CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Demandante: Jacqueline Molano Segura Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 148 a 167 vuelto). La señora Jacqueline Molado Segura, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos en lo que a ella concierne: (i) la decisión de primera instancia de 9 de enero de 2015, proferida por el subdirector administrativo y financiero del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, dentro del expediente disciplinario ID-001-2014, por la cual se sanciona a la accionante con destitución e inhabilidad general, por el término de quince (15) años;

(ii) Resolución 187 de 14 de abril de 2015, con la que el director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional confirma aquella determinación; y (iii) Resolución 213 de 24 de abril de 2015, por cuyo conducto dicho funcionario ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro, «[…] al cargo de Coordinadora del 2 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Grupo de Operaciones de Comercio Exterior […] y al grado que ostentaba al momento de los hechos materia de la investigación […] reconociéndole […] ascensos y antigüedad de conformidad con los reglamentos internos de la entidad» (sic), sin solución de continuidad;

(ii) pagar los salarios, primas, reajustes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea reincorporada, debidamente indexados; (iii) registrar el cumplimiento de la orden de reintegro sin solución de continuidad en su correspondiente folio de hoja de vida; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 (inciso 4º) del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que, en su calidad de profesional de defensa, código 3-1, grado 10, con funciones de coordinadora del grupo de comercio exterior del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, comunicó mediante oficio de 12 de noviembre de 2013, al director general de este «[…] la pérdida de más de cien (100) pistolas Marca Sig Sauer, calibre 9 mm, que se encontraban en el depósito aduanero [ubicado dentro de la Escuela de Cadetes General Santander], pendientes de su nacionalización para ser entregadas a la Policía Nacional […]» (sic).

Con base en ese documento se da inicio a las actuaciones investigativas disciplinarias correspondientes y también instaura la respectiva denuncia penal por hurto que se identificó como la noticia criminal 110016108112201300487 de la misma fecha. Sostiene que con el mencionado oficio y la referida denuncia se anexaron los reportes, firmados por ella con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, en los que ponía en conocimiento de sus superiores las condiciones de inseguridad que presentaba el depósito aduanero, entre los que se destacan (i) el oficio IN1206- 005648 de 5 de junio de 2012, en el que le indica al director general «[…] la problemática relacionada con la inseguridad de las instalaciones del depósito aduanero de la entidad y del material que allí se almacena y solicita se asigne un uniformado de la Policía Nacional, para el control del ingreso de material a las instalaciones.

Establecer la identificación del personal que realiza el inventario, con oficio realizado con antelación a su ingreso al depósito, la adquisición de un circuito cerrado de televisión, indispensable para el control del personal y de la custodia de los elementos que reposan en el depósito aduanero, detector de metales para el registro de personas que ingresan a las instalaciones […]» (sic); y (ii) el oficio IN1208-008469 de 10 de agosto de 2012, con el que se solicita del subdirector administrativo y financiero del Fondo dar «[…] respuesta a los oficios […] IN1205-005648 y IN 1206-006636, en los que se ponía [en] su conocimiento la problemática de inseguridad del 3 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional depósito aduanero del Fondo Rotatorio, resaltando la necesidad apremiante de fortalecer las medidas de seguridad para evitar el riesgo que se materializó con el hurto de las más de 100 pistolas […]» (sic), antecedentes que fueron igualmente remitidos a la oficina de control disciplinario del ente estatal para dar inicio a las respectivas investigaciones.

Que resulta evidente que tanto el director general como el subdirector administrativo y financiero del Fondo conocían con anterioridad de las debilidades de seguridad del aludido depósito; sin embargo, asumieron una actitud omisiva frente a esa situación, a pesar de que era a ellos a quienes les correspondía la obligación de gestionar los recursos y hacer las gestiones administrativas que fueran del caso para solucionar sus condiciones de inseguridad.

Arguye que resulta contradictorio y violatorio de los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso y al principio de trasparencia, que el subdirector administrativo y financiero de la demandada asumiera la investigación en su contra, este hecho comporta una clara desviación de poder, porque no tiene imparcialidad pues le conviene sancionarla para encubrir sus omisiones y responsabilidades y las de los demás directivos.

Que con anterioridad a la desaparición de las armas, por oficio IN1208-009262 de 28 de agosto de 2012, el subdirector administrativo y financiero, había manifestado, respecto de la problemática de seguridad que se presentaba en el depósito aduanero, que «[…] solo hasta que se [terminara] el proceso de construcción del complejo industrial en el que se encuentra ubicado, la […] coordinadora del grupo de comercio exterior podía volver a solicitar su seguridad […]» (sic); también que por oficio IN1302-001120 de 5 de febrero de 2013, ella había peticionado del subdirector operativo la programación de una reunión para el día siguiente con el personal del grupo de operaciones de comercio exterior y la persona encargada del grupo de seguridad de la entidad, con el fin de tratar el tema de seguridad dentro y fuera de las instalaciones del depósito aduanero, y evaluar los riesgos que enfrentaba el desarrollo diario de los procesos de comercio exterior, porque las obras realizadas en el complejo industrial dejaban sin ninguna clase de seguridad al depósito en el que se guardó material reservado de mucho valor; y con oficio IN1304-003528 de 2 de abril de 2013, se había solicitado del subdirector operativo del Fondo informar si se realizaría la remodelación del depósito aduanero y si debían trastear los elementos a otras instalaciones para facilitar las reparaciones.

A estos dos últimos oficios no se les dio respuesta. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Que, por oficio IN1305-005045 de 8 de mayo de 2013, dirigido al subdirector operativo (encargado) del Fondo, se había informado de la mala calidad de los trabajos de remodelación realizados y la necesidad de salvaguardar la seguridad y preservación de los elementos guardados; y dos meses antes del hurto, por oficio IN1309-009921 de 16 de septiembre de 2013, ella informó al subdirector administrativo y financiero nuevamente de las condiciones de inseguridad presentadas en el depósito aduanero, situación que había sido objeto del hallazgo 2 establecido por la auditoría interna de calidad de 2013, sin que se tomarán las medidas correspondientes al respecto. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en primera y segunda instancias, sancionó a la actora con destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años.

La halló responsable a título de culpa gravísima de las faltas previstas en los artículos 35 (numeral 7) y 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, como se establece en el artículo 27 (inciso 2º) ibidem, por faltar a su «[…] deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, [que] equivale a producirlo», al «Omitir […] los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado» y, con ello, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo […]», la cual se encuadró en el delito de peculado por apropiación, que se encuentra tipificado en el artículo 397 del Código Penal.

Lo anterior, por cuanto la investigada no solo podía, sino que debía evitar el resultado de las faltas cometidas por su subalterno, el señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena, quien resultó privado de la libertad por el hurto de unas armas. También le correspondía cumplir su deber funcional de «coordinar» la seguridad de los elementos que se encontraban en custodia en el depósito aduanero del Fondo Rotatorio de la Policía, pero, en su lugar, procedió a dejar de lado su deber jurídico de impedir el resultado, cuando pudo evitarlo, para ello debió solicitar seguridad para el material reservado y la protección de las armas que se encontraban almacenadas, sin embargo, dejó todo el manejo en manos de su subordinado y no ejerció el mínimo control sobre la seguridad del depósito y sobre las funciones del mencionado funcionario.

Lo anterior de acuerdo con los procedimientos estipulados por el ente estatal con anterioridad, asumidos y firmados por la accionante. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas 5 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional violadas por los actos demandados los artículos 29 de la Constitución Política; 4, 6, 142, 143 (numerales 1, 2 y 3), 152, 163, 170 y 172 de la Ley 734 de 2002.

Argumenta que, luego de ocurrida e informada la novedad de la pérdida de más de 100 pistolas, el subdirector administrativo y financiero de la entidad, señor William Sandoval, testigo y responsable de la omisión de las medidas de seguridad de la bodega aduanera donde fueron hurtadas las armas, actúo de manera ilegal porque no podía ser juez y parte, es decir, pese a estar inhabilitado por tener interés profirió auto de indagación preliminar IP016-2013 de 15 de noviembre de 2013, etapa en la que, con violación de los derechos de defensa y debido proceso y contrario a lo estipulado en el artículo 143 (numerales 1, 2 y 3) de la Ley 734 de 2002, se ordenó y practicó las pruebas del auto de cargos, dentro del procedimiento disciplinario ID-001-2014.

Que, igualmente, fue expedido por el teniente coronel Albeiro Ruiz Reyes1 el auto de apertura de investigación disciplinara 4 de 29 de mayo de 2014, por el que se le vincula a la investigación, sin que exista algún medio probatorio que la comprometa con los hechos investigados, por lo que resulta incomprensible determinar cuáles fueron las razones por las cuales luego de «[…] haber denunciado disciplinaria y penalmente los hechos, terminan vinculándola a una investigación, supuestamente por no haber coordinado la seguridad del depósito, después de haber implorado a sus superiores que lo arreglaran para poder garantizar los elementos que allí se guardaban [e imputarle el] haberse apropiado de las armas, sin que existieran elementos probatorios en el expediente que soportaran estas acusaciones […]» (sic).

Sostiene que el auto 19 de 15 de septiembre de 2014, por el cual se profirió el pliego de cargos, trasgrede lo señalado en el artículo 163 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002 al formularse de manera general y confusa; que resultan atípicas e incongruentes las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues no determinan la manera como pudo la investigada vulnerar el ordenamiento disciplinario, para presuntamente apropiarse de las armas, tal como se le imputa; y no se precisa en qué forma no coordinó la seguridad del depósito de armas con la Escuela General Santander, cuando era obligación de la demandada, dadas las advertencias que le fueron entregadas a quien correspondía hacerlo y no a la actora, quien lo único que podía realizar (tal como lo hizo) era informar a los directivos de la situación para que se tomaran las medidas del caso. 1 A quien la investigada le formuló queja por persecución laboral y petición de investigación disciplinaria, esta última fue adelantada por la inspección general de la Policía Nacional. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Aduce que no se establece por los investigadores las circunstancias en que ocurrieron las conductas que se le imputan, sino que, para suplir el requerimiento de la norma, se trae a colación irregularmente «[…] el resumen de los hechos descritos […] en su informe y en la denuncia penal formulada, omitiendo establecer la fecha en la que cometió las conductas que se le endilgan […] y el modo o la manera como se apropió de las armas u omitió coordinar la seguridad en la Escuela General Santander, irregularidad que vicia de nulidad la providencia, al determinarse irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso […] no poder ejercer su derecho de defensa […] al no existir claridad en la conducta que se le endilga, de conformidad con las causales establecidas en los numerales 2º y 3º del Artículo 143 de la Ley 734 de 2002 […]» (sic).

Que con dicho proveído se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al imputársele de manera incongruente y confusa la infracción de las siguientes conductas: «[…] PRIMER CARGO: […] le atribuye […] un comportamiento inexistente y contrario a la realidad probatoria que reposa en el expediente […] que cometió una falta gravísima a título de dolo descrita en la Ley penal como delito, de conformidad con el numeral 1º del Artículo 34 de la Ley 734 de 2002 […] remite al Código Penal Colombiano y le indica […] que la falta que cometió se encuentra adecuada típicamente en el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN […] desconociéndo[se] […] la investigación adelantada en la jurisdicción penal en la que se determinaron las circunstancias en las que fueron hurtadas las pistolas y a la cual ni siquiera se [le] vinculó […] al no existir indicios de responsabilidad que permitieran asociarla con el hecho delictivo en el que resultó involucrado y condenado el señor CARLOS RAMÍREZ, persona quien para la fecha laboraba en el depósito aduanero y era funcionario del Fondo Rotatorio de la Policía […]» (sic).

Indica que como «[…] SEGUNDO CARGO: […] le atribuye […] la conducta descrita en el numeral 7º del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002 […] que […] no coordinó la seguridad del depósito con la Escuela General Santander, y con este mismo comportamiento se le atribuyen dos disposiciones diferentes […] se discute la misma conducta de manera contradictoria a la razón y la técnica que sirvieron de soporte para expedir el fallo de primera instancia» (sic).

Que en «OTROS CARGOS DEL PLIEGO DE CARGOS […] Las demás imputaciones que se le endilgan a la investigada […] están fundamentados en cargos incongruentes y mal formulados, toda vez que se le dice a la [demandante] que infringió un artículo 23, del cual no se cita a qué Ley 7 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional corresponde (página 7 del auto de cargos) y cuya descripción no obedece a una falta trasgresora de la Ley Disciplinaria, sino a una definición de lo que se entiende o debemos entender por falta disciplinaria […] se describe de manera confusa que […] infringió un artículo 34 del cual tampoco se cita a qué Ley corresponde, como se puede evidenciar en la página 8 de la providencia de cargos, y el cual está referido al numeral 1º de este artículo, en el que se indica el servidor público tiene el deber cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la constitución, las leyes y órdenes superiores, sin especificarse cuáles deberes de la constitución y de la ley pudo vulnerar […]» (sic), que también «[…] se le atribuye […] la vulneración del artículo 209 de la Constitución Política, aterrizando su conducta en el numeral 7º del Artículo 3º del C.P.A.C.A. […] sin tener una imputación en la que el investigador primario le diga […] de qué es de lo que se le acusa objetivamente para que se pueda defender, pues este artículo […] está dirigido exegéticamente a las autoridades en su labor de interpretar y aplicar las disposiciones que regulan sus procedimientos, los cuales deben estar ajustados a la Constitución y a la Ley […] no se refiere a una falta disciplinaria que haya podido ser infringida por la investigada» (sic), «[…] los cargos con los que se pretende destituir e inhabilitar a [la actora] se encuentran fundamentados en disposiciones generales que no tienen el alcance que [se] les quiere dar […]» (sic).

Respecto de «los otros cargos», alega que «[…] se evidencia que se continúa con las incongruencias, cuando se indica en la página 8 del auto de cargos que [la demandante] omitió el deber de cuidado, al no haber velado por la seguridad de las pistolas que fueron dejadas bajo su responsabilidad en el depósito aduanero, incumpliendo sus funciones y sus procedimientos en su condición de garante, al omitir coordinar la seguridad con la Escuela de Cadetes General Santander y no ejercer vigilancia y control sobre las actuaciones de sus subalternos y menos adoptando una medida tendiente a evitar o corregir las irregularidades que se venían presentando, como se infiere correspondía a su deber de coordinadora del grupo del cual fungía en su jefatura» (sic), por lo que se le atribuye la violación del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que prevé que, como servidora pública, debía responder «por el uso de la autoridad que se le delegue», cuando es claro que a la accionante no se le había delegado mediante acto administrativo ninguna autoridad, como tampoco incumplió el deber de cuidado, por no coordinar la seguridad con la Escuela General Santander, puesto que la seguridad se presta por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Señala que el auto de cargos y la decisión de primera instancia trasgreden los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso, por incumplirse los requisitos exigidos por el artículo 163 (numerales 1, 2, 3, 5 y 6) de la Ley 734 de 2002, encontrarse las decisiones falsamente motivadas, (i) al no señalarse de manera específica y determinada los cargos de que se le responsabiliza junto a su fundamento legal ni la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos;

(ii) no concretó la modalidad de las conductas que le fueron imputadas; (iii) no adecuó a los tipos disciplinarios su comportamiento, pues extrajo el verbo rector y expidió el correspondiente concepto sobre la forma como pudo ella haber infringido el régimen disciplinario de los servidores públicos, en una clara violación de los principios de legalidad y tipicidad que gobiernan la actuación disciplinaria;

(iv) confundió la identificación de los autores de la falta, es decir, no les formuló los cargos de imputación sancionatoria de manera individual o separada; (v) omitió analizar el material probatorio obrante al interior del procedimiento disciplinario de manera que le permitiera formalizar la acusación de que se apropió de unas pistolas en su provecho personal o de un tercero (peculado por apropiación), o que indiquen como vulneró los deberes u omitió sus obligaciones y que estas conductas fueron las que determinaron el hurto de las armas; y (vi) no expuso la autoridad disciplinante los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta.

Expresa que no se colmaron los requisitos del artículo 170 (numerales 3, 6 y 7) de la Ley 734 de 2002, especialmente lo referente al análisis probatorio y la valoración jurídica de los cargos que fueron formulados por la autoridad sancionatoria por la omisión de fundamentación de la calificación de la falta, de las razones para la sanción y de la exposición de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la punición. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 228 a 239).

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Asevera que se actuó conforme a derecho, en acatamiento a las garantías constitucionales y legales, (i) al endilgarse a la demandante la conducta de «comisión por omisión», de conformidad con el artículo 27 (numeral 2) de la Ley 734 de 2002, en atención a que como coordinadora del grupo de operaciones de comercio exterior de la accionada «[…] no solo podía, sino que debía evitar el resultado de las faltas cometidas por su subalterno CARLOS RODRIGO RAMÍREZ CADENA, quien resultara condenado como autor de la 9 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional conducta penal por el hurto de las 115 pistolas y privado de la libertad en atención al delito que se le imputó» (sic);

(ii) con su conducta infringió el principio de eficacia que rige la función administrativa, conforme al artículo 209 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 3 del CPACA; (iii) la accionante «[…] firmó un documento donde se establecía el «Procedimiento de Nacionalización de Mercancías» para brindar seguridad al material «reservado» o de «alto costo», motivo por el cual [ello] no implica[va] eludir su responsabilidad legal como coordinadora del grupo de operaciones de comercio exterior - OCOEX, en la dirección y manejo de la actividad que compete a OCOEX en cuanto a material reservado o de alto costo compete, pero que en el presente caso permitió, teniendo el deber de impedirlo, que se omitiera la solicitud de coordinar la seguridad a la Escuela de Cadetes General Santander, conforme con lo señalado en el procedimiento que fuera firmado […]» (sic); y que (iv) «[…] en su condición de garante, por no cumplir su deber de «coordinar» la seguridad de los elementos que se encontraban en custodia en el depósito aduanero del Fondo Rotatorio de la Policía, dejó de lado su deber jurídico de impedir un resultado pudiendo evitarlo, cual es que debía solicitar la seguridad para el material reservado (Pistolas SIG SAUER) que se encontraba almacenado en el depósito aduanero del Fondo Rotatorio de la Policía, dejando todo el manejo por cuenta del subordinado CARLOS RODRIGO RAMÍREZ CADENA, sin ejercer un mínimo de control a la seguridad del depósito aduanero, tal como podría suponerse respecto de las llaves, supervisión de los elementos allí almacenados, anotaciones o registro de ingreso para ejercer un verdadero control, esto bajo el entendido que no era un formalismo para «registrar» los visitantes sino un control efectivo, que como se registró en varios testimonios rendidos bajo la gravedad de juramento en la actuación disciplinaria, de los policiales de grupo armamento de la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional - GARMA, cuando manifiestan que las planillas permanecían sobre una mesa y ellos mismos tenían que buscarlas y registrarse o en otras ocasiones ya estaban llenos los formatos y no era posible registrarse el ingreso o salida al depósito aduanero, es decir que no cumplió con el deber de vigilancia que trae consigo el cargo de Coordinadora, con lo cual permitió la elusión de los procedimientos de seguridad que se debían observar para el caso de almacenar «material reservado o de alto costo»» (sic).

Que no opera para el caso el «principio de confianza» para que la investigada hubiese podido dejar en manos de su auxiliar o de algún subordinado el manejo que a ella le competía, por cuanto en su posición de garante se hace responsable por infringir sus deberes, luego «[…] No podría confiar en el cuidado de los 10 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional subordinados cuando obró de manera descuidada al omitir su deber como coordinadora del grupo OCOEX […] y el procedimiento de nacionalización de mercancías denominado «DEPÓSITO DE MERCANCÍAS EN TRAMITE DE NACIONALIZACIÓN», […] no coordinar la «seguridad del material sensible» o de «alto costo»» (sic); y «[…] cuando omitió el cumplimiento de sus funciones, se apartó de la función pública, en cuanto no desempeñó sus obligaciones contenidas en el procedimiento, actuando positivamente dentro del marco de las competencias legales atribuidas como coordinadora de OCOEX, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función Pública, dado que se trata del desconocimiento sustancial del deber funcional en su condición de garante» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 575 a 586 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 8 de noviembre de 2019, accedió parcialmente2 a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al sostener que la responsabilidad que le fue endilgada a la accionante con fundamento en la conducta descrita en los artículos 27 (inciso 2º) y 35 (numeral 7) de la Ley 734 de 2002, así como la calificación de la falta y graduación de su culpabilidad, carecen de asidero, en razón a que (i) si bien el «[…] artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de manera taxativa señala cuáles faltas se constituyen en faltas gravísimas y específicamente el numeral 1º indica: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo […]», la cual el juez disciplinario consideró ajustada al caso, al estimar tipificado el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN. Tal afirmación [resulta] errada, por cuanto el delito […] le fue imputado […] al señor CARLOS RODRIGO RAMÍREZ CADENA […] en concurso con el delito de «Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones» […].

Pero no obra en el plenario prueba que dé cuenta de investigación penal alguna sobre la [accionante] donde se le haya atribuido la comisión del delito […] ni la aceptación del mismo por [su] parte […]»; y (ii) analizados los oficios dirigidos por la funcionaria a sus superiores, se puede establecer que la autoridad disciplinaria expresa que a partir de estos se logra demostrar el conocimiento que tenía la investigada respecto de las condiciones de seguridad que generaban riesgo, pero guarda silencio frente a las gestiones relacionadas por ella para «la verificación de la seguridad adecuada al material sensitivo o de alto costo», en lo referente al depósito de mercancías en trámite de nacionalización, cuyo procedimiento 2 Se denegó la anulación de los actos de trámite (indagación preliminar, apertura de la investigación y pliego de cargos) y de los sancionatorios en lo referente al señor Carlos Ramírez Cadena. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional firmó la disciplinada, en calidad de coordinadora del grupo de operaciones de comercio exterior.

Considera que «[…] no se vislumbra […] que la [demandante] haya «omitido, negado, retardado o entrabado los asuntos a su cargo», ni que en sus manos estaba «evitar la apropiación de las pistolas por parte de su subalterno […]» por cuanto: i) Es palmaria la gestión realizada por la investigada, en su condición de coordinadora del depósito de aduanas del Fondo Rotatorio de la Policía, tendiente a mejorar las condiciones de seguridad del lugar, el cual estaba siendo objeto de trabajos de remodelación, como se avizora de la documental vista en el anexo 01, en el que reposan oficios, requerimientos, cotizaciones, solicitud para la programación de reuniones, etc., todos estos, relacionados con la problemática de seguridad del depósito aduanero. ii) También se advierte, que el director del Fondo Rotatorio de la Policía era conocedor de la deficiente seguridad del depósito aduanero, pues solicita al director NAS de la EMBAJADA AMERICANA, el préstamo habilitado de un equipo de cámaras de seguridad con destino al depósito del fondo […]. iii) Es así como, la [actora] realizó las actividades que se encontraban a su alcance en procura de lograr optimizar las condiciones de seguridad del depósito aduanero, en su calidad de coordinadora, para que, a través de sus superiores, v. gr. subdirector operativo y/o director del Fondo Rotatorio de la Policía, a su vez, se concretara dicho cometido. iv) Si bien se acreditó que mientras […] se desempeñaba como coordinadora del depósito aduanero, debido a falencias en las condiciones de seguridad, se presentó la sustracción de armas de fuego que fueron compradas por la Policía Nacional al gobierno de Estados Unidos y que se encontraban en proceso de nacionalización, actividad en la que el señor CARLOS RODRIGO RAMÍREZ CADENA, subalterno de la investigada, aceptó ser responsable; no se demostró conducta omisiva por parte de ella, que diera lugar a la comisión del delito; por el contrario, lo que se prueba es su inminente preocupación por las condiciones de seguridad del lugar, las cuales persistieron a pesar de sus insistentes gestiones ante su superior tendientes a mejorar esta situación en el depósito […]».

Que no se demostró vínculo alguno entre la disciplinada y su subalterno que justifique la atribución de la responsabilidad que le fue endilgada, pero sí se probó el acceso que el señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena, como auxiliar en el grupo de operaciones de comercio exterior del Fondo Rotatorio de la Policía, tenía al material sustraído, dado que fueron él y otro funcionario, quienes «recepcionaron este material procedente de Estados Unidos [porque ellos eran quienes] manejaban la recepción de mercancías, inventarios, manipulación de 12 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional las mercancías y cuando estas han cumplido el proceso de Nacionalización [realizaban] la entrega final de los bienes a la Policía Nacional».

Arguye que la conducta por la cual se le sancionó a la demandante es atípica, porque al realizarse la adecuación de esta no se condujo a una comprobación lógica ni razonada de la descripción de la conducta por la que fue sancionada, por consiguiente, se configuraron al interior de dicho procedimiento irregularidades de naturaleza sustancial en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria, que afectaron el debido proceso y los derechos de contradicción y defensa, ante la falta de una debida apreciación de las pruebas, ausencia de tipicidad de la conducta y desconocimiento del principio de legalidad; y que no existió coherencia entre lo demostrado y lo motivado, por ello procedió a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenar el restablecimiento del derecho.

En consecuencia, (i) declaró la nulidad de los actos acusados, en lo que se refiere a la demandante; (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro «en el grado que ostentaba al momento de su retiro»; (iii) condenó a la demandada al pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir en el cargo ocupado al momento de su retiro;

(iv) dispuso que no hay lugar a realizar descuentos «de las sumas de dinero que hubiere recibido la actora en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculación laborales durante el tiempo que permaneció retirada del servicio»; (v) declaró que no existió solución de continuidad en la vinculación laboral; y (vi) negó las demás pretensiones de la demanda. 1.7 El recurso de apelación (ff. 595 a 509).

El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y aduce que con «[…] la providencia recurrida [se] desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente a figura jurídica de la comisión por omisión (posición de garante). 2.

No se tuvo en cuenta la independencia y autonomía del derecho disciplinario frente al derecho penal. 3. [se incurre en una] falsa motivación en la sentencia […] al desconocer[se] la responsabilidad de la ex funcionaria […] en su condición de coordinadora del grupo de operaciones de comercio exterior y como garante del material que se hallaba en custodia en el depósito aduanero, cuando se ausentó el fin de semana que ocurrieron los hechos desde el día jueves hasta su regreso al día martes, dejando toda la autonomía a cargo de su subalterno Carlos Ramírez, sin un mínimo de control en las medidas de seguridad e incumpliendo palmariamente 13 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional el haber solicitado la seguridad de un policial para la puerta de ingreso al depósito aduanero, como seguridad interna y no de la seguridad perimetral que engañosamente pretende mostrar la defensa de la demandada. 4.

Sólo se tuvieron en cuenta los argumentos de la demandante y no las pruebas en que se basó el proceso disciplinario, lo cual constituye una violación flagrante al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y los parámetros dados para emitir un fallo en la jurisdicción contencioso administrativa» (sic). Que «[…] no se observa ningún análisis respecto de las pruebas documentales y testimoniales en las cuales se fundamentó el fallo disciplinario, por lo cual se incurre en una causal de defecto orgánico […]» (sic) y al desarrollarse el problema jurídico, en lo concerniente a la adecuación típica, «[…] «jamás» se realiza el más «mínimo» análisis respecto de la figura de «acción por omisión» […]» (sic); como tampoco es tenido en cuenta que «[…] El pliego de cargos […] no está dado bajo la simpleza que se describe en la sentencia del primer grado, habida cuenta que como se plantea por parte de los tratadistas y la jurisprudencia, se trata de una figura compleja que requiere del análisis serio para entenderla y aplicarla, sin embargo brilla su ausencia en el análisis de la motivación de la providencia» (sic).

Afirma que si bien la providencia «[…] realiza la «valoración probatoria» del documento citado por la defensa respecto de una solicitud de la problemática de seguridad […]» (sic), desde una óptica irregular, ignoró las demás pruebas que fueron el fundamento de la decisión disciplinaria. Que carece de sustento jurídico el « […] afirmar que «no existe vínculo alguno» entre la disciplinada y su subalterno cuando la figura jurídica es la «acción por omisión» vs la posición de garante, esto da a entender que no se leyó el fundamento jurídico del fallo disciplinario, además de que se ignoran las pruebas documentales y testimoniales frente al deber objetivo de cuidado que correspondía a la funcionaria […], pareciera que solo se trabajó con el escrito presentado en la demanda sin valorar el acervo probatorio en que se fundamenta el fallo disciplinario, lo cual conllevaría a un detrimento patrimonial de los recursos públicos al pretender reintegrar a la demandante y pagar todos los emolumentos de que trata la presente sentencia que se recurre» (sic).

Dice que era importante reconocer que le correspondía a la demandante, en ejercicio de sus funciones, «[…] solicitar la seguridad policial a la Escuela de Policía General Santander […]» (sic) del depósito aduanero y así haberse 14 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional evitado en grado de certeza el hurto de las armas, cuando dicha seguridad no correspondía a la guardia perimetral de las instalaciones de esta.

Que se debe concluir que en efecto la actora «[…] incumplió con las funciones propias de su cargo, específicamente las […] relacionadas con garantizar la seguridad de las armas que tenía bajo su cuidado, dicho cuidado y custodia consistía en haber «[ ] realizado una llamada o haber enviado un correo solicitando la vigilancia policial mientras eran nacionalizadas las 1.005 pistolas Sig Sauer, que a propósito por la negligencia no se hizo en los primeros 30 días sino que tuvo que pedir una prórroga por otros 30 días ante la DIAN, lo que terminó por propiciar el hurto de las 90 pistolas sumado a las primeras 15 que hurtó CARLOS CADENA [frente a lo cual] no hubo reacción alguna de [su parte], denotando así su marcada negligencia»» (sic).

Agrega que la actuación disciplinaria adelantada por la accionada «[…] se efectuó bajo los parámetros planteados en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que lleva a concluir que efectivamente la conducta disciplinaria fue cometida por la [demandante], siendo desde este punto de vista responsable» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido el 28 de enero de 2019 (ff. 626) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de noviembre de 2021 (f. 633), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 635), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras3. 2.1.1 Parte demandada.

El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional censuró la decisión del Tribunal de instancia porque «las pruebas arrimadas al plenario que vicia de nulidad la sentencia recurrida, ya que la interpretación que realiza el a quo no fue acertada con la realidad fáctica, toda vez, que a la demandante en el pliego de cargos no le fueron calificadas las dos faltas como gravísimas 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional a título de culpa gravísima, lo que genera un yerro en la motivación de la sentencia»; e insistió en los argumentos de defensa presentados con la contestación de la demanda y el recurso de apelación. 2.1.2 Parte demandante.

Alegó que dentro del procedimiento sancionatorio «con la expedición de los actos administrativos demandados expedidos en el marco del proceso disciplinario adelantado en su contra, en el que se violaron los principios y las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002, que regulan el proceso disciplinario y de contera los derechos fundamentales constitucionales a un debido proceso, a la defensa y a la contradicción, imponiéndole a la demandante de manera desproporcionada, injusta y desbordada la máxima sanción de Destitución e inhabilidad general de 15 años».

Para sustentar la anterior petición volvió a analizar las pruebas recaudadas. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión de primera instancia de 9 de enero de 2015, proferida por el subdirector administrativo y financiero del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, dentro del expediente disciplinario ID-001-2014, por la cual se sanciona a la accionante con destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años (ff. 56 a 120). 3.2.2 Resolución 187 de 14 de abril de 2015, con la que el director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional confirma aquella determinación (ff. 121 a 142 vuelto). 3.2.3 Resolución 213 de 24 de abril de 2015, por cuyo conducto dicho funcionario ejecutó la sanción (ff. 146 a 147). 3.3 Problema jurídico.

La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos sin prueba suficiente para 16 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional imponer la sanción, con expedición irregular, falsa motivación y con violación del debido proceso, conforme a las acusaciones de la demanda, o si se encuentran ajustados a derecho, como lo asegura la demandada en el escrito de apelación. 3.4 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: a) La demandante ingresó al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional por nombramiento realizado por Resolución 754 de 6 de septiembre de 2010, en el cargo de profesional de defensa 3-1-10, posesionada el mismo día, según acta 369.

Asimismo, ejercía las funciones de coordinadora grupo comercio exterior y por ello, recibía la prima de coordinación, según consta en Resolución 837 de 29 de septiembre de 2010 (f. 56 vuelto). b) Por otro lado, las funciones que desempeñaba la demandante fueron relacionadas en el pliego de cargos, así: - Coordinar, ejecutar y controlar el buen desarrollo de los procesos de importación, nacionalización y la exportación de las mercancías adquiridas mediante crédito externo, donaciones recibidas y de recursos propios en cumplimiento de los contratos inter administrativos o convenios. - Verificar y coordinar que se remitan al Depósito Aduanero los documentos ya legalizados ante la autoridad aduanera, para la entrega la mercancía amparada por los mismos, asimismo avalar las liquidaciones de los costos de importación de los contratos interadministrativos o terceros. - Realizar las reexportaciones de bienes, por terminación del régimen temporal para reparación o para cambio y controlar los términos de vencimiento y reembarque de mercancías que no cumplen los requisitos establecidos en el contrato. - Mantener en un área especial las mercancías declaradas en abandono o que se encuentren aprendidas o en situación de ilegalidad dentro del área de Depósito Aduanero y el estricto cumplimiento a la normatividad vigente y a las instrucciones de la autoridad aduanera competente con relación a las mercancías bajo su custodia. - Actuar ante la autoridad aduanera como representante del usuario aduanero permanente del Fondo Rotatorio de la Policía a nivel nacional en aeropuertos, puertos, zona franca, depósito de aduanas habilitados y renovar la inscripción de acuerdo a la vigencia establecida, de igual forma llevar el control y seguimiento de los plazos de ejecución de los contratos de importación y de 17 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional las fechas de cancelación al proveedor teniendo en cuenta el tipo de contratación realizada para la importación. - Desarrollar las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo para lograr los objetivos misionales del FORPO (f. 20 vuelto). c) Oficio de 12 de noviembre de 2013, en el que la demandante le informa al director general del Fondo Rotatorio de la Policía sobre la pérdida de más de 100 pistolas y relaciona el trámite que se le dio al armamento importado por esa dependencia del 27 de septiembre al 12 de noviembre de 2013, cuando se reportó esa novedad (ff. 2 a 7 c. 2) c) Autos de aperturas de indagación preliminar IP-16-2013 de 15 de noviembre de 2013 y de investigación disciplinaria ID. 1-2014 de 29 de mayo de 2014, suscrito por el subdirector administrativo y financiero, teniente coronel Albeiro Ruiz Reyes (ff. 1396 a 1409 vuelto). d) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional contra la accionante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos censurados (cuadernos 2 a 4).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas 18 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes4: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias5: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 6. 3.6 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de 4 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 5 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 6 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 19 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional anulación invocadas en la demanda.

De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA7, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 Falsa motivación. El Consejo de Estado8 ha sostenido que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en él, como su sustento, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida llamado falsa motivación. Por ende, ha explicado9 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que fundan su expedición y, por tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, esta Corporación10 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Sobre la falsa motivación en materia disciplinaria, resulta pertinente indicar que si bien, con anterioridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado había señalado 7 «Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». 8 Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente 25000232400020080026501, magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso. 9 Ibidem 10 Ibidem 20 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia en la cual se pudieran valorar nuevamente las pruebas practicadas para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto con el fin de demostrar tal vulneración. De encontrar comprobada la errónea valoración probatoria, se demuestra una falsa motivación, en la medida en que la realidad probada contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, es decir, se desvirtúa su presunción de legalidad y se prueba esa causal de nulidad o por la vulneración de los derechos fundamentales del disciplinado.

Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Policía Nacional en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, son una expresión de falsa motivación por indebida valoración probatoria, especialmente porque la demandante considera que estos incurren en un error, al considerar que no demostró que hubiese cometido el ilícito sancionatorio endilgado.

Al respecto, ha sostenido la Corte Constitucional que «[C]on el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P. [Constitución Política], porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional11» (sentencia C-721 de 2015).

Lo anterior subyace en la teleología del artículo 5° («ILICITUD SUSTANCIAL») de la Ley 734 de 2002, que establece: «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», asunto en torno al cual también ha expresado la jurisprudencia constitucional que lo que genera el reproche de la Administración al agente estatal no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública, sino los 11 Sentencias de la Corte Constitucional C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-811 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 21 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan12.

En este orden de ideas, la subsección procede a revisar si las decisiones sancionatorias están incursas en falsa motivación, por ello a revisará los cargos de los cuáles fue absuelta la demandante en sentencia de primer grado y que comporta el objeto de la alzada. A la demandante se le imputaron los siguientes cargos: (i) Primer cargo, «se subsume dentro del tipo disciplinario contenid[o] en el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, lo que se refiere a: “1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comenta en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando el mismo”». Agregó que la conducta cometida «se tipifica un presunto peculado por apropiación como lo prescribe el artículo 397 del Código Penal, ley 599 de 2000, modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011: // “Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.”».

Asimismo, las calificó como falta gravísima y que la cometió en «comisión por omisión», según lo previsto por el inciso final del artículo 27 de la Ley 734 de 200213 (sic, f. 26 vuelto). En síntesis, como razones de la sanción, la autoridad disciplinaria, en segunda instancia, adujo las siguientes: A la funcionaria Jacqueline Molano Segura, en su calidad de Coordinadora del Grupo de Operaciones de Comercio Exterior — OCOEX del Fondo Rotatorio de la Policía, se le sancionó por la instancia al considerar que estaba demostrado el respectivo cargo por no cumplir con su deber de coordinar la seguridad de los elementos "material reservado o de alto 12 Sentencia C-181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra 13 «Artículo 27.

ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». 22 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional costo" que se encontraban en custodia en el Depósito Aduanero del Fondo Rotatorio de la Policía sin que ejerciera la vigilancia y control frente al mismo; en razón a ello, la disciplinada dejó de lado su deber jurídico de impedir un resultado pudiendo evitarlo, permitiendo todo el manejo por cuenta de uno de sus subordinados, sin ejercer un mínimo de control.

La falta se calificó como gravísima, bajo la modalidad de comisión por omisión, ya que de acuerdo al inciso 2 del artículo 27 de la Ley 734 de 2002 «cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producido», el A QUO señala que la disciplinada JACQUELINE MOLANO SEGURA, en el cargo de Coordinadora del Grupo de Operaciones de Comercio Exterior — OCOEX, no solo podía, sino que debía evitar el resultado de las faltas cometidas por su. subalterno, quien resultara privado de la libertad por el hurto de las 115 pistolas marca SIG SAUER.

Frente a dicha manifestación y analizado el material probatorio obrante en el expediente en conjunto con el aportado por el apoderado de confianza de la disciplinada con su recurso, considera este despacho que la señora Jacqueline Molano Segura, como Coordinadora del Grupo de Operaciones de Comercio Exterior, conforme sus deberes funcionales y dada su condición de responsable directa del control del proceso de nacionalización de mercancías en el depósito aduanero, no coordinó la seguridad con la Escuela de Cadetes de Policía General Santander, estando obligada a hacerlo de acuerdo con el numeral 3 del Procedimiento de Nacionalización de Mercancías y el Depósito de Mercancías en trámite de Nacionalización Código PE-3-2-3 V7 (Fl. 608).

Como Coordinadora del Grupo de Operaciones de Comercio Exterior la disciplinada tenía la dirección y el manejo de la actividad que compete a OCOEX de conformidad con el numeral 3 del Procedimiento de Nacionalización de Mercancías Código PE-3-2-3 V7 (Fl. 608), básicamente en cuanto al material reservado o de alto costo compete, siendo procedente jurídicamente endilgar responsabilidad disciplinaria por la omisión en la ejecución de sus funciones, sin que coordinara la seguridad del material con la Escuela General Santander y, además, omitiendo la vigilancia y s seguimiento de las acciones de sus: subalternos. Al respecto; el inciso segundo del artículo 27 del CDU, dispone que cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo equivale a producirlo, y es lo que se conoce doctrinalmente como la comisión por omisión. Sobre lo manifestado por el apoderado de la disciplinada en su recurso de apelación, debe indicarse en primera medida que este despacho respeta, pero no comparte sus apreciaciones, pues lo que se le ha cuestionado desde el inicio de la investigación disciplinaria, no es que la funcionaria Jacqueline Molano Segura se haya apropiado de las pistolas que se encontraban en el depósito aduanero para su nacionalización, sino la falta de ejecución de sus funciones como Coordinadora del Grupo de 23 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Operaciones de Comercio Exterior que permitieran garantizar en dicho momento la seguridad del "material reservado o de alto costo" que se encontraba en custodia y, controlar y supervisar las funciones de sus subordinados conforme se lo exigía el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Es decir, el reproche disciplinario es el incumplimiento de sus deberes funcionales, ya que no tomó las medidas pertinentes para garantizar la seguridad del material "de guerra" que se encontraba en ese momento en el depósito, y no supervisó a sus funcionarios cuando tenía el deber o la obligación de hacerlo. Y la violación de los deberes funcionales dada su posición de garante, constituye una falta Gravísima prevista en la Ley 734 de 2002 en su artículo 48 Numeral 1 cuando dice: "1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comete en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo" Sobre este aspecto de la responsabilidad disciplinaria de la señora Jacqueline Molano Segura como Coordinadora de OCOEX en la época de los hechos, es pertinente efectuar una precisión conceptual en el sentido del compromiso disciplinario derivado de una comisión por omisión, puesto que en este caso, la disciplinada se aparta de un deber objetivo de cuidado frente a la conducta funcional de otra persona, respecto de la cual le es exigible el despliegue de las labores de control y vigilancia en razón de una particular potestad de tutela o señorío que efectivamente le permitiría evitar la 'incursión en falta disciplinaria por parte del controlado o vigilado.

En el presente caso la acción se emprende necesariamente contra un número plural de disciplinados, que están llamados a responder por un mismo contexto de hechos pero en razón del despliegue de roles funcionalmente distintos: uno de ellos comprometerá su responsabilidad disciplinaria por incurrir en una falta propia, al paso que el otro, responderá por las omisiones según las formas de realización del comportamiento, toda vez que tenía el deber jurídico de impedir un resultado y al no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo, como el caso de coordinar la seguridad del material sensitivo o de guerra.

De lo anterior resulta lícito decir que el compromiso disciplinario de la señora Jacqueline Molano Segura deviene por la omisión al deber objetivo de cuidado (falta accesoria) porque al no coordinar la seguridad se permitió el acaecimiento de la acción propia del señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena: quien cometió la conducta ilícita; se desprende de lo dicho, la presencia de una falta accesoria, cuya existencia pende de la verificación de la otra conducta irregular [sic para toda la cita] (ff. 135 a 136).

(ii) Segundo cargo, «existen pruebas que comprometen la presunta responsabilidad de la aquí disciplinada, habida cuenta [de] que al parecer 24 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional “omitió” el “despacho de los asuntos a su cargo”, como [la] prohibición establecida en el Código Único Disciplinario, se tipifica como falta disciplinaria grave, provisionalmente, con lo cual el Despacho fórmula el correspondiente pliego de cargos: […] al parecer infringió la Ley 734 de 2002, en su capítulo tercero, [artículo 35] PROHIBICIONES.

A todo servidor público le está prohibido: […] 7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado”». En primera instancia se presentó el siguiente análisis: Se advierte del análisis de las probanzas es que la disciplinada actuó a título de CULPA GRAVÍSIMA, como quiera que desatendió fas más elementales medidas de precaución tendientes a cumplir el deber de "coordinar" la seguridad con la Escuela de Policía General Santander, habida consideración que no se trataba de cualquier elemento las pistolas Sig Sauer, sino que correspondía a material "sensitivo" como se le denominaba a esta clase de elementos, sino que por tratarse de armas de fuego su único propósito en manos de personas al margen de la ley es la cometer ilícitos como ya se ha registrado incluso en relación con un homicidio.

Así las. cosas, si bien es cierto en el presente caso no se encuentran demostrados los elementos que estructuran el dolo como factor subjetivo de responsabilidad, sí se advierte que la conducta se desplegó a título de culpa gravísima, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina; desatención elemental o violación de normas de obligatorio cumplimiento…» […].

(f. 91) Por otra parte, declaró probado el cargo sancionatorio, pero lo subsumió dentro de la conducta que conlleva la sanción más grave que es la del primer reproche, así: […] Respecto del segundo cargo, tenemos que se trata de un concurso ideal, porque con la misma conducta se vulneraron dos normas diferentes, "que no se excluyen entre sí", la señorita JACQUELINE MOLANO SEPULVEDA, vulneró las dos normas disciplinarias que se le endilgan, siendo para el primer cargo la sanción de DESTITUCIÓN y para el segundo cargo está prevista una sanción de SUSPENSIÓN, que tiene como rango límite que no podrá ser inferior a un mes ni superior a doce meses; por lo cual se tiene que por tratarse de la misma conducta, el Despacho realiza el mismo razonamiento utilizado para la graduación de la sanción — que para el caso corresponde al término de inhabilidad - que por lo tanto llevaría a imponer. en el caso de la suspensión el término de doce meses, habida consideración del grave daño social de la conducta, la afectación a derechos fundamentales, así como las demás consideraciones.

Igualmente el grado de culpabilidad y lo atinente al principio de proporcionalidad, que como tal fue realizado el correspondiente razonamiento y motivación realizada por el Despacho, en virtud. de la cual 25 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional se procedería a determinar la suspensión por el término de los doce meses; pero es aquí donde se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 734/02, frente a la graduación de la sanción que como tal correspondería a la DESTITUCIÓN como la "sanción más grave", motivo por el cual se tendrán en cuenta los parámetros establecidos en. el Código Disciplinario Único [f. 92 vuelto].

Como se observa de las conductas imputadas a la demandante y las conclusiones a las que arribó el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en sus dos instancias, se observa que la única conducta que está demostrada es la omisión en ser más insistente en la necesidad de aumentar la seguridad en el depósito aduanero donde se almacenaban las importaciones de material de guerra, sin embargo, esta clase de conducta resulta atípica pues el ejecutar las labores con mediana eficiencia o sin que sea proactiva no es causal de destitución y, como lo destacó el a quo, la demandante sí desplegó las respectivas actuaciones, dentro de sus competencias, para procurar la seguridad de la bodega donde se almacenaban las importaciones, entre estas el armamento.

En otras palabras, a la accionante se le declaró responsable de la comisión del hecho disciplinable porque, en criterio de la autoridad sancionatoria, su ineficiencia en procurar el mejoramiento de las condiciones de seguridad comporta una omisión que causa reproche sancionatorio; expresamente indicó: «incurrió en desatención elemental, porque en primer lugar la seguridad dependía de la coordinación con la Escuela de Policía, tal como realizar un "oficio" o un "correo electrónico" u otro medio de comunicación, lo cual por demás no implicaba un gran desgaste administrativo o que se pudiera plantear como una tarea "compleja", más aun teniendo en cuenta la importancia y magnitud de un cargamento de 1.005 pistolas, pues la disciplinada no actuó con la debida diligencia en sus funciones, con las consecuencias conocidas en la presente investigación, por lo cual el Despacho califica la conducta a título de CULPA GRAVÍSIMA» (f. 91).

Nótese que las autoridades disciplinarias del aludido fondo sustentaron la responsabilidad subjetiva de la actora en el hecho de haber permitido o facilitado el hurto del armamento, más de 100 pistolas, al no controlar las llaves de ingreso a la bodega, por no haber solicitado unidades de vigilancia en la bodega y, en general, no ejercer control y vigilancia respecto de dicho material de guerra.

En efecto, en el pliego de cargos (primer cargo) se le imputó la presunta comisión de la falta disciplinaria de que trata el artículo 48, numeral 1, de la 26 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional 734 de 2002, consistente en «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comenta en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando el mismo».

El anterior tipo disciplinario es de los denominados en blanco porque dentro del precepto no se describe la conducta, falta o comportamiento en que puede incurrir como servidor público, por lo que se debe remitir, en este caso, al Código Penal para complementarlo. La autoridad disciplinaria le endilgó la comisión del delito de peculado por apropiación, prevista en el artículo 397 del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificado por el 33 de la Ley 1474 de 2011, conducta descrita en los siguientes términos: «Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años».

En el presente caso el verbo rector de la conducta reprochable es «apropiar» y dentro del procedimiento disciplinario no se alegó ni demostró que la demandante se hubiese apropiado de algún bien del Estado o en alguno de los entes aludidos en el tipo penal. Sin embargo, para aducir la existencia del reproche disciplinario contra la accionante, la autoridad investigadora utilizó el dispositivo amplificador del tipo, denominado «comisión por omisión»; este mecanismo judicial de responsabilidad penal aparece precisado por la Corte Suprema de Justicia, sala especial de primera instancia, magistrado ponente Ariel Augusto Torres Rojas, radicación 49599, de la siguiente manera: Los delitos de comisión por omisión, se reitera, se realizan a través de una conducta omisiva por quien ostenta la posición de garante, para evitar poner en riesgo el bien jurídico, se ejecuta el resultado previsto en un tipo penal en principio descrito como de comisión activa, es decir, en su descripción normativa no prevé la conducta de omisión, sino que se caracteriza por dos aspectos esenciales: (i) la realización de un resultado típico –delitos comisivos de resultado-; y, (ii) la presencia de un sujeto activo garante, al cual se le imputa el resultado típico producido como consecuencia de su conducta omisiva14. 14 ANDRADE CASTRO, Jason Alexander.

La posición de garante en virtud de una comunidad de peligro. Monografía de derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, primera edición, 2012. Páginas: 61 a 63. 27 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Existen ciertos supuestos de posición de garante: (i) la función de protección de un bien jurídico (estrecha relación familiar, comunidad de peligro, y la asunción voluntaria de una función de protección); y, (ii) el deber de control de una fuente de peligro (el actuar precedente –injerencia-, responsabilidad por las conductas de otras personas –deber de vigilar-15.

La fórmula más común de estas hipótesis consiste en consagrar en la parte general del Código Penal, una cláusula de equiparación o equivalencia entre la conducta omisiva y la definición típica activa de los de resultados contenidos en la parte especial, tal como acontece en el artículo 25 del Código Penal. Esta Corporación, siguiendo la doctrina especializada, clasifica los delitos de omisión en de omisión propia o pura y de omisión impropia o de comisión por omisión, definiendo los primeros como aquellos que se encuentran tipificados expresamente en la ley y, los segundos, cuando el agente realiza el resultado previsto en una norma prohibitiva a través de un comportamiento omisivo, como acontece en el homicidio cuando la madre deja de amamantar a su hijo causándole la muerte16, o en el caso en el que un salvavidas no ayuda a quien se está ahogando.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9 del Código Penal, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La «comisión por omisión» u «omisión impropia» es extensiva al derecho sancionatorio, por cuanto se trata de la aplicación integral del ordenamiento penal, pues el régimen es inescindible; y, además, porque el artículo 27, inciso final, del CDU también tiene una figura similar, al consagrar que «Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo».

Empero, dentro del procedimiento disciplinario tampoco está comprobado que la demandante hubiese cometido el hecho punible de peculado, aún bajo el dispositivo amplificador del tipo penal de omisión impropia, por las siguientes razones: 3.6.1.1 Entre las funciones relacionadas en el pliego de cargos, la más afín a la situación presentada de hurto de armamento bajo custodia del Fondo, está la de «Mantener en un área especial las mercancías declaradas en abandono o que se encuentren aprendidas o en situación de ilegalidad dentro del área de Depósito Aduanero y el estricto cumplimiento a la normatividad vigente y a las 15 Cfr. MIR PUIG, Santiago.

Derecho Penal. Parte General, 8ª edición, p. 312-331. 16 Cfr. CSJ, 5 octubre 2011, rad. 30592. 28 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional instrucciones de la autoridad aduanera competente con relación a las mercancías bajo su custodia»; y por supuesto, como se argumentó en las decisiones disciplinarias, era responsable «del control del proceso de nacionalización de mercancías en el depósito aduanero, estando obligada a hacerlo de acuerdo con el numeral 3 del Procedimiento de Nacionalización de Mercancías y el Depósito de Mercancías en trámite de Nacionalización Código PE-3-2-3 V7».

Ahora bien, que responda por el trámite de nacionalización de mercancías «sensibles», de especial cuidado e importantes, como son las pistolas, que además son del monopolio estatal (artículo 223 de la Carta Política), no implica que deba asumir las funciones de vigilancia ni que sea experta en seguridad, pues el cargo de la demandante es de profesional, que carece de mando ni es ordenadora del gasto, simplemente cumple sus funciones como intermediadora aduanera y «coordinadora» de ese trámite.

Las funciones de coordinación implican enlazar, conectar y, en general, servir de puente entre las directivas, los demás empleados y los usuarios, pero en ningún momento de dirección, como lo asimila la autoridad disciplinaria. En este caso, la demandante cumplió la función de dejar la mercancía en el sitio en el que los directivos del Fondo le asignaron que debía permanecer, amén de que la importación de armamento corresponde al giro ordinario de las funciones del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional17, es decir, que no se trató de una importación extraordinaria y/o atípica que le implicara a la accionante reportar señales de alerta adicionales a las que eran conocidas por sus regentes; se repite, porque ella no era experta en seguridad ni tenía la competencia para modificar el sistema de seguridad, cambiar el depósito o dotarlo de seguridades ni ostentaba algún mando, laboraba como profesional civil. 3.6.1.2 En este caso, la actora, en principio, no tenía la obligación de hacer advertencias adicionales a las que ya tenía conocimiento el Fondo, porque ya se las había presentado.

Como lo precisó el a quo, la demandante antes de que se informara sobre la pérdida de las pistolas, el 12 de noviembre de 2013 había radicado oficios en los que pedía mayor seguridad en la bodega del Fondo, ubicada dentro de la Escuela de Cadetes de Policía General Santander, así: (i) oficio IN1305-005045 de 8 de mayo de 2013, en el que hace requerimientos para mejorar el 17 Cfr. Decretos 2361 de 1954, 2353 de 1971, 2067 de 1984, 2125 y 2126 de 2008 y acuerdo 12 de 2001 del consejo directivo del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. 29 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional funcionamiento y la seguridad del depósito aduanero;

(ii) oficio IN302-001120 de 5 de febrero de 2013, en el cual pide reunión con el fin de obtener seguridad del depósito aduanero por las obras allí adelantadas; (iii) acta de reunión de 4 de junio de 2012, en la que asistió la demandante como coordinadora, el jefe de seguridad del Fondo y tres (3) integrantes del grupo operaciones de comercio exterior, entre ellos, el señor Carlos Ramírez Cadena, en la que se concluyó que tenían necesidades apremiantes de circuito cerrado de televisión, detector de metales y que un patrullero «en cuanto a la seguridad reflejada en un uniformado»;

(iv) oficio IN205-00487 dirigido al subdirector operativo (e) en el que solicita reunión para tratar los temas de seguridad del depósito aduanero; (v) oficio IN206-005648 dirigido al director general del Fondo en el que solicita cámaras, detector de metales y un uniformado; y (vi) oficio IN1208-008469 de 10 de agosto de 2012, con destino al subdirector administrativo y financiero del Fondo, «con respecto a la problemática de seguridad que se presenta en las instalaciones del depósito aduanero, lo anterior con el fin de tener conocimiento y concepto […] sobre este tema que es de necesidad apremiante para el desarrollo de las actividades y la seguridad de las mercancías que en este lugar reposan», entre otras comunicaciones y respuestas (ff. 36 a 52, c.2).

En otras palabras, la encartada meses antes había advertido sobre los problemas de seguridad del depósito aduanero y las directivas no hicieron nada para solucionarlos. 3.6.1.3 Está demostrado que el señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena fue quien se apropió de las armas en el depósito aduanero y, como se señaló en el preacuerdo suscrito con la Fiscalía General de la Nación, en el que aceptó la comisión del hecho punible de tráfico de armas en concurso con receptación y tráfico de armas en concurso con peculado, manifestó «que pedía disculpas por el error que cometió pues fue él quien sustrajo de diferentes cajas las armas del depósito, las empacó en dos maletas negras.

Revivió que las armas las sustrajo el jueves 7 de noviembre de 2013 entre las 6:40 p.m. y 7:00 p.m., que el número de las armas era 100 marca SIG SAUER, que eran único que tenía acceso a las armas, al sistema de hacer inventario, la pre inspección de las armas y la nacionalización. Asimismo, indicó que contaba con llave de acceso a la bodega donde se encontraban las armas» (sic, f. 275, cederrón visible a folio 509).

La legalidad del anterior preacuerdo fue examinada por el Juzgado 50 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá el 3 de marzo de 2016 y, en consecuencia, lo declaró penalmente responsable al señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena como autor del delito de fabricación, tráfico tenencia o porte de armas de fuego, 30 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional accesorios, partes o municiones, en concurso heterogéneo con el de peculado por apropiación; y lo condenó a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión (10 años) y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal impuesta.

Ahora bien, no se probó que se iniciara contra la accionante indagación o investigación preliminar por la presunta comisión de los delitos por los que fue condenado el señor Ramírez Cadena, es decir, que para la justicia ordinaria siquiera existió algún indicio para iniciar causa penal en su contra. Para la subsección resulta claro que en este caso se trató de conductas individuales, autónomas e ilícitas cometidas por el señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena, quien decidió, motu proprio, apropiarse en su favor de las pistolas, se aprovechó de que laboraba con la demandada y que, en razón a sus funciones, tuvo acceso a las armas, las llaves del depósito aduanero, los sistemas, la información y, en general, tuvo los medios para cometer el hecho punible como lo confesó. El delito así cometido descarta cualquier nexo causal con la demandante, pues ella no podía estar siempre a su lado vigilante de su conducta, como lo insinúan las decisiones sancionatorias, cuando se afirma que «se abstuvo de ejercer control eficaz sobre tales funciones [acceso y manejo del depósito aduanero] entregada de forma total al funcionario Carlos Rodrigo Ramírez».

Se precisa que el mencionado señor Carlos Rodrigo Ramírez Cadena laboraba en el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en el cargo de auxiliar de defensa y seguridad, quien también fue sancionado por los actos acusados con destitución, sí tenía entre sus funciones el acceso y manejo del depósito aduanero, como se deduce de las que a continuación se transcriben: «3.

Recepcionar todo material proveniente del exterior (contratos, convenios, LOA´S, o donaciones) debidamente destinado al depósito de aduana del Fondo, verificando su destinación en los documentos soportes del ente reg. (DIAN). […] 6. Velar por el buen estado seguridad de las mercancías almacenadas en la bodega, así como su identificación dentro de la misma. […] 9.

Realizar el cargue y descargue los vehículos con las mercancías que debidamente estén habilitadas para dichos procesos, así como la ubicación dentro del depósito aduanero, siguiendo los lineamientos establecidos para cada mercancía según su tipo. […]10. Realizar inventarios físicos de las mercancías, en coordinación con los propietarios o representantes, verificando su estado.

Realizar cruces documentales tanto de facturas como de contratos» (sic, f. 1004). En suma, el autor del ilícito, por sus funciones, debía tener acceso al depósito aduanero y la 31 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional demandante no podía, cada que ingresara a la bodega, mantenerlo vigilado, máxime cuando no había cámaras de seguridad, pese a que ella las pidió en diferentes momentos, como se anotó arriba. 3.6.1.4 Conforme a la jurisprudencia transcrita en precedencia la demandante no estaba en la posición de garante ni omitió realizar algún comportamiento impuesto por el ordenamiento jurídico respecto del hurto del armamento que unilateralmente efectuó el señor Ramírez.

Es más, las eventuales omisiones en ejercer mayores controles sobre las llaves o el depósito aduanero (que no estaba a su cargo) posiblemente no hubiesen podido evitar el resultado. En otros términos, para impedir el resultado los directivos debieron proveer mejores medidas de seguridad como las cámaras, el detector de metales y las unidades policiales de vigilancia, por ello la actora no estaba en la capacidad de evitar el resultado.

De acuerdo con la sentencia de la sala penal prohijada y el artículo 9 del Código Penal, «La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado» y, por ende, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. En materia disciplinaria, mutatis mutandis, debe existir certeza de la culpabilidad del encartado.

Se itera, la demandante no tenía el deber de dirección y vigilancia sobre el depósito aduanero; se insiste, su labor era de coordinación del trámite de importación de mercancía y dentro de sus funciones estaba la de dejar en buen recaudo los elementos enunciados, pero en los lugares y condiciones que previamente le hayan señalado los directivos del Fondo, pues carece de la facultad de contratación y de ordenación del gasto.

La Sala encuentra que, debido a los vacíos encontrados en la seguridad del depósito aduanero, no es dable aseverar, en grado de certeza, que la encartada hubiese incumplido o inobservado esa obligación para poder concluir que creó o propició el riesgo de hurto del armamento o que este se realizara con su anuencia o bajo su conocimiento.

En este asunto, se no probó la comisión de la falta (tipicidad), ni la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción; las pruebas recaudadas demuestran que las presuntas irregularidades en el ejercicio de su empleo no pueden ser subsumidas en el cargo primero, lo que la convierte en atípica. 32 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Por consiguiente, no resulta procedente, como se hizo en las instancias sancionatorias, deducir que el solo hecho de ocupar el puesto de coordinadora y que se presente una anormalidad le cobija una responsabilidad porque, según su visión, tenía una posición de garante (que evidentemente no ejercía), pues también se debe evaluar la intencionalidad o culpabilidad del investigado.

A la accionante, se le sancionó solo por el resultado de que se hurtaron las armas, lo que soslaya las pruebas que indicaron que existió una conducta dolosa de una persona que estaba en capacidad de cometer el punible; la actuación de un tercero descarta la existencia de un nexo causal con las labores y responsabilidades de la demandante.

Los medios probatorios recaudados durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo consagra el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

Para la Sala, no existe certeza sobre la existencia de la falta y ni la responsabilidad de la investigada, toda vez que las pruebas practicadas no dan claridad acerca de la comisión de la conducta «por omisión», no obstante, la gravedad de los hechos ocurridos dentro del depósito aduanero, en los términos del artículo 142 de la Ley 734 de 200218, no aparece como cierta e indiscutible.

Empero, en los actos acusados se efectuó un análisis errado de las evidencias probatorias lo que comporta una falsa motivación, puesto que no existen razones suficientes para sancionar a la demandante con destitución e inhabilidad por un término de quince (15) años. 3.6.2 Respecto del segundo cargo sancionatorio endilgado a la demandante, por presuntamente haber infringido el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, «Prohibiciones.

A todo servidor público le está prohibido: […] 7. Omitir, 18 «ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». 33 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado».

De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la responsabilidad por la comisión de una falta con culpa gravísima se configura «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La culpa grave se da «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

Por su parte, una conducta dolosa, cuando se sabe de su ilicitud y busca los medios para ejecutarla19. Aplicados los anteriores conceptos al asunto, resultan válidos los argumentos arriba destacados para desestimar este segundo cargo, pues junto con el primero se soportan en una errada e inexistente «comisión por omisión», luego las pruebas no demuestran la presunta omisión en las funciones de supervisión y vigilancia sobre el depósito aduanero ni el incumplimiento de una orden clara y precisa o un deber identificable frente a una bodega, que si bien tenía seguridades, por encontrarse dentro de una academia policial, debió ser mejor resguardada por los directivos y altos funcionarios.

No resulta evidente que una profesional, con funciones de coordinación de trámites aduaneros, pudiera haber garantizado que no se hurten las mercancías dejadas bajo el recaudo del depósito aduanero destinado (por sus superiores) para almacenar la mercancía «sensible» que corresponde al giro ordinario de sus atribuciones, como lo es el armamento.

Todo lo anterior demuestra que la conducta irregular enrostrada a la accionante no tuvo ocurrencia, ni se comprobó el incumplimiento del deber funcional imputado. Se insiste, la presunta omisión bajo las circunstancias probadas corresponde a una descripción atípica, lo que conlleva declarar la nulidad de los actos acusados. Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en 19 Cfr. Sentencia de esta subsección de 24 de marzo de 2017, radicación 11001-03-25-000-2012-00099-00 (0439-12). 34 Expediente: 25000-23-42-000-2015-06094-01 (1954-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 8 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Jacqueline Molano Segura contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, conforme a la motivación. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS