w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 (2789-2021) Demandante: ILA PAOLA RUIZ ÁLVAREZ Y JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP Demandada: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema:
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por los señores Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep contra el auto del 4 de mayo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual se negó la suspensión provisional de los fallos de primera y segunda instancia del 30 septiembre de 2019 y 7 de julio de 2020, proferidos por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los señores Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep promovieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y Sala Disciplinaria.
Al efecto, deprecaron las siguientes declaraciones y condenas: Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Que se declare la nulidad (i) de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria, el 30 septiembre de 2019 y 7 de julio de 2020, a través de los cuales fueron sancionados con destitución e inhabilidad general por el término de 12 y 11 años, en sus condiciones de secretaria de educación y alcalde de Sincelejo- Sucre y (ii) del Decreto 453 del 11 de septiembre de 2020, emitido por el Gobernador de Córdoba, que hizo efectivo el retiro del servicio de la demandante, quien se desempeñaba como «profesional universitario, grado 07 de la Secretaria de Educación Departamental».
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidieron (a) para la señora Ila Paola Ruiz Álvarez el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar; (b) para el señor Jairo Alfredo Fernández Quessep el reconocimiento económico de la pérdida de oportunidad derivada de la imposibilidad de presentarse a cargos de elección popular y ejercer como contratista del Estado y (c) para ambos la anulación de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por proveído del 18 de marzo de 2021, rechazó la pretensión de nulidad del Decreto 453 del 11 de septiembre de 2020, por cuanto se trata de un acto de ejecución no pasible de control judicial. 2. Solicitud de la medida cautelar Los demandantes solicitaron que se declare la suspensión provisional de los actos atrás referenciados porque la Procuraduría General de la Nación no tenía la competencia para emitir la decisión sancionatoria, por cuanto ello no está acorde con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Humanos, tal como lo definió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia, ya que afecta derechos políticos.
Precisó que la aludida convención adscribe la competencia al juez penal para «limitar los derechos políticos de los ciudadanos». Por último, aseveraron que afrontan graves perjuicios materiales y morales con ocasión de la grave sanción disciplinaria que les fue impuesta. 3. Pronunciamiento del demandado La Procuraduría General de la Nación enfatizó que, por un lado, «mantiene plena e integral competencia para disciplinar tanto a los funcionarios públicos en general como a los elegidos popularmente en particular y, de otra, los supuestos perjuicios sufridos alegados por la parte actora en este momento procesal corresponden única y puntualmente a las consecuencias legales derivadas de las sanciones disciplinarias emitidas por causa y con ocasión de la ritualidad de que trata la Ley 734 de 2002».
Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha señalado que (i) «el pleito fallado en el caso Petro Urrego no tiene efectos erga omnes» y (ii) a la luz del artículo 23.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, «en armonía con lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley 734 de 2002, la competencia de la PGN para disciplinar funcionarios públicos electos popularmente no se ha perdido y se mantiene incólume al menos hasta tanto se realicen modificaciones normativas que definan y determinen otra cosa».
Enfatizó que, en todo caso, no se puede perder de vista que la señora Ila Paola Ruiz Álvarez «no ostentaba la condición de funcionaria elegida popularmente al momento de los hechos ni de Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la sanción disciplinaria». 4.
La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por providencia del 4 de mayo de 2021, negó la suspensión provisional de los fallos de primera y segunda instancia del 30 septiembre de 2019 y 7 de julio de 2020, porque no se observa violación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni un desconocimiento de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia.
Enfatizó que la Procuraduría General de la Nación es competente para emitir la sanción disciplinaria contra funcionarios públicos de elección popular, tal como advirtió el Consejo de Estado 1 y la Corte Constitucional 2, al analizar la norma constitucional y convencional. Destacó que, en todo caso, la señora Ila Paola Ruiz Álvarez ejercía un cargo que no era de elección popular.
Concluyó que «la parte demandante no acreditó vulneración de disposiciones superiores por parte de los actos acusados, para que le sean otorgadas las medidas cautelares solicitadas, por ello no se evidencia de manera objetiva que los actos administrativos causen un perjuicio irremediable, o que mediante la ponderación de intereses, resulte más gravoso para el interés general, negar la medida o un efecto nugatorio de derechos de la sentencia, en el evento de concederse las pretensiones [ ]». 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C, cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001- 03-25-000-2012-00560-00(2128-12) 2 Corte Constitucional en Sentencia C-111 de 2019 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 5.
Recursos Los señores Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep interpusieron recursos de reposición y, en subsidio, apelación en contra de la decisión anterior, porque (i) el fundamento de la demanda es el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el fallo del 8 de julio de 2020 emitido en el caso Petro Urrego vs. Colombia y (ii) el a quo debió haber efectuado un control de convencionalidad en este caso y, por ende, entendido que está sometido a los tratados ratificados por el Estado Colombiano. Precisó que como la señora Ruiz Álvarez no ostentaba un cargo de elección popular, la protección que dispensa la Convención Americana sobre Derechos Humanos no puede ser interpretada de «forma estrecha», sino dirigida a todos los ciudadanos que de una u otra manera participan en asuntos públicos y política.
Añadió que los fallos de primera y segunda instancia cuestionados le ocasionaron perjuicios materiales y morales que no se pueden soslayar, máxime cuando perdió su único medio de subsistencia y afronta una imposibilidad absoluta de vincularse al Estado. Que el señor Fernández Quessep fue un político «desconllante e importante en la región», de ahí que la sanción disciplinaria de que fue sujeto le trunca su carrera y, por ende, le causa graves perjuicios materiales y morales. 6.
Trámite El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de auto del 22 de junio de 2021, no repuso el proveído del 4 de mayo de esa anualidad y concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por los señores Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep. Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 II.
CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.
Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los fallos disciplinarios del 30 septiembre de 2019 y 7 de julio de 2020, emitidos por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria. 3.
De las medidas cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […] Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 4.
Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los presupuestos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Según el artículo trascrito, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de preceptos superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela3.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 5.
Caso en concreto En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.
Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el 3 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta.
Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.
Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.4 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.
Ahora bien, los señores Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep consideraron que el a quo desconoció (i) que la Procuraduría General de la Nación actuó por fuera de la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).
Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo definió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia y, por ende, no realizó el control de convencionalidad que le correspondía efectuar y (ii) los graves perjuicios materiales y morales que afrontan con ocasión de los fallos disciplinarios cuestionados. 5.1 Análisis del caso concreto La Sala, de forma preliminar, encuentra probado lo siguiente: (i) La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por fallo del 30 de septiembre de 2019, declaró responsables de la comisión de una falta gravísima a los señores Jairo Alfredo Fernández Quessep e Ila Paola Ruiz Álvarez y los sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 11 y 12 años, respectivamente.
Este acto, respecto de la competencia, dijo: La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública es competente para conocer el presente asunto hasta el fallo de primera instancia, por estar vinculado el Alcalde de una capital de Departamento, en este caso Sincelejo, acorde con lo previsto en el numeral 1º literal c) del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y por tratarse de conductas de naturaleza contractual, al tenor del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000, proferida por el señor Procurador General de la Nación. Y en cuanto a las conductas reprochadas, señaló: Para el despacho, el comportamiento desplegado por el señor JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP descrito en el cargo atribuido, durante la etapa previa y en la celebración del contrato 201 de 2014, incidió en la falta disciplinaria señalada sin justificación alguna, afectando sustancialmente los principios de transparencia (selección objetiva) y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual y los principios de responsabilidad y moralidad que rigen la función Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 administrativa.
La incursión de la falta atribuida configura incumplimiento del deber de acatar la ley en desarrollo de la actividad contractual de la entidad territorial bajo su dirección. En efecto, el Alcalde de Sincelejo, con la firma del contrato 201 de 2014 y con la suscripción de la Resolución 124 del 22 de enero de 2014 que autorizó celebrar en la modalidad de contratación directa el acuerdo de voluntades para la “Implementación de una plataforma tecnológica web para establecimientos educativos oficiales del municipio de Sincelejo, impidió la concurrencia de varios ofertantes que permitiera a la administración la selección de la oferta más favorable para la entidad y así satisfacer las necesidades de la población estudiantil del municipio de Sincelejo. [ ] Con el comportamiento desplegado por la señora ILA PAOLA RUIZ ÁLVAREZ al haber suscrito los estudios previos que soportaron la suscripción de manera directa del contrato 201 de 2014 con la firma INTEGRAL LIMITADA.
(sic) // Incurrió en la comisión de una falta sin justificación alguna y con ello afectó sustancialmente los principios de responsabilidad que gobiernan la actividad contractual y los principios de responsabilidad y moralidad de la función administrativa, así como el deber ineludible de la selección objetiva. La investigada, sin razón que la justifique, actuó de manera parcializada al señalar en los estudios previos que la contratación se realizaría de manera directa de conformidad con el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013 [ ] (ii) La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante fallo del 7 de julio de 2020, confirmó la anterior decisión. Este acto, respecto de la competencia, indicó: La Sala Disciplinaria [ ] es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo disciplinario de primera instancia [ ]; competencia prevista en el artículo 22, numeral 1º, del Decreto ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta para revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, toda vez que la apelación fue presentada en forma oportuna y debidamente sustentada.
Al tratarse de un proceso disciplinario que se adelanta contra Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 el alcalde de Sincelejo – Sucre, se cumple el factor subjetivo de competencia, contenido en el literal c) del numeral 1º del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000 [ ] y con el factor subjetivo, en virtud de la Resolución 17 de 2000, artículo 19, inciso 4, numeral 8 y párrafo, numeral 1º, de distribución especial de competencias por razón de la materia.
En consecuencia, le compete a la Sala Disciplinaria conocer y fallar en segunda instancia el presente proceso disciplinario, en virtud del artículo 7, numeral 19, inciso 2, del Decreto Ley 262 de 2000, por ser el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia. Y en cuanto a las conductas cuestionadas, precisó: Entonces, [el señor] JAIRO ALFREDO FERNÁNDEZ QUESSEP al celebrar el contrato 201 del 23 de enero de 2014, en forma directa, eludió adelantar el proceso de selección objetiva, comportamiento con el cual vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva. [ ] Como lo señaló el a quo, con este proceder la secretaria de educación de Sincelejo, Ila Paola Ruiz Álvarez encuadra en la descripción de la conducta contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que participó en la etapa precontractual del contrato 201 de 2014, desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley.
(iii) El Gobernador del Departamento de Córdoba, por Decreto 453 del 11 de septiembre de 2020, retiró a la señora Ila Paola Ruiz Álvarez del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 07, por estar incursa en una inhabilidad sobreviniente. En el asunto sub examine los señores Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep consideran que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria actuaron sin competencia al proferir los fallos disciplinarios del 30 septiembre de 2019 y 7 de julio de 2020, si se atiende que (i) la destitución e inhabilidad que se les impuso es incompatible con lo Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 señalado en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y (ii) la aludida sanción es una clara restricción de derechos políticos.
El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-CADH establece lo siguiente: Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 1º de septiembre de 2011 (caso Leopoldo López vs Venezuela), fijó el alcance del artículo 23.2 de la CADH, al señalar que una autoridad administrativa no tiene competencia para restringir derechos políticos a los servidores públicos de elección popular, mediante la imposición de una sanción. Esta tesis que fue aplicada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución de Medidas Cautelares 5/2004, al solicitar al Gobierno de Colombia la suspensión inmediata de los efectos de las decisiones del 9 de diciembre de 2013 y 13 de enero del 2014 de la Procuraduría General de la Nación «a fin de garantizar los derechos políticos del señor Gustavo Francisco Petro Urrego [ ]».
Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 La Corte Constitucional, en sentencia C-028 de 2006, enfatizó que el artículo 23 convencional «no se opone a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción».
Insistió en que «la limitación que conoce el derecho político de acceso a cargos públicos debido a la imposición de una sanción disciplinaria no resulta ser desproporcionada o irrazonable, por cuanto busca la obtención de fines constitucionalmente válidos, en especial, la salvaguarda de la moralidad pública». Luego, ese máximo tribunal constitucional, a través de la sentencia SU-712 de 2013, fijó, como regla jurisprudencial, que la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los funcionarios públicos, incluidos los de elección popular, con excepción de los amparados por un fuero específico, en los siguientes términos: 4.2.
La Corte debe señalar que, que según lo decidido en las sentencias C-028 de 2006 y C-200 de 2014, y con fundamento en los artículos 277 y 278 de la Constitución: (i) es constitucionalmente válida la competencia de la PGN para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los servidores públicos, incluyendo a los de elección popular – con excepción de aquellos que se encuentren amparados por fuero- y (ii) es constitucionalmente válida la competencia de la PGN para imponer la sanción de destitución e inhabilidad general cuando se cometan las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 4.3.
En materia de la competencia para destituir e inhabilitar servidores públicos -excepto, aforados- incluso de elección popular, se ha configurado la cosa juzgada constitucional. En esa medida, no es posible cuestionar o discutir la validez constitucional de la referida competencia de la Procuraduría. Después, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, siguiendo la ratio decidendi de la sentencia C-028 de 2006, enfatizó que la competencia que se le atribuye a la Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos de elección popular «se ajusta al artículo 23.2 de la CADH, solo en cuanto que la actuación del órgano de control se encamine a prevenir hechos de corrupción [ ]5» //.
Reiteró que la PGN «mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a servidores públicos de elección popular. No obstante, no le está permitido sancionar con destitución e inhabilidad o suspensión e inhabilidad para el ejercicio de derechos políticos a servidores públicos elegidos popularmente por conductas diferentes a las catalogadas como actos de corrupción [ ]».
En este pronunciamiento se exhortó al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la PGN para que, en un plazo no superior a 2 años, «implemente las reformas a que haya lugar, dirigidas a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el orden interno».
Respecto del recuento efectuado, esta Subsección concluyó que «aunque eventualmente y de acuerdo a la regulación que se expida en cumplimiento de [la anterior] orden llegare a cobrar gran importancia la identificación de aquellas conductas constitutivas de actos de corrupción, lo cierto del caso es que hoy en día, en punto a definir la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular, este órgano de control no ha visto modificadas las atribuciones que le asisten en la materia» (negrita fuera del texto).
E insistió en que «mientras que se adoptan los ajustes en el ordenamiento interno, la competencia de la 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 11001 03 25 000 2014 00360 00 (1131- 2014), M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantiene incólume»6.
Ahora bien, en el asunto sub examine, se pide una valoración inicial respecto de la competencia de la PGN para destituir e inhabilitar a funcionarios públicos, cuando esa sanción comporte una restricción de derechos políticos. Sin embargo, la competencia del ente sancionador no puede ponerse en entredicho, en esta etapa, por la supuesta vulneración del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que esta disposición, en principio, no se opone a la legislación interna, ni modifica las atribuciones de la PGN para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, en especial, los de elección popular.
De ahí que, en este ejercicio preliminar, no se observa la infracción del ordenamiento superior, por las razones que aduce la parte actora, máxime cuando se mantiene incólume la competencia de la PGN para investigar y sancionar con destitución e inhabilidad a todos los servidores públicos, incluyendo a los de elección popular, lo cual ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. Por último, no sobra señalar que la aplicación de lo dicho en el caso Petro Urrego vs. Colombia al caso concreto, en un asunto que corresponde al fondo del asunto.
Así las cosas, dado que los demandantes no acreditaron la vulneración del ordenamiento superior, ni la ocurrencia objetiva de los perjuicios que reclaman, la Sala habrá de confirmar el auto proferido el 4 de mayo de 2021, por medio del cual el Tribunal 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, expediente 11001-03-25-000-2012-00276-00 (1016-2012), M.P. William Hernández Gómez.
Radicado: 25000-23-42-000-2021-00019-01 Número Interno: 2789-2021 Demandante:Ila Paola Ruiz Álvarez y Jairo Alfredo Fernández Quessep w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los fallos demandados.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 4 de mayo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del cual se negó la suspensión provisional de los fallos de primera y segunda instancia del 30 septiembre de 2019 y 7 de julio de 2020, proferidos por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSEJERO DE ESTADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERO DE ESTADO