Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Temas: Concurso de méritos SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA ____________________________________________________________ 1.
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por la Superintendencia de Industria y Comercio y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante, CNSC. I.
ANTECEDENTES 1.1. Las demandas 1.1.1. Las pretensiones 2. El presente proceso se compone de tres expedientes acumulados que se tramitaron en virtud de las demandas presentadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y los ciudadanos Jorge Leonardo Briceño Palacios y Wilson Eduardo Bustos Bolaños, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 con el objetivo de que se declare la nulidad del Acuerdo CNSC 20161000001336 del 10 de agosto de 2016, proferido por la CNSC, «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, Convocatoria No. 430 de 2016 - Superintendencias». 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 3. Los demandantes sostuvieron que el acto acusado quebrantó los artículos 2, 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 13, 25, 29, 113, 121, 125, 130, 209 y 345 de la Constitución Política; 11, 12, 27 y 31 de la Ley 909 de 2004; 12 y 71 del Decreto 111 de 1996; y 17 del Decreto Ley 775 de 2005. 4.
Al desarrollar el concepto de violación, los actores plantearon los siguientes cargos: i) El artículo 31 de la Ley 909 de 2004 prevé que el acuerdo de convocatoria debe ser suscrito por la CNSC y por la entidad destinataria del concurso; sin embargo, el acto demandado únicamente fue expedido por la CNSC, esto es, excediendo sus competencias y con desconocimiento del debido proceso, así como la participación, planeación, colaboración y coordinación que debía existir entre dichas entidades. ii) El acuerdo enjuiciado desconoció el marco legal y constitucional que regula el presupuesto y el gasto público.
En efecto, la CNSC creó un gasto a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio pese a que no estaba previsto en su presupuesto, por lo que se desatendió el principio de legalidad del gasto y la situación financiera de la entidad que le impedía sufragar los costos del certamen, pues, para el momento de la convocatoria, la entidad había agotado el 90% de su presupuesto, no contaba con un rubro para la realización de concursos públicos y tampoco podía comprometer vigencias futuras.
Incluso, lo servidores públicos se ven expuestos a responsabilidades disciplinarias, fiscales, penales y civiles cuando adquieren compromisos económicos sin contar con la disponibilidad presupuestal. iii) A los participantes únicamente se les permitió aplicar a un solo cargo con lo cual se restringió el ingreso a la carrera administrativa para desempeñar empleos oficiales y la libre concurrencia e igualdad de oportunidades en el acceso al servicio público.
Esta situación también atenta contra la eficiencia de los concursos y el incentivar que un mayor número de aspirantes se inscriban a las convocatorias. iv) Las convocatorias deben efectuarse de manera individual para cada entidad destinataria del concurso en aras de garantizar el derecho al trabajo, el principio del mérito, mayor participación y posibilidades de ingreso igualitarias y justas. 1.2.
Contestación de la demanda 2. La CNSC se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos de defensa: i) La Superintendencia de Industria y Comercio no solo persigue la nulidad de Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 un acto general, sino un interés particular traducido en dejar de sufragar los costos del proceso de selección de ii) mandado.
De ahí que la demanda debió interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la publicación del acuerdo cuestionado y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) La CNSC adelanta las convocatorias a los concursos previa planeación con sus entidades destinatarias, las cuales entregan los manuales de funciones y la OPEC, es decir, que aquellas participan de manera activa en la configuración de los procesos de selección. Además, la CNSC les da a conocer a las entidades la propuesta de convocatoria para que presenten observaciones, sugerencias o requerimientos desde el punto de vista técnico y jurídico. iv) Conforme al artículo 9 de la Ley 1033 de 2006, luego de culminada la etapa de inscripciones, la CNSC establece los costos definitivos del proceso y cobra a las entidades los dineros no cubiertos con los derechos de participación. Es en este momento que las entidades emiten el certificado de disponibilidad presupuestal. v) No es necesario que las entidades suscriban el acto de convocatoria, pues prima la autonomía de la CNSC para la administración y vigilancia de la carrera administrativa, labor que debe ejercerse libre de barreras e interferencias externas. vi) El acto demandado no debe atender los mandatos del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, sino el artículo 17 del Decreto Ley 775 de 2005, que reguló el sistema específico de carrera de las superintendencias. vii) La «CNSC de manera paciente, concertada y oficiosa ha realizado requerimientos desde el año 2008 para realizar el proceso de selección con las Superintendencias y en varias oportunidades han manifestado no encontrarse de acuerdo por las diferentes situaciones que se presentan».
Es así como la CNSC se esforzó por adelantar la etapa de planeación durante varios años, pero recibió contantes evasivas por parte de dichas entidades. 1.3. Intervención del coadyuvante y los terceros con interés 3. El señor Fredy Wilson Chavarro Pacheco, en calidad de coadyuvante de la parte demandada solicitó negar las súplicas de la demanda, con base en argumentos similares a los expuestos por la CNSC y agregó que, aunque las entidades destinatarias del concurso no firmaran el acuerdo de convocatoria, tal omisión no conducía indefectiblemente a su nulidad.
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4. La Superintendencia de Transporte manifestó que emitió el certificado de disponibilidad presupuestal para sufragar una parte de los costos de la convocatoria. 5.
Las Superintendencias de Notariado y Registro y de Servicios Públicos Domiciliarios coadyuvaron a los actores y agregaron que operó la figura de la sustracción de materia, ya que la CNSC, mediante el Acuerdo 238 de 1 de julio de 2020, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado. 6. La Superintendencia Nacional de Salud se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en lo que atañe a esa entidad, con base en argumentos similares a los expuestos por la CNSC y agregó que la «limitación para aspirar a uno solo de los cargos ofertados, responde a la necesidad de realizar un proceso eficaz y eficiente, en el cual los costos en términos de tiempo y recursos no sean aumentados desproporcionada e injustificadamente».
II. TRAMITE EN ÚNICA INSTANCIA 2.1. Admisión, medida cautelar, sentencia anticipada 7. Por auto del 27 de octubre de 2017, se admitió la demanda del expediente 11001032500020170043300 (2079-2017). 8. Por auto del 27 de octubre de 2017, se decretó, como medida cautelar de urgencia, la suspensión de los efectos jurídicos del acuerdo demandado. 9.
Mediante auto del 21 de septiembre de 2018, se dispuso la acumulación de los procesos 1543-2017 y 2368-2017 y se admitieron las demandas. 10. Por auto del 30 de enero de 2020, se ordenó tener como coadyuvante de la parte demandada al señor Fredy Wilson Chavarro Pacheco. 11. Mediante auto del 17 de febrero de 2020 se dispuso: i) revocar la medida cautelar decretada por auto del 27 de octubre de 2017; y ii) vincular como terceras interesadas a las Superintendencias de Notariado y Registro, Economía Solidaria, Nacional de Salud, Servicios Públicos Domiciliarios, Transporte y Financiera de Colombia. 12.
Por auto del 5 de diciembre de 2022, se resolvió: i) negar la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la Superintendencia de Industria y Comercio; y ii) negar la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 13. Mediante auto del 3 de octubre de 2023, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del CPACA.
En consecuencia, se dispuso: a) reafirmar que el proceso debía ser estudiado por el medio de control de nulidad simple; b) prescindir de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem; c) resolver sobre las pruebas aportadas y solicitadas; d) fijar el litigio; e) correr traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 2.2.
Alegatos de conclusión 14. Las partes y los intervinientes reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso. 2.3. Ministerio Público 15. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: III. CONSIDERACIONES 3.1.
Manifestación de impedimento El doctor Juan Camilo Morales Trujillo manifestó impedimento para conocer del asunto, expresando que en este caso «actúa como tercera con interés la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad de la que fui apoderado judicial en este proceso. En razón a lo anterior, considero que podría estar incurso en la causal de recusación establecida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso».
El régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan comprometer el criterio que asuman aquellas en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento.
Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. En ese orden, la Sala declarará fundado el impedimento presentado, por cuanto las razones expuestas se adecuan a la causal invocada, en atención a que el consejero intervino en el proceso como apoderado.
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.2. Cuestión previa - Derogatoria del acto demandado 16.
Conforme lo expresaron algunos de los intervinientes, la CNSC, mediante el Acuerdo 238 del 1 de julio de 2020, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria y derogó el acto demandado. 17. Ahora bien, conforme con el artículo 91, numeral 5, del CPACA, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos culmina cuando pierden su vigencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha explicado que «si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados».2 18.
A pesar de la disposición acusada perdió fuerza ejecutoria, por razón de la derogatoria, es importante resaltar que ello no impide estudiar su legalidad, por cuanto el medio de control de nulidad no está condicionado a la vigencia del acto, sino que su finalidad consiste en verificar la legalidad objetiva en aras de mantener el imperio del orden jurídico. 19.
En tal sentido, esta corporación ha expresado que la derogación o subrogación de un acto administrativo ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, situación que en nada afecta la posibilidad de resolver sobre su legalidad, pues ello «comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».3 3.3.
Presentación del caso y metodología de decisión 20. En el presente asunto, la Sala examinará si el Acuerdo CNSC 20161000001336 del 10 de agosto de 2016 está viciado de nulidad por violación al ordenamiento constitucional y legal en que debía fundarse. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2017, radicado 25000- 23-24-000-2009-00068-02 (2635-2013). 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001-03- 26-000-2016-00017-00 (56307).
En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 14 de enero de 1991, Expediente S-157, sostuvo: Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.
Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento.
La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 21.
Para acometer dicho propósito, se abordarán los siguientes aspectos relevantes: i) texto del acto acusado; ii) generalidades del sistema de carrera administrativa; iii) el caso concreto - problema jurídico - análisis de los cargos de nulidad; y iv) costas y agencias en derecho. 3.4. Texto del acto demandado 22. Es preciso aclarar que no se transcribirá integralmente el acto enjuiciado en razón a su extensión y a que no se demandaron aspectos específicos de su contenido.
En consecuencia, únicamente se citarán los apartes relevantes al sub lite, cuyo tenor es el siguiente: ACUERDO No. CNSC-20161000001336 DEL 10-08-2016 "Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, Convocatoria No. 430 de 2016-Superintendencias" LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, el artículo 6º del Decreto Ley 775 de 2005 y la Sentencia C-471 de 2013 de la Corte Constitucional y,
CONSIDERANDO
QUE: […] ACUERDA: […] ARTÍCULO 1º. CONVOCATORIA. Convocar a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva dos mil novecientas nueve (2909) vacantes, pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las plantas de personal de las Superintendencias de Notariado y Registro, Economía Solidaria, Nacional de Salud, Industria y Comercio, Servicios Públicos Domiciliarios, Puertos y Transporte y Financiera de Colombia, que se identificará como Convocatoria No. 430 de 2016 Superintendencias y para efectos del presente Acuerdo, en adelante se denominarán SUPERINTENDENCIAS.
ARTÍCULO 2 º. ENTIDAD RESPONSABLE. El concurso abierto de méritos para proveer las dos mil novecientas nueve (2909) vacantes de la planta de personal de las SUPERINTENDENCIAS objeto de la presente convocatoria estará bajo la directa responsabilidad de la CNSC, que, en virtud de sus competencias legales, podrá suscribir contratos o convenios interadministrativos para adelantar las diferentes fases del proceso de selección con el Icfes o en su defecto con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para realizar este tipo de procesos, conforme lo reglado en los artículos 30 de la Ley 909 de 2004 y 3º del Decreto Ley 760 de 2005 modificado por el artículo 134 de la Ley 1753 de 2015.
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ARTÍCULO 3º. ENTIDADES PARTICIPANTES. El concurso abierto de méritos se desarrollará para proveer dos mil novecientas nueve (2909) vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las plantas de personal de las SUPERINTENDENCIAS, correspondientes a los niveles Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial, de conformidad con las vacantes definitivas que las SUPERINTENDENCIAS de la Administración Pública Nacional reportaron a la CNSC y que se encuentran de manera detallada en el artículo 11 del presente Acuerdo. […]. 3.5.
Generalidades del sistema de carrera administrativa 23. El artículo 125 de la Constitución Política estableció que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Igualmente, se dispuso que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 24. Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública.
A su vez, entronizó el principio del mérito como garante de transparencia, objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público. 25. A su turno, en lo que atañe al sub lite, el Decreto Ley 775 de 2005 estableció el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional y en su texto original determinó que cada Superintendencia tendría competencia para: a) administrar el sistema específico de carrera; b) adelantar los concursos o procesos de selección; y c) suscribir el acto de convocatoria y sus modificaciones. 26.
Sin embargo, mediante Sentencia C-471 de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las anteriores previsiones, con fundamento en los siguientes razonamientos: […] de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente (consolidada en la sentencia C-1230 de 2005), la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, tiene, entre otras, la función de administrar y vigilar las carreras especiales de origen legal, denominadas por el legislador, carreras específicas.
En tal medida, la administración del sistema específico de carrera de cada Superintendencia es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. […] El artículo 17 acusado se ocupa de establecer la competencia de suscribir la convocatoria para el concurso y sus modificaciones al Superintendente respectivo, advirtiendo que la misma ‘obliga a la administración, a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes’.
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 […] La función de suscribir la convocatoria para el concurso y sus modificaciones, en cabeza de cada Superintendente, sí priva a la Comisión Nacional de las competencias constitucionales que ostenta. […] Por tanto, se declarará la exequibilidad del artículo 17 del Decreto Ley 775 de 2005, a excepción de las expresiones ‘serán suscritas por el Superintendente;’ contenidas en el primer inciso de la norma, que se declararán inexequibles.
De esta manera, la lectura del artículo 17 sería concordante con el artículo 6° del mismo Decreto Ley 775 de 2005,4 tal como quedará de acuerdo con la decisión de constitucionalidad que se adopta en la presente sentencia. Queda entonces claro que la convocatoria para el concurso y sus modificaciones corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como lo dispone la Constitución Política, no a cada una de las Superintendencias. 27.
En el citado pronunciamiento, la Corte Constitucional reafirmó la función que tiene la CNSC para administrar y vigilar los sistemas generales y específicos de carrera administrativa. 3.6. El caso concreto. Problema jurídico - análisis de los cargos de nulidad 28. De acuerdo con los argumentos planteados en la demanda y su contestación, le corresponde a la Sala determinar si el acto acusado quebrantó el ordenamiento superior, conforme a los cargos de nulidad expuestos por los accionantes. 3.6.1.
Suscripción de la convocatoria 29. Los demandantes reprocharon que el acto demandado desconoció el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual preceptúa que el acuerdo de convocatoria debe ser suscrito por la CNSC y por la entidad destinataria del concurso; sin embargo, aquel fue expedido únicamente por la CNSC, esto es, excediendo sus competencias y con desconocimiento del debido proceso, así como la participación, planeación, colaboración y coordinación que debía existir entre dichas entidades. 30.
Ahora bien, la Ley 909 de 2004 preceptuó que la CNSC es un órgano de carácter permanente de nivel nacional, con independencia de las demás ramas y estamentos que conforman el poder público. En el desarrollo de sus funciones se encuentra sometida al cumplimiento de las disposiciones del orden constitucional, legal y reglamentario. 4 El artículo 17 del Decreto 775 de 2005 quedará así: “Artículo 17.- Elaboración y contenido de la convocatoria.
La convocatoria para el concurso y sus modificaciones obliga a la administración, a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. || El contenido de la convocatoria será determinado en el reglamento que expida el Gobierno Nacional.” Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 31.
Por su parte, el artículo 17 del Decreto Ley 775 de 2005 preveía que, para el caso de las Superintendencias de la Administración Pública, el acto de convocatoria debía ser suscrito por el respectivo superintendente; sin embargo, como se expresó en precedencia, la Corte Constitucional declaró inexequible ese mandato y reafirmó que tal competencia radicaba en la CNSC. 32.
En este orden de ideas, el hecho de que el acuerdo de convocatoria demandado haya sigo suscrito por la CNSC no es causal de anulación, pues tal actuación es congruente con el criterio jurisprudencial fijado en la Sentencia C-471 de 2013. 33. Además, si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 dispuso que la convocatoria debía ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo cuyas vacantes debían proveerse mediante el sistema del mérito, también lo es que, conforme a la Sentencia C-183 de 2019,5 la suscripción del acto de convocatoria por parte del jefe de la entidad beneficiaria del concurso es apenas una posibilidad, pero no una exigencia cuyo incumplimiento pueda generar por sí sola alguna irregularidad sustancial que conlleve a su nulidad, ya que lo realmente relevante es que exista una etapa de planeación entre la CNSC y la entidad beneficiaria, en atención a los principios de coordinación y colaboración armónica.6 34.
En este caso, se encuentra demostrada la forma en que se surtió la etapa de planeación con las diferentes Superintendencias destinatarias del concurso enjuiciado y, en especial con la de Industria y Comercio que funge como demandante. 35. En efecto, al expediente se allegaron documentos que dan cuenta del cruce de información encaminado a configurar la convocatoria y de estos se evidencia que la CNSC resolvió las solicitudes y observaciones presentadas por las entidades, es decir, que estuvo presta a escucharlas y actuar de manera conjunta para llevar a buen fin del proceso de selección. 36.
A modo de ejemplo, resulta suficientemente ilustrativo el Oficio 20162110213991 del 26 de julio de 2016,7 mediante el cual la CNSC resolvió las observaciones presentadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los siguientes aspectos: a) razones de orden presupuestal y legal; b) modelo de agrupación de empleos e idoneidad de las pruebas; c) convocatorias individuales; d) ejecución coactiva; e) concepto del DAFP; f) rediseños 5 Proferida por la Corte Constitucional. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado 11001- 03-25-000-2020-00325-00 (0621-2020). 7 Folios 305 a 313, cuaderno principal, expediente 2079-2017.
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 institucionales – modificación de la estructura de la entidad; g) observaciones al acuerdo; y h) suscripción de la convocatoria. 37.
También es pertinente destacar que en el acuerdo demandado se afirmó que las superintendencias proporcionaron la OPEC base del certamen. Al respecto, esta corporación ha expresado que el suministro de la OPEC a la CNSC es un elemento indispensable para impulsar los concursos y es un reflejo de la colaboración y coordinación en la etapa de planeación, pues «la información que se consolida en la oferta es la que permite conocer cuáles son los perfiles requeridos para los empleos por proveer mediante el concurso de méritos.
De esta manera, si no se contara con ella, el certamen no podría llevarse a cabo».8 38. En tal sentido, esta Subsección ha enfatizado en la importancia de la OPEC en los siguientes términos:9 El Consejo de Estado ha indicado que la CNSC es la autoridad competente para elaborar la convocatoria a los procesos de selección y esta se consolida con base en la OPEC definida por la entidad interesada en proveer sus vacantes a través del sistema del mérito.
De ahí que la OPEC ha sido considerada como un acto preparatorio expedido dentro del marco del proceso de planeación y colaboración armónica que debe surtirse para la suscripción de la convocatoria.10 Bajo este hilo argumentativo, se concluye que una de las principales funciones que cumplen las entidades públicas para lograr el correcto desarrollo de los certámenes consiste en conformar la OPEC, en tanto constituye el insumo sobre el cual se diseña la convocatoria y permite conocer la denominación, nivel, grado, asignación salarial y número de cargos ofertados, así como los requisitos mínimos para su desempeño, competencias y funciones asignadas.11 39.
Así las cosas, no está llamado a prosperar el cargo de anulación basado en que el acuerdo enjuiciado fue suscrito únicamente por la CNSC. 3.6.2. Presupuesto para cubrir los costos del concurso 40. Los actores y algunas de las superintendencias intervinientes sostuvieron que el acto demandado desconoció el marco legal y constitucional que regula el presupuesto y el gasto público, pues la CNSC creó unos gastos a cargo de dichas entidades pese a que no estaban previstos en sus presupuestos ni contaban con los recursos para atenderlos. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de dos 2022, radicado: 11001- 03-25-000-2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado 11001- 03-25-000-2020-00325-00 (0621-2020). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03- 25-000-2019-00204-00 (1330-2019). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de dos 2022, radicado: 11001- 03-25-000-2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018).
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 41. En relación con el anterior motivo de inconformidad, esta corporación ha expresado lo siguiente:12 […] en la realización de un concurso convergen diferentes competencias, resaltando el despacho que en cuanto al costo que genera la realización del concurso, dado que este debe ser cubierto por el presupuesto de la entidad u organismo que requiera de la provisión de cargos (art. 30 de la Ley 909 de 2004), sin perjuicio de la financiación prevista en los artículos 74 de la Ley 998 de 2005 y 9 de la Ley 1033 de 2006, debe destacarse que el jefe de dicha entidad u organismo tiene un importante rol en la realización del concurso, como es el de asegurar su financiación, como un presupuesto necesario para dicha realización, pues, no tendría ningún sentido el convocar a un concurso que, en la práctica no pueda realizarse, por no haber presupuesto para ello, ya que aunque esta circunstancia no es, en rigor, de aquellas que hace parte del contenido de la convocatoria, si es una condición necesaria para la viabilidad del concurso.13 En ese sentido, corresponde entonces a las unidades de personal de las entidades estimar anualmente los costos del eventual concurso (art. 17.1, c de la Ley 909 de 2004).
Esta estimación debe ser considerada e incluida en los presupuestos de cada entidad u organismo. Con base en esta estimación y en lo que resulte asignado efectivamente dentro del presupuesto de cada entidad u organismo, su jefe, para efectos de realizar el concurso, deberá entregar a la CNSC, en tanto es un presupuesto para la realización del concurso, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, ya que, sin este certificado, dicha entidad u organismo no puede comprometer recursos para financiar la realización del concurso. [ ] el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez del acto de convocatoria para proveer cargos de carrera por medio de concursos de méritos y, por tal motivo, su ausencia no conlleva inevitablemente a la suspensión o anulación del proceso de selección, principalmente porque, la financiación de los costos del concurso como se señaló anteriormente es competencia de cada entidad u organismo ofertante, con cargo a su presupuesto y, por tanto, la responsabilidad de tramitar lo pertinente y obtener el certificado de disponibilidad presupuestal, es de su resorte, más no de la CNSC.
En consonancia, los certificados de disponibilidad presupuestal para financiar los costos de los procesos tienen el carácter de acto preparatorio de la convocatoria, pero no es un elemento integrante de esta, y su expedición son de competencia de cada entidad u organismo y su ausencia no tiene la entidad de suspender el proceso de selección, ni la resolución demandada, que tiene como finalidad asegurar los recursos para financiar los costos del proceso de selección. 42.
Bajo esta línea de intelección, la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal no constituye una irregularidad sustancial que derive necesariamente en la nulidad o suspensión de la convocatoria a concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera,14 por lo cual no están llamados a prosperar los 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 25 de julio de 2023, radicado 11001-03-25- 000-2018-00531-00 (1902-2018).
En similar sentido puede consultarse la sentencia del 4 de mayo de 2023, radicado 11001-03-25-000-2019-00835-00 (6080-2019). 13 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia C-183 de 2019. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2014 00025 00 (0064-14).
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 argumentos encaminados a invalidar el acuerdo enjuiciado por la falta de recursos para financiar el certamen. 3.6.3.
Agrupación de entidades y posibilidad de aplicar a un solo empleo 43. Los demandantes sostuvieron que el acuerdo cuestionado vulneró los principios del mérito y eficiencia, quebrantó el derecho al trabajo y limitó la participación y las posibilidades de ingreso igualitarias y justas al empleo público, por cuanto: a) la convocatoria agrupó a varias superintendencias en lugar de efectuarse de manera individual; y b) a los aspirantes solo se les permitió a aplicar a un solo empleo. 44.
En casos con contornos similares al presente, esta Subsección ha razonado de la siguiente forma:15 […] esta corporación ha sostenido que no existe norma jurídica que prohíba la realización de procesos de selección a través del modelo de agrupación de entidades, a fin de ahorrar costos. Textualmente se ha indicado: 16 […] Ahora bien, el hecho de que la Convocatoria 437 de 2017 para el Valle del Cauca se hubiera realizado a través del modelo de agrupación de entidades para ahorrar costos, y que el mismo número de convocatoria comprende todos los organismos incluidos en ella, no afecta la legalidad del acto administrativo demandado toda vez que: (i) no hay norma expresa que prohíba realizar los procesos de selección bajo este modelo;
(ii) por el contrario, este se ajusta a los principios de economía en la función administrativa (CP, art. 209) y de eficiencia en la ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa (L. 909/2004, art. 28, lit. i); y (iii) el concurso de la Alcaldía de Cali se realizó de conformidad con las reglas específicas para ese ente territorial.
De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, el modelo de agrupación de convocatorias no se encuentra prohibido por el ordenamiento superior e inclusive satisface los principios de eficiencia y economía. A su vez, esta Sala ha explicado que el hecho de que los aspirantes solamente puedan optar por uno de los empleos ofertados en un concurso de méritos no afecta los principios de libre concurrencia e igualdad en el ingreso a la función pública, por las siguientes razones:17 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2023, radicado 11001- 03-25-000-2019-00098-00 (0517-2019). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 11001-03- 25-000-2018-00373-00 (1397-2018), 11001-03-25-000-2018-00323-00 (1347-2018), 11001-03-25-000-2018- 00483-00 (1854-2018), 11001-03-25-000-2018-00491-00 (1862-2018) [Acumulados].
En igual sentido, sentencia del 23 de junio de 2022, radicado 11001 03 25 000 2018 01717 00 (6225-2018) y 11001 03 25 000 2018 00475 00 (1846-2018) [Acumulados]. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente 11001 03 25 000 2015 00294 00 (0595-15).
En similar sentido ver las siguientes sentencias: i) del 6 de julio de 2015, radicado 1100103255000201301524 00 (3914-2013); ii) del 24 de enero de 2019, radicado 68001-23-33-000-2014-00355-01(3230-15); y iii) del 22 de marzo de 2018, radicado 11001-03-25-000-2015-00871-00 (3241-15). Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En estas condiciones, la Subsección A se aparta de la lectura que proponen los demandantes pues entiende que el derecho de acceso a cargos públicos se respeta con la garantía de inscripción de los aspirantes en igualdad de condiciones a un concurso público de méritos, exigencia que se satisface aun cuando, como en el caso de marras, se restringe la inscripción a un solo cargo. […] Esta posición se acompasa con pronunciamientos anteriores de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la materia.
Así, en sentencia del 27 de marzo de 2014, se estudió la validez del Acuerdo PSAA08-4528 de 4 de febrero de 2008, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto limitó la inscripción de los aspirantes al concurso de méritos a un máximo de 5 cargos. En dicha oportunidad se sostuvo que la Constitución y la ley admiten la posibilidad de que los concursos se adelanten por grupos de participantes cuando ello fuere conveniente, por el número de aspirantes o los cargos a proveer, entre otras razones, y que no por ello se desconoce el derecho de ejercer una determinada profesión u oficio, pues con permitir a las personas su inscripción en igualdad de condiciones se les concede tal garantía. Igualmente, se consideró que una disposición en este sentido está fundada en razones de tipo técnico, administrativo y financiero, como el tiempo de realización de las pruebas, los costos, la simultaneidad en la aplicación de las pruebas y la capacidad administrativa y presupuestal de la entidad que adelanta el concurso, además de otros aspectos importantes, que explican que ello deba ser una capacidad con la que cuenta el ente responsable del concurso. 45.
Por su parte, en una de las respuestas que la CNSC dirigió a la Superintendencia de Industria y Comercio, justificó la necesidad de agrupar las entidades para la celebración del concurso de méritos en que tal medida: a) permite optimizar tiempos de ejecución y reducir los costos totales del proceso de selección; b) la agrupación se realiza en lo que atañe a aspectos logísticos, operativos administrativos y de seguridad, «pero no respecto a las pruebas que según su especialidad le corresponda a cada Superintendencia conforme a los perfiles de sus empleos».18 46.
Bajo este escenario, se concluye que el hecho de que la CNSC haya optado por acudir al método de agrupación y habilitar la inscripción a uno solo de los cargos ofertados no afecta el derecho al trabajo o a la conformación del poder público, sino que se trata de medidas legítimas tendientes a optimizar los recursos técnicos, económicos y administrativos para adelantar eficientemente los concursos de méritos. 3.7.
Condena en costas 47. En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que 18 Oficio 20162110213991 del 26 de julio de 2016 [folios 305 a 313, cuaderno principal, expediente 2079-2017)]. Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 48.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestó el consejero de Estado Juan Camilo Morales Trujillo. Segundo. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad formulada contra el Acuerdo CNSC 20161000001336 del 10 de agosto de 2016, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. RECONOCER como apoderados a los abogados que se enlistan, a continuación: Apoderado Entidad que representa Cédula Tarjeta Profesional Luis Alfonso Leal Núñez Comisión Nacional del Servicio Civil 1941039019 38355 Carolina Valderruten Ospina Superintendencia de Industria y Comercio 105376525720 169971 Miguel Enrique López Bruce Superintendencia de Transporte 102073214921 226564 Sergio Andrés González Rodríguez 101417973622 225059 Katherin Johanna Beltrán Pico Superintendencia de la Economía Solidaria 102389782423 224024 Martha Lucia López Zambrano 2527847824 120862 Carlos Arturo Babilonia Jácome 104739233925 207659 María Victoria Castillo Campi 3271615826 78153 19 Certificado de Vigencia 1180584. 20 Certificado de Vigencia 1180600. 21 Certificado de Vigencia 1180614. 22 Certificado de Vigencia 1180623. 23 Certificado de Vigencia 1180654. 24 Certificado de Vigencia 1180658. 25 Certificado de Vigencia 1180662. 26 Certificado de Vigencia 1180671.
Radicado: 11001032500020170043300 (2079-2017) 11001032500020170030000 (1453-2017) 11001032500020170050300 (2368-2017) Acumulados Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio y otros Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Juan Sebastián Garcés Castrillón Superintendencia de Notariado y Registro 461346327 133238 Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo 8024034628 140546 David García Téllez Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 7968781029 107113 Darío Fernando Pedraza López 7418374830 125057 Viviana Andrea Cortés Uribe 3772157831 115740 Maryeli Constanza Sanabria Bautista 5285995232 172192 Edwin Antonio Rojas González 722994333 95730 Cristhian Andrés Rodríguez Díaz Superintendencia Nacional de Salud 8085311934 195680 Ángela María Rojas Rodríguez 102628508035 282953 Quinto. ACEPTAR la renuncia al mandato presentada por los siguientes profesionales: Sandra Nicolasa Organista Builes, Juan Sebastián Garcés Castrillón, Maryeli Constanza Sanabria Bautista y Ángela María Rojas Rodríguez.
Sexto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CON IMPEDIMENTO JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 27 Certificado de Vigencia 1180677. 28 Certificado de Vigencia 1180685. 29 Certificado de Vigencia 1180701. 30 Certificado de Vigencia 1180704. 31 Certificado de Vigencia 1180712. 32 Certificado de Vigencia 1180720. 33 Certificado de Vigencia 1180730. 34 Certificado de Vigencia 1180736. 35 Certificado de Vigencia 1180743.