CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022 Radicado: 41001-23-33-000-2018-00181-01 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación–Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria - prescripción La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró prescripción de las sumas a que tenía derecho la demandante y condenó a pagar a la entidad una sanción mora por el pago de las cesantías parciales.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Fabiola Hurtatiz Córdoba solicitó declárese nulo el acto administrativos, contenido en el Resolución No. 6381 del 21 de octubre de 2016 expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Huila en representación del Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de acuerdo con la Ley 244 de 1995 modificada por La Ley 1071 de 2006, ocasionada a raíz del no pago oportuno de las cesantías.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar el valor correspondiente por concepto de la sanción moratoria causada entre el 28 de noviembre de 2012 al 8 de octubre de 2013, esto con base en que la solicitud de pago de las cesantías parciales las realizó el 06 de agosto de 2012, cuyo salario base de liquidación es el valor devengado por la demandante, 2 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro De igual forma, condenar a la entidad al pago la indexación sobre las sumas de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

Condenar a la Entidad demandada a pagar los intereses de mora, conforme lo establece en el artículo 189 del C.P.A.C.A. y dar estricto cumplimiento a la sentencia de conformidad, a lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Como hechos1 de la demanda relató: (i) que la demandante prestó sus servicios en establecimientos de educación oficial desde el 01 febrero de 1978 hasta la fecha;

(ii) que el 06 de agosto de 2012, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales; (iii) que, mediante Resolución No. 3189 de agosto de 2013 el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Secretaría de Educación Departamental reconoció las cesantías parciales;

(iv) la entidad demandada pagó el valor de las cesantías el 10 octubre 2013; (v) la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 29 de septiembre de 2016, conforme a La Ley 244 de 1995 modificada por La Ley 1071 de 2006; (vi) El Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Secretaría de Educación Departamental negó lo peticionado mediante Resolución No. 6381 de 21 de octubre de 2016. 1.1.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:  Artículos 1, 2, 25, 29, 48, 53, 90, 209, 228 y 230 de la Constitución Política.  Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Ley 244 de 1.995, Ley 91 de 1.989 Art. 15 número 3, Ley 1071 de 2006 y La Ley 1437 de 2011. Manifestó que la entidad está desconociendo y violando arbitrariamente nuestra Constitución Política de Colombia, la ley y los derechos laborales en este caso el reconocimiento y pago de las cesantías parciales que tiene derecho la empleada que ha prestado un servicio a una entidad oficial al momento que se retira de su actividad. 11 Folios 2 a 7 3 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro Indicó, que los actos acusados deben ser declarados nulos, toda vez que no existe norma legal laboral que disponga lo contrario al derecho que tiene un empleado para que se le reconozca y pague la mora en las cesantías, y que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho a la demandante, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria debidamente indexadas con base en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por La Ley 1071 de 2006. 2.

Contestación de la demanda 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el trámite de las prestaciones sociales por ley le corresponde a la entidad territorial al que se encuentra vinculada la demandante, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de nominador y no tiene competencia funcional.

Además, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, es una cuenta especial que maneja los recursos, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por administrados por la Fiduciaria la Previsora, en su condición de vocera de la entidad, quien es la encargada de la aprobación de los reconocimientos prestacionales de los docentes adscritos al FOMAG2.

Propuso las excepciones de: (i) falta de integración del contradictorio – Litis consorcio necesario de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) la relación jurídico sustancial en cuanto a la expedición del acto administrativo se refiere no es de competencia del Ministerio de Educación;

(iii) vinculación al proceso de la entidad territorial – Secretaria de educación que emitió el acto administrativo atacado – integración contradictorio. 3. La audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 11 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Huila en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, se resolvieron las excepciones y declaró que la legitimación en la causa por pasiva recae sobre el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

Se 2 Folios 66 a 70 4 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro procedió a fijar el litigio, además se incorporaron como pruebas los documentos allegados con la demanda. Se corrió traslado de alegatos3. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019): (i) declaró la nulidad de la resolución No 6381 del 21 de octubre de 2016, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

(ii) declaró la prescripción de las sumas cuyo pago tendría derecho la señora Fabiola Hurtatiz Córdoba por concepto de sanción mora, causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2019; y (ii) denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas4. Como sustento de la decisión sostuvo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, a los docentes le son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que consagran los términos y el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, así como la sanción mora en el pago de la prestación. Indicó que en el caso bajo estudio se produjo un retardo en el pago de las cesantías parciales, teniendo en cuenta que el término de 70 días con que contaba la entidad para reconocer y pagar esta prestación venció el 19 de noviembre de 2012, según lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Indicó que el valor de las cesantías parciales, estuvo disponible desde el 3 de octubre de 2013 y el pago se realizó el 10 de octubre de la misma anualidad, se incurrió en mora desde el 20 de noviembre de 2012 hasta el 2 de octubre de 2013, pero advirtió que se configuró la prescripción de las sumas que tenía derecho la señora Fabiola Hurtatiz Córdoba, por concepto de sanción mora en el pago de las cesantías, causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2013.

No se condenó en costas a la parte demandante. 5. Recurso de apelación La parte demandante 3 Folios 156-161. 4 Folios 168-182. 5 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro El apoderado de la parte demandante solicitó se modifique la sentencia de primera instancia, en cuanto a la manera equivocada de dar aplicación al fenómeno de la prescripción, desconociendo el ordenamiento jurídico y afectando los intereses de la demandante.

Manifestó que de acuerdo con las Leyes 144 de 1995 y 1071 de 2006, no se señaló expresamente la prescripción en relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; sin embargo, como se ha referido jurisprudencialmente, el derecho sancionador no significa que sea imprescriptible. Señaló que no se puede contabilizar el término de la prescripción, desde el día siguiente al vencimiento del plazo máximo para el pago de las cesantías, ya que en ese momento no se tiene conocimiento de la fecha que se realizara el pago, y no se puede precisar hasta cuando se genera la mora; como consecuencia no se puede determinar la cuantía y la competencia en eventual proceso ante la jurisdicción contenciosa.

Así las cosas, la prescripción se contabiliza desde el día siguiente al pago de las cesantías, es decir, desde el 3 de octubre de 2013, fecha que se tiene la certeza del tiempo de la mora, por lo cual la demandante tenía hasta el 3 de octubre de 2016, para efectuar la reclamación. Po lo anterior, no ha operado la prescripción. Por último, se pronunció frente a la condena en costas y agencias en derecho, solicitando se condene a la entidad demandada.

Ley 2080 de 2021 en su artículo 67, que modificó el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, manifestó que se prescindirá de correr traslado a las partes. 2. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 8 de julio de 2021 (f. 206), el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 6 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora.

Para el efecto, la Sala deberá establecer si en el presente caso operó la prescripción conforme lo declaró el juez de primera instancia, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 20205, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que 5 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 19896, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”9.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 200510, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 9 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. 10 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 8 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente.

La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación 11, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas12.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 11 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. 12 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 9 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales13: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de 13 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 14 Artículo 69 CPACA. 10 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”.

Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero 11 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201615, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social16, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse17. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste18[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día 15 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 17 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 18 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. 12 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurrido los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 4.

Caso concreto De las pruebas allegadas al expediente, se estableció: Que la señora Fabiola Hurtatiz Córdoba, ha prestado sus servicios como docente vinculada a la Secretaria de educación Departamental del Huila, desde el 1 de febrero de 1978, sin que se verifique el retito definitivo (fl 102) No se discute que el 6 de agosto de 2012 la señora Fabiola Hurtatiz Córdoba solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, de acuerdo a la parte considerativa de la Resolución No. 3198 del 12 de agosto de 2013.

A través de la Resolución No. 3198 del 12 de agosto de 2013 (ff. 17 – 21), la 13 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro Secretaria de Educación de Departamental, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parcial a la señora Fabiola Hurtatiz Córdoba.

Dicha decisión se notificó personalmente al solicitante el 12 de agosto de la misma anualidad. Obra a folio 22 del expediente copia del comprobante de pago de fecha 10 de octubre de 2013 del Banco BBVA la suma por concepto de cesantías parciales, en el cual consta que el 3 de octubre de 2013, se puso a disposición de la beneficiaria el dinero.

La demandante a través de apoderado judicial solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante el acto administrativo mencionado, el 29 de septiembre de 2016 (fl. 12 -14), en los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 y se le reconozca la sanción moratoria, petición que fue resuelta mediante la Resolución 6381 del 21 de octubre de 2016.

Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto, es claro que a partir del 20 de noviembre de 2012, por haber vencido los 70 días de trámite de la solicitud, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar la sanción moratoria y hacer exigible su obligación, es decir, que fenecían el 20 de noviembre 2015; sin embargo, sólo hasta el 29 de septiembre de 2016 peticionó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, esto es por fuera de los 3 años consagrados en la ley para desarrollar alguna gestión judicial, toda vez que el “simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 14 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro Así las cosas, el término para que operará la prescripción en el presente asunto era el 20 de noviembre de 2012; empero, presentó petición el 29 de septiembre de 2016 y la demanda el 2 de junio de 2017, esto es, cuando había transcurrido diez (10) meses y nueve (9) días para la petición y, ocho (8) meses y cuatro (4) días para la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que existe extemporaneidad en la petición presentada, ya que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 196819 y el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, manifiesta que “las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; por lo cual, se debe confirmar la sentencia, toda vez que no se ejerció el derecho en el tiempo que ordena la norma y en consecuencia se extinguió. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 20 de noviembre de 2012, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías parciales 6 de agosto de 2012 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 29 de agosto de 2012 Ejecutoria (10 días arts. 76 y 87 CPACA) 12 de septiembre de 2012 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 19 de noviembre de 2012 Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 20 de noviembre de 2012 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 20 de noviembre de 2015. 19 Decreto 3135 de 1968 artículo 41: La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 15 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro Por esta razón, el reconocimiento efectuado por el fallador de primera instancia, en el cual reconoció tres (3) días de mora, carece de sentido, pues lo cierto es que para el día que presentó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, ya habían vencido los 3 años para hacerla exigible y como se señaló anteriormente, no se aprecia reclamación previa que interrumpiera la prescripción. Ahora bien, en principio, acorde a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, debería adecuarse la decisión de primera instancia en relación al reconocimiento efectuado a los lineamientos establecidos; sin embargo, la Sala concluye que la situación fáctica de la accionante no puede agravarse, ya que en el fallo de primera instancia se realizó un reconocimiento respecto de la sanción moratoria y, al ser el extremo activo de la relación procesal y única apelante, adoptar dicha modificación implicaría atentar contra el principio de la non reformatio in pejus afectando los derechos de la accionante.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, en los términos allí dispuestos. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia se confirmará, en el sentido de que el derecho a la sanción moratoria está prescrito, por tal motivo debe prosperar la excepción que fue declarada por el a quo en la providencia objeto de alzada.

En lo referente a los tres (3) días reconocidos por sanción moratoria efectuado en primera instancia, no se revocará por cuanto si bien no tiene derecho a dicho reconocimiento, al ser apelante única no se puede agravar la situación de la señora Fabiola Hurtatiz Córdoba, de conformidad al principio de la non reformatio in pejus. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró 16 Nº interno: 1076-2020 Demandante: Fabiola Hurtatiz Córdoba Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional y Otro probada la excepción de prescripción del derecho reclamado de la señora FABIOLA HURTATIZ CÓRDOBA en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER