Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: ASOCIACIÓN DE LABORATORIOS FARMACÉUTICOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO - AFIDRO Demandado: BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA Temas: ICA (bims. 4º y 6º de 2012; 1º, 4º y 5º de 2013; 1º a 4º de 2014; y 2º, 3º y 5º de 2015).
Asociaciones sin ánimo de lucro. Sujeción pasiva y hecho generador SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 5777DDI040192 del 14 de septiembre de 2017, mediante la cual se profiere liquidación oficial de aforo a la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - AFIDRO- por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio por los bimestres 4º y 6º de 2012; 1º, 4º y 5º de 2013; 1º, 2º, 3º y 4º de 2014; y 2º, 3º y 5º de 2015; y en la Resolución No. DDI035846 del 18 de julio de 2018, confirmatoria del acto anterior.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - AFIDRO- no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital por los periodos 4º y 6º de 2012; 1º, 4º y 5º de 2013; 1º, 2º, 3º y 4º de 2014; y 2º, 3º y 5º de 2015. […]
CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas».
ANTECEDENTES Previo emplazamiento para declarar, el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expidió la Resolución nro. 5777DDI040192 del 14 de septiembre de 2017, mediante la cual se profirió liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros (en adelante, ICA) a cargo de la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo (en adelante, Afidro) por los bimestres 4º y 6º de 2012, 1º, 4º y 5º de 2013, 1º a 4º de 2014 y 2º, 3º y 5º de 2015 e impuso sanción por no declarar1 -se gravaron los ingresos por cuotas de sostenimiento, rendimientos financieros y venta de activos fijos-.
La asociación interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto, decidido por la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la entidad mediante la Resolución nro. DDI035846 del 18 de julio de 2018, que lo confirmó2. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones en la reforma a la demanda3: «(a) Que se declare la nulidad de la Resolución No. DDI035846 del 18 de julio de 2018 por medio de la cual la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá resuelve recurso de reconsideración y se confirman la Liquidación, por ser violatorias de la Ley y estar incursa en las causales de anulación allí previstas.
(b) Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo 5777DDI040192 del 14 de septiembre de 2017 expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se impone sanción por no declarar ICA en la ciudad de Bogotá por ser violatoria de la Ley y estar incursa en las causales de anulación allí previstas.
Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se acojan las siguientes declaraciones y condenas: (i) Que se declare que Afidro no se encuentra obligada a declarar ni pagar el ICA en la jurisdicción del Distrito de Bogotá por los periodos gravables 4 y 6 de 2012, 1, 4 y 5 del 2013, 1, 2, 3 y 4 del 2014 y, 2, 3 y 5 del 2015 y que, por ende, no son procedentes las sanciones impuestas por la administración conforme a la Liquidación Oficial de Aforo 5777DDI040192 y la Resolución No. DDI035846, actos administrativos cuya nulidad se solicita, ni ninguna otra suma de dinero que se relacione o tenga origen en dicha obligación, que resulten aplicables.
(ii) Como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, en caso de existir, que se obligue a la Secretaría Distrital de Hacienda a cesar de inmediato los eventuales procesos coactivos y/o judiciales que hubiere iniciado con el fin de hacer efectivo el pago de la sanción establecida en la Resolución impugnada junto con las sumas accesorias correspondientes.
(iii) Ordenar a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá para que dé cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011». Invocó como disposiciones violadas los artículos 4, 228 y 338 de la Constitución Política (CP); 594-2, 742 y 745 del Estatuto Tributario (ET); 148 de la Ley 1437 de 1 Índice 2 de Samai.
Archivo: «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA». Págs. 49 a 70. 2 Ibidem. Págs. 1 a 12. 3 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_C01_12 REFORMA DE LA DEMANDA». Págs. 1 a 3. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011 (CPACA); 32 de la Ley 14 de 1983; 54 de la Ley 1430 de 2010 y 344 de la Ley 1819 de 2016.
Como concepto de la violación, expuso4: Nulidad por desconocimiento de las normas que reglamentan el ICA. Las actividades desarrolladas por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro no están gravadas con el ICA en el distrito capital. Afidro es una asociación gremial sin ánimo de lucro, cuya actividad está orientada al fortalecimiento de una profesión e industria en particular en beneficio de la colectividad, por lo que se trata de una entidad que no es sujeto pasivo del ICA5.
Si bien la demandada alega que la actora no es una fundación, esa manifestación desconoce que la normativa también alude a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro. En los periodos fiscalizados Afidro recibió ingresos por cuotas de sostenimiento de sus afiliados para el desarrollo del objeto social, pero esa actividad no puede considerarse como comercial.
Los ingresos por rendimientos financieros no son un acto de comercio, sino una ganancia pasiva por la propiedad de cuentas bancarias, y no se originan por la participación en el mercado de valores o en el sistema financiero. El ingreso obtenido por la venta de la sede de Afidro corresponde a un activo fijo de la asociación que no hace parte de la base gravable del ICA.
Indebida valoración de los argumentos. Al expedir los actos enjuiciados, la Administración desestimó las explicaciones de la asociación, lo que vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa. La prueba indiciaria invocada por la entidad no es válida, en tanto los hechos generadores del impuesto sobre la renta, IVA e ICA son distintos, por lo que no es posible concluir que los ingresos gravados con renta e IVA también lo son con el ICA.
Tampoco se comparte que, por el hecho de que un contribuyente se encuentre registrado bajo alguna actividad económica, todos sus ingresos correspondan a esta. Falta de motivación. No existen argumentos fácticos y jurídicos que sustenten que la demandante tiene la calidad de sujeto pasivo del ICA al realizar el hecho generador. Improcedencia de la sanción por no declarar.
La sanción carece de sustento al no existir para la actora la obligación de declarar el ICA en el distrito. 4 Ibidem. Págs. 9 a 37. 5 Refirió las sentencias de los expedientes nros. 19213, 18383 y 18263. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedencia de las pruebas aportadas.
Los elementos allegados en sede judicial son susceptibles de valorarse, aunque no fueran presentados en el trámite administrativo. OPOSICIÓN El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: Independientemente de que la actora tenga la denominación de asociación gremial o profesional sin ánimo de lucro, el hecho que determina la sujeción al gravamen es que realice cualquier actividad calificada como industrial, comercial o de servicios.
En este caso, la contribuyente obtuvo ingresos por el ejercicio de las actividades clasificadas con el CIIU 8551 -educación académica no formal (excepto programas de educación básica primaria, básica secundaria y media no gradual con fines de validación)-, que no es considerada exenta o no sujeta del ICA. De esa manera, no se cuestiona la calidad de asociación gremial o profesional sin ánimo de lucro, sino que las sumas percibidas están gravadas con el tributo.
La liquidación oficial se fundamentó en los ingresos que la misma contribuyente reportó en los denuncios de renta e IVA por los años 2012 a 2015, sobre los cuales no tributó sobre el ICA en el Distrito Capital, y la asociación no allegó al expediente los medios probatorios para desvirtuar lo expuesto por la Administración. De la totalidad de los ingresos como entidad sin ánimo de lucro, le correspondía a Afidro diferenciar los provenientes de los fines de interés social de aquellos que obtuvo por actividades comerciales, industriales o de servicios en el Distrito Capital.
Propuso la excepción de «ineptitud de la demanda por indebido agotamiento al plantear en la demanda peticiones no formuladas en la vía administrativa – hechos nuevos»7. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 1º de octubre de 2021, se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente, se negó la pericial solicitada por la demandante y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto8.
SENTENCIA APELADA 6 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_C01_16 CONTESTACION DE LA REFORMA DE LA DEMANDA». 7 Negada por el tribunal mediante auto del 26 de febrero de 2021. Índice 19 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Índice 23 de Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B en la sentencia apelada: (i) anuló los actos administrativos enjuiciados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no está obligada a pagar el ICA en el Distrito Capital por las vigencias discutidas y (iii) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente9: De la regulación del ICA según la Ley 14 de 1983, el Decreto 352 de 2002 y la jurisprudencia del Consejo de Estado10, las actividades desarrolladas por las asociaciones de profesionales o gremiales sin ánimo de lucro relacionadas con su objeto no están gravadas, pero sí lo estarán las actividades comerciales, industriales o de servicios, al realizarse el hecho generador de la obligación tributaria.
En el presente caso la actora acreditó la calidad de asociación gremial sin ánimo de lucro y, de conformidad con los estados financieros y certificaciones contables, percibió ingresos por cuotas de sostenimiento, rendimientos financieros y venta de activos fijos. No se comparte la determinación de gravar los ingresos percibidos bajo el argumento que la asociación registró como actividad económica el código CIIU 8551, pues tal circunstancia conduciría a establecer una presunción sin sustento legal de que todas las sumas devengadas están relacionadas con dichas operaciones.
Las cuotas de sostenimiento no son ingresos gravados, pues obedecen a un aporte de los integrantes de la asociación cuya finalidad es sufragar los gastos de funcionamiento y el desarrollo del objeto social. Los rendimientos financieros no originados por el ejercicio de las actividades industrial, comercial o de servicios no están gravados con el ICA, porque se trata de un ingreso pasivo derivado del depósito y permanencia de sumas en una cuenta bancaria.
Se probó que la sede de Afidro tiene la naturaleza de activo fijo, por lo que su venta no está gravada con el ICA y no procede la adición de ingresos por dicho concepto en el 3º bimestre de 2014. No se condena en costas, porque no están probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada11 apeló la sentencia de primera instancia, por lo siguiente: Los rendimientos financieros y la venta del inmueble constituyen actos de comercio que están gravados con el ICA.
En el presente caso no se controvierte la calidad de la contribuyente, sino el hecho que obtuvo ingresos gravados por el ejercicio de las actividades clasificadas con el código 9 Índice 32 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Se refirió a las sentencias del 12 de junio de 2019, exp. 22335, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 25 de abril de 2020, exp. 21926, C.P. Milton Chaves García y del 25 de marzo de 2010, exp. 17362, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 11 Índice 35 de Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CIIU 8551 -educación académica no formal (Excepto programas de educación básica primaria, básica secundaria y media no gradual con fines de validación)-, no consideradas como exentas o no sujetas al impuesto.
Los actos enjuiciados se fundamentaron en los ingresos que la actora declaró en renta e IVA por los años 2012 a 2015, sobre los cuales no tributó en el Distrito Capital. En sede administrativa, los actos demandados no fueron controvertidos en cuanto a la naturaleza de los ingresos obtenidos por la asociación, pues los argumentos se dirigieron a señalar las razones por las que se consideraba que no había obligación de declarar el ICA.
Se precisa que los ingresos por concepto de cuotas de sostenimiento no fueron objeto del recurso de apelación. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandada se admitió mediante auto del 15 de noviembre de 202212 y, en el término de ejecutoria, la contraparte reiteró los argumentos de la demanda y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia13.
Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de la liquidación oficial de aforo proferida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá que determinó el ICA a cargo de Afidro por los bimestres 4º y 6º de 2012, 1º, 4º y 5º de 2013, 1º a 4º de 2014 y 2º, 3º y 5º de 2015 e impuso sanción por no declarar, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmarla.
En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si los ingresos obtenidos por concepto de rendimientos financieros y la venta de un inmueble están gravados con el ICA -los relativos a las cuotas de sostenimiento no se discutieron-. Impuesto de industria y comercio. Asociaciones gremiales sin ánimo de lucro El a quo concluyó que los ingresos obtenidos por la asociación no estaban gravados con el ICA en el Distrito Capital, porque: (i) los rendimientos financieros son un rédito por la permanencia de saldos en una cuenta bancaria y (ii) la sede de Afidro era un activo fijo, por lo que su venta estaba exenta del gravamen. 12 Índice 4 de Samai. 13 Índice 13 de Samai.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entidad apeló la anterior decisión y alegó que los ingresos por rendimientos financieros y la venta del inmueble son actos de comercio originados en la actividad económica reportada por la asociación, los cuales están gravados.
En el Distrito Capital, el artículo 32 del Decreto 352 de 2002 establece que el hecho generador del ICA «está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá». Por su parte, el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohíbe «gravar con el impuesto de Industria y Comercio […] las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro».
A su vez, el literal c) y los parágrafos del artículo 39 del Decreto 352 de 2022, establecen lo siguiente: «Artículo 39. Actividades no sujetas. No están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades: […] c) La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. […] Parágrafo primero. Cuando las entidades a que se refiere el literal c) de este artículo, realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades.
Parágrafo segundo. Quienes realicen las actividades no sujetas de que trata el presente artículo no estarán obligados a registrarse, ni a presentar declaración del impuesto de industria y comercio» [Se resalta]. A partir de las disposiciones citadas, se advierte que las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro tienen como finalidad la defensa de los intereses de sus asociados desde el ámbito laboral o económico como manifestación del derecho de asociación - artículo 39 de la CP-, y solo se encuentran excluidas del ICA las actividades que sean desarrolladas con ese objeto14, pero deberán tributar por aquellas señaladas como gravadas por el ordenamiento porque, como lo ha considerado la Sección, «lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto»15.
Además de lo anterior, la norma señala que quienes realicen actividades no sujetas no estarán obligados a registrarse ni a presentar declaraciones del ICA. En el presente asunto, no se debate que la asociación fue constituida como una entidad gremial sin ánimo de lucro por lo que, en principio, no estaría sujeta al impuesto. Lo discutido por el Distrito es que los rendimientos financieros y la venta del 14 Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 21926, C.P. Milton Chaves García. 15 Sentencia del 12 de junio de 2019, exp. 22335, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmueble consisten en actos de comercio gravados «por el ejercicio de las actividades clasificadas con el código CIIU 8551»16.
Lo primero que debe advertirse es que, en la liquidación oficial, la Administración «estableció, con base en el reporte de las declaraciones de RENTA e IVA de los años 2012, 2013, 2014, 2015 presentadas por el contribuyente […] AFIDRO […], que obtuvo ingresos gravadas por el ejercicio de las actividades clasificadas con el código CIIU 8551 “Educación académica no formal (Excepto programas de educación básica primaria, básica secundaria y media no gradual con fines de validación)”»17.
No obstante, una vez verificadas las declaraciones de renta de los años gravables 2012 a 2015 aportadas por la asociación18, se constata que en todas ellas se informó como actividad económica la identificada con el código CIIU 9499 -actividades de otras asociaciones n.c.p.- y, en todo caso, el hecho generador del ICA lo constituye la obtención de ingresos por la realización de operaciones industriales, comerciales o de servicios, sin que resulte determinante la actividad económica registrada en las autoliquidaciones de tributos para establecer la sujeción del ICA.
En efecto, como lo ha señalado la Sala, «la actividad económica reportada por el obligado tributario al darse de alta en las bases de datos que gestionan las autoridades tributarias en ningún grado determina, para bien o para mal, el sometimiento al ICA de los ingresos percibidos, pues esas estipulaciones tampoco configuran la realización del hecho generador de ningún impuesto.
Tan solo facilitan los controles específicos que despliega la autoridad sobre grupos de obligados tributarios en función de los sectores económicos en que se les pueda categorizar (artículo 555-2 del ET) o la preparación de datos económicos estadísticos»19. Precisado lo anterior, se resolverá si los rendimientos financieros y la venta del inmueble están gravados o no con el tributo: El inciso segundo del artículo 42 del Decreto 352 de 200220 dispone que los ingresos por rendimientos financieros hacen parte de la base gravable del ICA.
Al respecto, esta Sección ha manifestado que «para determinar si los ingresos por rendimientos financieros se encuentran gravados por el impuesto de industria y comercio, [la Sala] ha examinado si se producen o registran como consecuencia o en ejercicio de una actividad gravada por este tributo. De este modo, si los ingresos por rendimientos financieros no se producen en ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio, no procede tributar sobre ellos.
Es por ello, incluso, que se ha declarado la nulidad cuando se gravan ingresos por rendimientos financieros de entidades no sujetas al impuesto de industria y comercio, tal como sucede con hospitales, entidades sin ánimo de lucro o establecimientos educativos siempre que los mismos sean producto de actividades no gravadas»21. En el mismo sentido, la Sala ha dicho que «[e]n relación con los rendimientos financieros resulta del giro ordinario de los negocios de una sociedad tener su capital en cuentas bancarias las cuales les producen determinados rendimientos, sin que ello constituya por sí sola una actividad comercial sujeta 16 Pág. 4 de la apelación. 17 Pág. 12 de la liquidación oficial de aforo. 18 Índice 2 de Samai.
Carpeta: «ED_CD_CD1 FOLIO 99». Archivo: «Declaraciones de renta de Afidro». 19 Sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2021, exp. 23424, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 20 «Artículo 42. Base gravable. […] Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo». 21 Sentencia del 8 de junio de 2016, exp. 20306, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al impuesto de industria y comercio y tampoco hace parte de los actos a que hace referencia el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el 20 del Código de Comercio»22.
En el asunto bajo examen, el tribunal concluyó que los rendimientos financieros percibidos se originaron por los intereses del saldo en bancos, sumas que, a su vez, correspondían a las cuotas de sostenimiento percibidas por la asociación, actividad no gravada -esta última determinación no fue apelada-. Así, según consta en el certificado del revisor fiscal23, la asociación obtuvo ingresos por rendimientos financieros en los siguientes periodos: Año Bimestre Ingresos por rendimientos financieros 2012 4 50.000 6 2.967.000 2013 1 253.000 4 208.000 5 838.000 De conformidad con la certificación del contador24, los rendimientos financieros se derivaron «de los depósitos bancarios realizados de las cuotas de sostenimiento recibidas».
Esa afirmación se encuentra respaldada en los estados financieros al 31 de diciembre de 2012 y 201325, en los que consta que la totalidad de los ingresos operacionales de la asociación corresponden a cuotas de sostenimiento de sus afiliados, actividad sobre la cual, se reitera, el distrito no discutió la exención del impuesto. En todo caso, la demandada no logró demostrar que los rendimientos financieros que pretendió adicionar a la base gravable se originaron de una actividad sujeta al ICA en el Distrito Capital, frente a lo cual se recuerda que «tratándose de un aspecto positivo de la base imponible (como los ingresos gravados), le corresponde [a la administración] la carga probatoria para modificar la liquidación privada del tributo»26.
En lo que respecta a los ingresos originados por la venta del inmueble, en el certificado emitido por el revisor fiscal consta que, en el bimestre 3º de 2014, la asociación percibió $1.600.000.000 por la enajenación de un predio contabilizado como activo fijo. Por su parte, en la nota 6 de los estados financieros al 31 de diciembre de 2014, se informó de la operación en los siguientes términos27: «Construcciones y edificaciones venta inmueble Edificio Antares: Mediante Acta No. 1163 de Junta Directiva del 26 de Mayo de 2014, Resolución No. 1, se autorizó la venta de los inmuebles de AFIDRO, esto es, de la oficina 701, con un área de 410 mts2, así como los parqueaderos 01 y 10 ubicados en la transversal 6 No. 27 – 10 del Edificio Condominio Antares PH, inmuebles que fueron adquiridos mediante escritura pública No. 4948 Notaría 21 de fecha 19 de junio del año 1992. 22 Sentencia del 29 de junio de 2017, exp. 21918, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), que reiteró la sentencia del 7 de febrero de 2008, exp. 15758, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 23 Índice 2 de Samai.
Carpeta: «ED_CD_CD1 FOLIO 99». Archivo: «Certificado del Revisor fiscal». 24 Carpeta ibidem. Archivo: «Certificado Contador Público». 25 Archivo: «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA». Págs. 76 y 95, respectivamente. 26 Sentencia del 27 de abril de 2023, exp. 27082, C.P. Wilson Ramos Girón. 27 Archivo: «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA». Pág. 138.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Información de venta […] Fecha Junio 11 de 2014 Valor negociación $1.60028».
Sobre la naturaleza de los activos fijos, la Sección ha precisado que «la permanencia del activo en el patrimonio de la empresa o su contabilización como activo fijo, son circunstancias que no modifican el carácter de activos movibles, de los bienes que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, porque el carácter de activo fijo no lo determina el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica»29.
Ahora, en esta instancia no es objeto de discusión la calidad de la actora como asociación gremial sin ánimo de lucro, cuyo objeto es, entre otros, «propender porque la industria y el comercio de productos farmacéuticos en general y productos farmacéuticos de prescripción en particular cumpla su función social y concurra en forma colectiva al desarrollo del país en cuanto este requiera de su cooperación, y, en consecuencia la asociación debe fomentar toda acción que conduzca a que las actividades de la industria farmacéutica ocupen el lugar que les corresponda dentro de la economía colombiana»30.
En ese orden de ideas, es claro que el inmueble en el que la asociación desarrolló su objeto social corresponde a un activo fijo, sin que sea posible concluir que la actora se dedique a la enajenación de inmuebles en sus actividades ordinarias. De manera que, no se trata de un acto de comercio, como lo consideró la entidad apelante y, en consecuencia, los ingresos percibidos por la venta de dicho activo fijo no están gravados con el ICA, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 352 de 200231.
De otra parte, los actos enjuiciados se fundamentaron «en los ingresos que el mismo contribuyente reportó como percibidos en sus denuncios tributarios de Renta y Complementarios e IVA por los años 2012, 2013, 2014 y 2015 por los cuales no ha cumplido sus obligaciones tributarias frente al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital»32, argumento que el Distrito replicó en la apelación. Al respecto, la Sala reitera que no es suficiente que la autoridad tributaria detecte una diferencia entre los ingresos declarados en los impuestos nacionales y el ICA, porque para gravar esa diferencia le corresponde a la Administración acreditar que esas sumas se obtuvieron por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en su territorio33.
Por las anteriores razones, el recurso de apelación del Distrito Capital no está llamado a prosperar, motivo por el cual, se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del 28 Cifras expresadas en millones de pesos. 29 Sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 20602, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 23983, C.P. Milton Chaves García. 30 Archivo: «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA».
Pág. 152. 31 «Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos […]» [Se resalta]. 32 Ibidem.
Pág. 64. 33 Cfr., entre otras, las sentencias del 25 de febrero de 2021, exp. 23133, C.P. Milton Chaves García, del 6 de mayo de 2021, exp. 22725, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 27 de abril de 2023, exp. 27082, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00574-01 [27163] Demandante: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo - Afidro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador