Vásquez este inclusive trabajó desde el año 1998 pero la alcaldía solo nos certifico desde el año 2004 y estos contratos entonces, estarán sujetos a prueba teniendo en cuenta además también que, el señor Oscar Vásquez para los años 2010 y 2011 trabajó al servicio del municipio en misión por medio de una cooperativa de trabajo pero siempre prestando sus servicios al municipio» El tribunal concedió el recuso en efecto suspensivo. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente dicho medio de impugnación. Así mismo, el despacho es competente para conocer del recurso presentado, por cuanto el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 indica que es procedente la apelación contra el auto que decida sobre las excepciones en la audiencia inicial, sin encontrarse esta dentro de las situaciones que indica el artículo 125 ibidem para que sea proferido por una sala de decisión. 2.2.

El problema jurídico 4 Transcripción literal sacada del audio de la audiencia inicial, contendida en CD visible en el folio 183 del expediente. 5 Consejo de Estrado. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de abril de 2014. Rad. 20001-23-33-000-2011- 00142-01 (0131-13). 5 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz El despacho, previo a resolver el recurso de apelación, deberá establecer si por tratarse de un medio de control que busca la nulidad del acto mediante el cual se negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta ¿es procedente declarar probada parcialmente la excepción de prescripción en la audiencia inicial? Solo en la medida en que el anterior problema jurídico se resuelva afirmativamente, el despacho analizará el recurso bajo estudio. 2.3.

Del pronunciamiento sobre la excepción de prescripción en la audiencia inicial. Las excepciones son mecanismos otorgados por el ordenamiento jurídico al demandado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa. El demandado puede formular tres tipos de excepciones, a saber: i) Las excepciones previas: deben ser resueltas en la audiencia inicial de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA pues, su finalidad es sanear o enderezar el trámite procesal de la litis o en su defecto, terminarla cuando ello no es posible.

El CPACA no señaló las excepciones previas, por lo cual, de conformidad con el artículo 306 ibidem, es necesario remitirse al artículo 1006 del Código General del Proceso en el que se dispuso taxativamente los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción. 6 Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1.

Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz ii) Las excepciones de mérito o de fondo: se dirigen a cuestionar el fondo del asunto pues, pretenden desconocer la existencia del derecho reclamado por el demandante, o bien, sin desconocerlo de plano, oponerle circunstancias con las cuales se vean reducidos los efectos de este derecho en una posible condena.

Por su naturaleza, estos medios deben ser resueltos en la sentencia, en la medida en que representan en efecto un verdadero contra derecho del demandado, que excluye y limita los efectos pretendidos con la demanda. iii) Las excepciones mixtas: se pueden proponer indistintamente como excepciones de fondo o como previas. Si bien están encaminadas a atacar o desvirtuar la relación jurídico sustancial de la litis, en aplicación del principio de celeridad procesal, pueden ser resueltas de forma anticipada en la audiencia inicial.

Según los pronunciamientos de esta Corporación7, las excepciones mixtas son las indicadas expresamente en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA8, que al respecto indica que, en la audiencia inicial «El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva» (Resalta el despacho).

Ahora, si bien las excepciones mixtas deben ser resueltas en la audiencia inicial, hay ocasiones en las cuales i) estas se encuentran estrechamente ligadas con el fondo del asunto a resolver o, ii) se generan dudas frente a la configuración del medio exceptivo que, por aplicación de los principios procesales pro actione y pro damnato generan el postergamiento de su estudio hasta el momento de dictar sentencia, etapa en la cual se espera que el juzgador cuente con los elementos de juicio suficientes para pronunciarse respecto de estas excepciones. 11.

Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. 7 Entre otras: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, radicado núm. 25000-23-36- 000-2016-01266-01(58834), auto de fecha 20 de noviembre de 2017 y 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, radicado núm. 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225), auto de fecha 30 de agosto de 2018. 8 Sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz En el caso bajo estudio, se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la audiencia inicial del 8 de septiembre de 2015 declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Si bien el a quo se encontraba facultado para pronunciarse sobre la excepción propuesta por el ente territorial, lo cierto es que en el caso concreto la demanda se encamina a demostrar la existencia de una relación laboral encubierta.

En ese sentido y, como los derechos que se reconocen en un proceso de este esta naturaleza nacen a la vida jurídica como consecuencia directa de la declaratoria de la existencia de la relación reclamada, será en el momento de proferirse la sentencia en que el juzgador deberá, sí encuentra probada la existencia de relación laboral, examinar la posible prescripción de los derechos de aquella, pues, en este caso, esta excepción se constituye como una de mérito.

Adicionalmente, se observa que el tribunal consideró para declarar parcialmente la excepción de prescripción que durante la relación reclamada se presentaron «interrupciones en varios períodos, siendo el mayor de ellos por un interregno de 2 años 4 meses y 16 días entre el 31 de agosto de 2009 hasta el 16 de enero de 2012»; sin embargo, el demandante, al sustentar el recurso de apelación, indicó que «para los años 2010 y 2011 trabajó al servicio del municipio en misión por medio de una cooperativa de trabajo».

Para el despacho, la afirmación del demandante deja en duda la interrupción de la prestación personal del servicio durante el lapso mencionado por el tribunal, máxime, porque no se han agotado las etapas procesales previas a una sentencia, especialmente la probatoria, que permitan determinar si para los años 2010 y 2011 se dio una suspensión de la prestación del servicio por parte de Oscar Vásquez Díaz o si por el contrario esta se prestó de forma indirecta.

Por lo anterior, se revocará el auto recurrido y se ordenará posponer el análisis de la excepción de prescripción hasta el momento de dictarse sentencia, siempre y cuando se declare la existencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00140-01 (4087-2015) Demandante: Oscar Vásquez Díaz En mérito de lo expuesto el despacho RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en audiencia inicial del 8 de septiembre de 2015, por medio del cual declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Risaralda que se posponga el estudio de la excepción de prescripción hasta el momento de dictarse la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma Electrónica JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.