76001233100020110006901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2023 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 – Temas: Reparación directa – Daño causado a un educador en un centro transitorio para menores de edad.

Síntesis del caso: un ciudadano fue asesinado por un grupo de jóvenes en las instalaciones de un centro transitorio para adolescentes pendientes de resolver su situación jurídica en procesos penales. La víctima trabajaba como orientador en la institución. Conoce la Sala los recursos de apelación presentados por las entidades demandadas en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recursos de apelación, 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de julio de 2010, Milma Jara Chaguara y otros1 presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la 1 David Agustín Charry Jara, Pureza Charry Jara, Jorge Enrique Charry Jara, Miguel Ángel Charry Jara, José Hermes Charry Jara, José Ramiro Charry Jara, y Julián Camilo Charry Jara. 2 Folios del 70 al 88 del cuaderno No. 1.

En la demanda se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): “Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio del Interior y de Justicia y la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores Programa Renacer Amigoniano, por los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte del señor DIEGO FERNANDO CHARRY JARA, ocurrida el día 10 de diciembre de 2008, en el interior de las instalaciones que sirven de centro transitorio para adolescentes vinculados al programa de responsabilidad penal, ubicado en la calle 11 No. 6 – 17 de la ciudad de Cali”. 3.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Milma Jara Chaguara Madre 200 SMLMV David Agustín Charry Jara Hermano 150 SMLMV Pureza Charry Jara Hermana 100 SMLMV Jorge Enrique Charry Jara Hermano 100 SMLMV Miguel Angel Charry Jara Hermano 100 SMLMV José Hermes Charry Jara Hermano 100 SMLMV José Ramiro Charry Jara Hermano 50 SMLMV Julián Camilo Charry Jara Hermano 50 SMLMV Perjuicios materiales Milma Jara Chaguara y David Agustín Charry Jara Madre y hermano $358.531.470 4.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante, en síntesis, refirió que: 5. Diego Fernando Charry Jara trabajaba en la Congregación religiosa como educador de los jóvenes que eran trasladados al centro transitorio para adolescentes que administraba la mencionada institución, en ejecución de un convenio con el ICBF. El centro transitorio albergaba a los jóvenes presuntos infractores de la ley penal que estaban pendientes de que se resolviera su situación jurídica ante un juez de control de garantías. 6.

El 10 de diciembre de 2008, aproximadamente a las 9:00 p.m., Diego Charry fue atacado a golpes por un grupo de jóvenes con una tabla de uno de los camarotes que había en el lugar, asfixiado con un cordón de una pantaloneta y posteriormente apuñalado con un arma cortopunzante. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 7.

Los adolescentes agresores, quienes se encontraban internados en el centro transitorio, abandonaron el cuerpo sin vida del educador dentro de una de las celdas, y emprendieron la huida. Horas después, fueron capturados por la policía y presentados ante un juez penal, quien les imputó la comisión de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 8.

La parte actora refirió que las entidades demandadas incurrieron en una falla en el servicio por no brindar seguridad al educador, a pesar de que tenían el deber de custodia y vigilancia de los adolescentes infractores trasladados a la institución, y pese a que tenían pleno conocimiento de los riesgos que enfrentaba el personal que allí laboraba y de los desórdenes que se podían presentar por la acción de los jóvenes internos. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. La Fiscalía General de la Nación, en la contestación a la demanda3, solicitó que se negaran las pretensiones, toda vez que no se presentaron los elementos para que se configurara la responsabilidad del Estado, y la entidad no tenía el deber de brindar protección a particulares. 10. La Policía Nacional presentó contestación a la demanda4, en la que se opuso a las pretensiones planteadas por la parte actora.

Argumentó que en el caso concreto se configuró la causal de exoneración del hecho de un tercero, esto es, el grupo de jóvenes que deliberadamente y por sus propios medios asesinó al educador. Indicó que el hecho fue imprevisible para la entidad y que, si bien tenía el deber constitucional de proteger a las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, lo cierto es que esa obligación no era absoluta y estaba sujeta a lo que razonablemente se puede exigir en cada caso concreto.

Finalmente, refirió que no tenía legitimación pasiva en la causa, pues la institución en la que ocurrieron los hechos estaba bajo la dirección y administración de una comunidad religiosa de carácter particular, en la cual recaía el deber de prestar seguridad y protección a sus colaboradores. 11. El ICBF presentó contestación a la demanda5, en la que solicitó que se le exonerara de responsabilidad.

Explicó que en el contrato de aportes suscrito con la Congregación religiosa se estableció que entre los empleados de esa institución y el ICBF no se creaba ninguna clase de relación de subordinación o vínculo laboral, de manera que aquella era la llamada a responder por todos los hechos que se presentaran en virtud del cumplimento del contrato 3 Folios 106 al 109 del cuaderno No. 1. 4 Folios 113 al 118 del cuaderno No. 1. 5 Folios 139 al 146 del cuaderno No. 1.

Adicionalmente, señaló que el daño se produjo por el hecho exclusivo de la víctima, quien por cuenta propia traspasó las rejas de seguridad de la celda en la que se encontraban los jóvenes internos y violó el protocolo de seguridad de la institución. 12. La Congregación religiosa presentó contestación a la demanda6 en la que solicitó se negaran las pretensiones.

Afirmó que la institución suscribió un contrato de aportes con el ICBF en el que se obligó a brindar atención especializada a los jóvenes que hicieran parte del programa de responsabilidad penal para adolescentes promovido por la entidad estatal, pero entre las obligaciones adquiridas no estaba la de brindar seguridad. Indicó que cumplió eficientemente con los deberes establecidos en el contrato, tan así que en la revisión del programa por parte del ICBF no recibió requerimientos, solicitudes o sugerencias.

Señaló que la institución realizó conferencias, diplomados y cursos con el fin de orientar a los profesionales que trabajaban en el programa sobre la población objeto de atención y los mecanismos para facilitar el desarrollo de los compromisos. Por lo anterior, concluyó que no incurrió en falla alguna, por lo que no le asistía responsabilidad por los hechos objeto de la demanda. 1.3.

Sentencia de primera instancia 13. El 29 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió Sentencia de primera instancia7, en la que decidió (se trascribe): “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda frente a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por falta de legitimación en la causa material por pasiva.

SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, por la muerte del señor Diego Fernando Charry Jara, en las circunstancias a que se refieren los autos.

TERCERO: CONDÉNASE, en forma solidaria, a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, al pago de perjuicios morales, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación, valores expresados en salarios mínimos legales mensuales vigentes: Milma Jara Chaguala 100 SMLMV Miguel Ángel Charry Jara 50 SMLMV David Agustín Charry Jara 50 SMLMV 6 Folios 189 al 211 del cuaderno No. 1. 7 Folios 440 al 492 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 Hermes Charry Jara 50 SMLMV Julián Camilo Charry Jara 50 SMLMV José Ramiro Charry Jara 50 SMLMV Jorge Enrique Charry Jara 50 SMLMV Pureza Charry Jara 50 SMLMV CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales de reparación integral las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: a) La realización dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, por parte de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad dentro de los hechos en que resultó fallecido el educador Diego Fernando Charry Jara. b) La colocación de una placa en un lugar visible de las instalaciones del centro transitorio que permita recordar y conmemorar los hechos ocurridos, a fin de precaver que se vuelvan a repetir.

(…)”. 14. El Tribunal consideró que no se demostró el hecho exclusivo de la víctima, pues Diego Charry, al momento de su muerte, se encontraba trabajando dentro del horario establecido por el empleador, estaba capacitado para el desempeño de sus labores, tenía un trato cordial con los jóvenes internos y no realizó ninguna conducta que lo expusiera al peligro o influyera en su muerte.

Tampoco se probó el hecho de un tercero, pues quienes cometieron el asesinato eran jóvenes que se encontraban internados en el establecimiento y cuya custodia estaba a cargo de las entidades demandadas. 15. Indicó que las demandadas incurrieron en una falla en el servicio, porque no adoptaron medidas de seguridad orientadas a proteger la integridad de los educadores y demás trabajadores del establecimiento: el día del homicidio no había personal de vigilancia privada ni autoridad pública encargada de brindar seguridad, los policías que estaban en el lugar permanecían en las afueras del establecimiento, en cada celda había varios jóvenes (lo que facilitó que cuando la víctima abrió la puerta para que ingresara uno de ellos, los que se encontraban dentro lo atacaran), no había cámaras ni otras herramientas de vigilancia o alerta; además, había objetos peligrosos al alcance de los jóvenes, como la navaja con la que apuñalaron a la víctima. 16.

En definitiva, pese a que se trataba de un centro cuyo objeto era albergar a jóvenes infractores de la ley que se encontraban a la espera de la resolución de su situación ante un juez penal, ni la Congregación religiosa, Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 ni el ICBF, ni la Policía cumplieron debidamente con el deber de custodia de los internos y con el deber de brindar seguridad a sus propios colaboradores. 1.4.

Recursos de apelación 17. El ICBF presentó recurso de apelación8, en el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Insistió en que la víctima causó su propio daño porque ingresó al establecimiento sin acompañamiento y realizó actividades que no le correspondían como educador. Señaló que, en caso de comprobarse la responsabilidad, las llamadas a responder eran la Policía, por omitir sus deberes de protección y no contar con estrategias de reacción y la Congregación religiosa, a quien se le había encomendado la prestación del servicio de formación y educación de los jóvenes internos y, por lo tanto, le correspondía adecuar el inmueble destinado al funcionamiento del establecimiento y velar por las condiciones de seguridad. 18.

La Policía Nacional, en el recurso de apelación9, adujo que el establecimiento en el que ocurrieron los hechos era administrado por un particular que tenía un contrato con el ICBF, por lo que las decisiones sobre las medidas de seguridad eran adoptadas por los directivos de ese operador y la policía no podía intervenir, salvo solicitud de la mencionada institución. En todo caso, alegó que en el caso concreto se presentó el hecho de un tercero, por lo que se rompió el nexo causal entre el hecho y la actividad del Estado, y no procedía la declaratoria de responsabilidad. 19.

La Congregación Religiosa, en el recurso de apelación10, alegó que el contrato suscrito con el ICBF le encargó la administración del establecimiento para adolescentes y el desarrollo de programas de pedagogía, protección y acogida de los menores de edad que estaban bajo el régimen de responsabilidad penal especial, pero dentro del objeto no estaba la obligación de prestar seguridad, lo cual correspondía principalmente al ICBF y a los órganos estatales designados para ello por la Ley y la Constitución. También insistió en que la víctima fue negligente al entrar solo a la celda en la que se encontraban los adolescentes. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 20. El 20 de enero de 2015, el Tribunal adelantó audiencia de conciliación11, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 y el 8 Folios 493 y 494 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 495 al 502 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 525 al 530 del cuaderno del Consejo de Estado 11 Folios 562 al 564 del cuaderno del Consejo de Estado.

En la audiencia, el ICBF ofreció una suma de $92.000.000 correspondiente al total de la condena que correspondía pagar a la mencionada entidad, según su intervención en la producción del daño, lo cual fue aceptado por la parte demandante, quien, además, manifestó que respecto a dicha entidad renunciaba a las medidas de reparación no pecuniarias dictadas en la sentencia de primera instancia. Seguidamente, el 26 de enero de 2015, el Tribunal profirió Auto12 en el que aprobó el acuerdo conciliatorio realizado entre el ICBF y la parte demandante, dio por terminado el proceso respecto a dicha entidad y concedió los recursos de apelación presentados por la Policía Nacional y la Congregación religiosa para que siguieran su curso ante esta corporación. 21.

El 14 de julio de 2023, conforme con lo previsto en el artículo 169 del CCA, la Sala profirió Auto en el que decretó como prueba de oficio que se aportaran las actuaciones surtidas dentro de la investigación y el proceso penal con radicado No. 76001-60- 00710-2008-01478-00, por el delito de homicidio agravado, en el que fue víctima Diego Fernando Charry Jara, adelantada por la Fiscalía 159 Seccional de Cali y al Juzgado 3 Penal para Adolescentes de Cali con funciones de conocimiento.

El 7 y 14 de septiembre, las entidades requeridas allegaron los respectivos documentos13, los cuales fueron incorporados al expediente y puestos a disposición de las partes para que se pronunciaran al respecto, si lo consideraban pertinente14. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia, 2.2. Análisis sustantivo, 2.3.

Liquidación de perjuicios, 2.4. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia 22. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales de la acción de reparación directa15. La Sala modificará la Sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Teniendo en cuenta que el ICBF concilió una parte de la indemnización reconocida a favor de los demandantes, y que dicho acuerdo fue aprobado, este pronunciamiento 12 Folios del 566 al 574 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Índices No. 65 y 66 del aplicativo SAMAI. 14 Índice No. 67 del aplicativo SAMAI. 15 La demanda fue presentada oportunamente.

La muerte de Diego Fernando Charry Jara ocurrió el 10 de diciembre de 2008, por lo que, en principio, la demanda podía interponerse hasta el 11 de diciembre de 2010. No obstante, el término se suspendió desde el 26 de febrero de 2010, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, hasta el hasta el 19 de mayo de 2010, cuando se declaró fallido el trámite (Folio 63 del cuaderno No. 1).

La demanda se presentó el 14 de julio de 2010, esto es, antes del vencimiento del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 se limitará al estudio de la responsabilidad de la Congregación religiosa y la Policía Nacional.

Así, declarará la responsabilidad de la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, ya que la muerte de Diego Fernando Charry Jara ocurrió por el incumplimiento de su deber de vigilancia de los adolescentes entregados a su custodia. Exonerará a la Policía Nacional de cualquier responsabilidad, toda vez que actuó conforme con sus funciones y no tenía la facultad de controlar el funcionamiento interno de la institución. La indemnización de perjuicios será modificada, ya que se deberá restar el porcentaje de la condena ya pagado por el ICBF, y las medidas no pecuniarias de reparación serán adecuadas con el fin de cumplir con el objetivo de reconocimiento y prevención de hechos similares. 23.

En el expediente obran documentos y declaraciones de la investigación penal adelantada por los hechos que aquí se debaten, los cuales serán valorados, ya que fueron solicitados por ambas partes16 y estas pudieron ejercer debidamente su derecho de contradicción de la prueba17. La muerte de Diego Fernando Charry Jara no fue objeto de controversia18, por lo que el análisis se centrará en la causalidad y atribución de responsabilidad al Estado. 2.2.

Análisis sustantivo 16 Las partes solicitaron se allegara el proceso penal adelantado por la muerte de Diego Fernando Charry Jara, no obstante, en el periodo probatorio solo se allegaron algunas transcripciones realizadas por la fiscalía, por lo que este Despacho, de oficio, solicitó nuevamente la práctica de la prueba. 17 Esta Corporación ha establecido que la regla general es que, en virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas que se presenten en su contra.

Por lo que, para la valoración de los testimonios practicados por fuera del proceso se exige su ratificación en el proceso en el que se pretenden hacer valer. No obstante, el trámite de ratificación se podrá omitir cuando ambas parte soliciten que se incluya la prueba al expediente; cuando la parte contra la cual se presenta la prueba, de manera expresa, manifiesta que está de acuerdo con la práctica de la prueba solicitada por la parte actora; cuando el testimonio ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes y la otra utiliza en su defensa lo consignado en esa declaración juramentada; o cuando la prueba se practicó con la audiencia de la parte contra la cual se aduce o fue recopilado por ella misma, pues en este caso se cumplen con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. Radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). En concordancia, Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de mayo de 2018. 18 En todo caso, la muerte se encuentra probada con el registro civil de defunción (folio 14 del cuaderno No. 2).

Los adolescentes Andrés Felipe Martínez Giraldo19, David Andrés García Agudelo20 y Johan Alexander Gómez Burbano21, en el proceso penal, declararon que el 10 de diciembre de 2008, aproximadamente a las 8:00 p.m., se encontraban recluidos en el centro transitorio junto con dos jóvenes más, llamados Gustavo y Manuel. Uno de ellos le pidió al educador un refrigerio y cuando este abrió la puerta de la celda en la que se encontraban, Gustavo lo jaló hacia adentro mientras que Manuel lo empujó. Luego, uno de ellos lo golpeó con una tabla de los camarotes, el empleado gritó, pero sus gritos de auxilio no se escuchaban porque los jóvenes tenían encendida una radio con alto volumen.

Los dos jóvenes lo asfixiaron con un cordón de las pantalonetas que les fueron entregadas en el centro transitorio22, le quitaron las llaves y uno de ellos sacó un cuchillo del cuarto en el que los trabajadores tenían sus pertenencias y lo guardó. Posteriormente, huyeron del lugar y fueron atrapados por los policías que se encontraban en las afueras del centro transitorio. 25.

La Congregación religiosa había suscrito un contrato de aportes con el ICBF23, en el que asumió la obligación de “brindar atención especializada para adolescentes en conflicto con la ley -sistema de responsabilidad penal- para la protección y el restablecimiento de derechos conforme a las disposiciones legales lineamientos y estándares de calidad del ICBF 19 Declaración Andrés Felipe Martínez Giraldo: “yo no vi cómo ni quienes porque estaba en el baño, yo escuché unos quejidos cuando estaba en el baño de una persona que decía no, cuando salgo del baño veo que “la chinguita” le pega un tablazo en la cabeza al educador, al educador lo veo como sonso como mareado, cuando veo que le pegan el palazo el educador cae boca abajo y empieza a botar sangre y agonizar (…) “la chinga” se mete al cuarto del educador se colocó la ropa de él y se puso sus zapatos, y sacó un cuchillo y se iba a llevar una moto del educador (…) el “chinga” le pegó un tablazo fue lo que vi, y el educador ya tenía un cordón en el cuello (…)”.

Ante la pregunta de dónde consiguieron el cordón respondió “seguramente de una de las pantalonetas” y ante la pregunta de dónde consiguieron la tabla respondió “esa tabla era de una cama”. Folios 299 al 302 del documento enviado por el Juzgado. 20 Declaración de David Andrés García Agudelo: “(…) la chinguita le decía al profe que pasara el televisor para acá afuera de los camarotes para que viéramos el partido del América, el profesor dijo que no porque la antena estaba mala, como yo me estaba bañando entonces el acuerpadito el amigo del mono me hizo señas para que cogiéramos al profesor y yo le dije que no, entonces cuando yo vi al acuerpadito que cogió al profesor de la camisa y le dijo bueno marica como entrarlo y el profesor le dice no no, entonces la chinga lo cogió y le pegó con una tabla en la cabeza y después lo metieron hasta la última habitación y yo escuchaba que el se quejaba, la chinga le dio varias veces, yo al ver eso cogí mi ropa y me la puse y después la chinga y el acuerpadito fueron también a vestirse, empezaron a reblujar y a revisar la billetera del profe y se iban a lleva la moto (…) éramos en total cinco, yo me estaba bañando y cuando vi que le estaban dando duro al profesor me pasé a las piecitas donde uno duerme, la chinga y el acuerpadito estaban en la última habitación con el profesor y los otros dos estaban al lado de la grabadora”.

Ante la pregunta sobre los elementos usados por los agresores, refirió: “fue con una tabla de una cama””. Folios 337 al 342 del archivo aportado por el Juzgado. 21 Declaración de Johan Alexander Gómez Burbano: “Eso fue como a los diez minutos de haberme hecho la entrevista aquí en Bienestar Familiar, yo estaba en una de las celdas con otros dos muchachos que se volaron pero que luego cogieron, entonces el empleado del centro Amigoniano le había pasado una grabadora el pelado Gustavo, entonces el colocó la grabadora a todo volumen.

Entonces Gustavo cogió una tabla de una de las camas de la celda donde ellos estaban (…) en ese momento Gustavo que ya se había ganado la confianza del empleado le dijo que le diera un jugo y unas galletas y a lo que el empleado abrió la celda Gustavo lo metió hacia adentro, allá adentro estaba también el monito que se voló, entonces cuando escuché fue una gritería del empleado, pero caso no se escuchaba por la bulla de la música, yo escuchaba los golpes de tabla, yo ni sé cuantos, fueron un poco, pero cuando ya Gustavo se cansó de darle tabla el empleado gritaba, luego Gustavo le quitó las llaves al empleado y nos abrió la celda donde yo estaba con los muchachos que se volaron y que después cogieron, él abrió y nos dijo vámonos y empezó a escarbar todo, como buscando algo, porque el vio a los policías afuera, el sacó un cuchillo, creo que lo sacó del sitio donde guardan la ropa los que trabajan acá y lo guardó, (…) ”.

Folios 343 al 345 del archivo aportado por el Juzgado. 22 En concordancia, en el informe de necropsia practicado al cuerpo sin vida de Diego Fernando Charry Jara se dictaminó que falleció “por un mecanismo mixto dado por asfixia mecánica por estrangulamiento y traumatismo contundente cráneo encefálico facial”. Folio 303 al 305 del archivo aportado por el Juzgado. 23 Folios 151 al 158 del cuaderno No. 1.

En virtud de ese contrato, la entidad desarrolló un programa de atención integral25 en el que además tenía el deber de custodia, seguridad y vigilancia del personal remitido a la institución26, por lo cual, debía adoptar las medidas adecuadas con el fin de impedir que se presentaran fugas o amotinamientos, o que el personal internado fuera agredido o agrediera a terceros27.

Teniendo en cuenta la población objeto del programa a desarrollar, la Congregación religiosa debió tomar específicas y especiales medidas de seguridad, no obstante, estas obligaciones fueron incumplidas. 26. En efecto, la Sala evidencia que la muerte se produjo por la acción de algunos de los adolescentes recluidos en el centro transitorio, quienes se encontraban bajo custodia de la Congregación religiosa encargada de administrar el lugar.

Además, advierte que las instalaciones no contaban con la vigilancia suficiente para evitar hechos como el ocurrido28, pues los jóvenes se encontraban a cargo de una sola persona que no tenía a su disposición ningún dispositivo de comunicación o sistema de alarma que le permitiera dar aviso en caso de una situación de agresión o desorden; en el lugar tampoco había cámaras, de modo que no había forma de advertir lo que ocurría dentro de las instalaciones; los jóvenes tenían fácil acceso a elementos peligrosos y podían evadirse sin mayor esfuerzo, por la ausencia de personal y mecanismos de vigilancia. 27.

No se configuró el hecho de la víctima como lo afirman las entidades demandadas, toda vez que Diego Fernando Charry Jara tenía entre sus 24 La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en relación con el concepto de Contrato de Aporte ha considerado que: “[E]l negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia (…) [E]n consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo”.

Sentencia del 9 de mayo de 2011, exp. No. 05001-23-31-000-2001-01546- 02(36912); Sentencia de 19 de septiembre de 2011, exp. No. 18001-23-31-000-1998-00128-01(18591). 25 Documento que contiene el proyecto de atención integral, en el que consta que la Congregación está a cargo, entre otros, del programa “Renacer amigoniano (centro transitorio)”, el cual: “se fundamenta en la necesidad de contar con un espacio cálido y seguro, donde el adolescente que se haya en proceso de judicialización pueda ser atendido y se le preserven sus derechos.

La permanencia máxima en este programa es de 36 horas mientras las autoridades competentes le definen su situación jurídica. Cuenta con una capacidad instalada de 17 cupos”. Folios 258 al 289 del cuaderno No. 1. 26 Esta Sección ha manifestado que: “Las instituciones que tienen a su cargo menores infractores de la ley, tienen el deber de cumplir con las obligaciones de custodia, seguridad y vigilancia, garantizando de esta manera que el niño (a) o adolescente, logre reeducarse y resocializarse para así reintegrarse a la sociedad y cumpla a cabalidad los deberes que se le imponen en los diferentes ámbitos de la vida social”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014. Exp. No. 66001-23-31-000-2001- 00731-01(26251). 27 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de junio de 2011, Exp. No. 20238. 28 Respecto del deber de vigilancia y custodia respecto de internos o reclusos, esta corporación ha señalado: “ “el INPEC como máxima autoridad carcelaria tiene dos clases de obligaciones: La de custodia, entendida como el deber de cuidado, la asistencia y conservación de las personas que se encuentran en los centros penitenciarios y carcelarios, y la de vigilancia, que conlleva el deber de atención exacta en las conductas de las personas a su cargo, es decir, que las personas recluidas en los centros penitenciarios, no realicen conductas atentatorias contra sus propios compañeros y la comunidad en general”.

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2013. Exp. No. 25000-23-26-000-2000-01614-01(26781). Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 funciones la asistencia a los jóvenes recluidos y el hecho ocurrió precisamente en desarrollo de tal actividad y en las instalaciones destinadas para tal fin29.

No es cierto que al abrir la puerta de una de las celdas la víctima propició su asesinato, pues se trataba de una acción recurrente y necesaria para el cumplimiento de las funciones de custodia y cuidado de los adolescentes. Tampoco se configuró el hecho de un tercero, pues el daño fue ocasionado por los jóvenes que se encontraban bajo custodia del Estado, a través del contratista encargado de administrar el centro transitorio, es decir, la omisión de vigilancia por parte de las entidades demandadas facilitó la acción de los directos causantes del daño. 28.

Por otra parte, el daño no es atribuible a la Policía, toda vez que, según lo previsto en el artículo 89 de la Ley 1098 de 2006, esta tenía el deber de acompañamiento y apoyo a las autoridades encargadas de la protección de los niños, las niñas y los adolescentes y de “trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atención especializada de acuerdo con la orden emitida por estas autoridades”, asimismo, “[a]delantar labores de vigilancia y control de las instituciones encargadas de ejecutar las sanciones establecidas en el presente Código, a fin de garantizar la seguridad de los niños, niñas y adolescentes y evitar su evasión”30.

Es decir, la intervención de la Policía dentro del centro transitorio estaba supeditada a lo dispuesto por el administrador del centro de resocialización, sin embargo, en el caso bajo estudio la entidad encargada no contaba con mecanismos efectivos para enfrentar la situación de desorden, así como tampoco había diseñado un plan de coordinación con la Policía Nacional para hacer frente a dichos eventos. 29.

Al respecto, los patrulleros Edwin Castro Solis31 y Alexander Mezu Arrechea32 afirmaron que el día de los hechos, “por cuestiones de seguridad”, se encontraban en las afueras del centro transitorio cuando 29 Contrato de trabajo suscrito por la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores y Diego Fernando Charry Jara, el cual tenía por objeto “el trabajador se obliga a prestar al empleador su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva, y observando la diligencia y el cuidado necesarios en el ejercicio de las funciones propias del oficio de educador y en labores anexas o complementarias del mismo en un cargo compatible con dicho oficio, de acuerdo con las ordenes e instrucciones que el trabajador reciba de los superiores competentes”.

Folios 18 al 20 del cuaderno No. 1. 30 Dicha disposición fue modificada por el artículo 87 de la Ley 1453 de 2011, el cual dispuso que “(…) De manera excepcional, la Policía de Infancia y Adolescencia a solicitud del operador, de la autoridad judicial o administrativa podrá realizar control interno en casos de inminente riesgo en la integridad física y personal de los adolescentes o de los encargados de su cuidado personal” (resaltado fuera del texto original)” 31 Declaración patrullero Edwin Castro Solis: “Nos encontrábamos apoyados en el vehículo 27-0032 el patrullero MEZU, MENZA y el suscrito en la parte exterior de este recinto, ya que estaba muy lleno estábamos afuera por cuestiones de seguridad, esperando para ir a verificar los respectivos arraigos de los jóvenes, en un momento de silencio se escuchó una música muy alta, a todo volumen, empezaron las criticas constructivas entre los tres, nos preguntábamos porque el joven tenia la música a todo volumen como si estuviera en una fiesta allá adentro, de un momento a otro sale un policía, no se quien era, con un pelado a llevarlo a medicina legal, lo subí en otra patrulla, entonces cuando nosotros miramos se abrió la puerta exterior del Amigoniano, el compañero MENZA se percató de esa anomalía porque esa puerta no se abre y dijo allí que esos pelados se le iban a volar a los policías (…) vi que el patrullero MENZA sacó el arma y le dijo a los muchachos “quietos para donde van” y salió a correr detrás de ellos, entonces yo también salí a correr detrás de un joven (…)”.

Folios 8 y 9 del archivo No. 3 aportado por la Fiscalía. 32 Declaración de Alexander Mezu Arrechea. Folios 14 al 16 del archivo No. 3 aportado por la Fiscalía. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 vieron salir a los adolescentes recluidos por la puerta principal, por lo que los persiguieron y recapturaron.

Si bien es cierto que la Congregación religiosa no tenía facultades policivas, también lo es que, de conformidad con las normas citadas, esta debía solicitar la colaboración de los organismos estatales que sí contaban con ese tipo de facultades, lo cual no hizo. 30. Por las razones expuestas, la Sala declarará la responsabilidad de la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores.

Tal como se señaló en párrafos anteriores, el tribunal condenó solidariamente al ICBF, la Policía y la Congregación religiosa. El ICBF reconoció su responsabilidad en los hechos y concilió el equivalente a una tercera parte de la condena (33,3%). En este pronunciamiento se exonerará de responsabilidad a la Policía, por lo que, de conformidad con el artículo 1573 del Código Civil, el restante porcentaje de la condena que no fue objeto de conciliación recaerá sobre la Congregación religiosa (66,6%). 2.3.

Liquidación de perjuicios - Perjuicios morales 31. En la demanda se solicitó la reparación de los perjuicios morales a favor del grupo familiar de la víctima. La Sala, al encontrar acreditada la relación de parentesco33 y por ajustarse a los montos establecidos por la Sala Plena de esta Sección en la Sentencia de 28 de agosto del 201434, confirmará la indemnización reconocida por el tribunal así: 100 SMLMV a favor de la madre (Milma Jara Chaguara) y 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos (David Agustín Charry Jara, Pureza Charry Jara, Jorge Enrique Charry Jara, Miguel Angel Charry Jara, José Hermes Charry Jara, José Ramiro Charry Jara y Julián Camilo Charry Jara). - Medidas no pecuniarias 32.

El tribunal ordenó como medidas de reparación no pecuniarias: la instalación de una placa en el centro transitorio que permita recordar y conmemorar la labor del educador, la Sala confirmará dicha medida, ya que visibiliza el lamentable hecho y honra los servicios que la víctima prestó a la comunidad; además, ordenó la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, esta última medida será modificada por considerar que existen otras que cumplen más eficientemente con la finalidad de prevención de hechos similares.

En su lugar, la Sala ordenará realizar una jornada de capacitación y formación al personal que trabaja 33 Folios del 5 al 13 del cuaderno No. 1. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente 26251. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 en la mencionada institución con el fin de instruirlos respecto de la población objeto del programa (la protección de sus derechos y la implementación de una atención integral) y de los procedimientos a implementar en caso de desórdenes y evasiones en las instalaciones de la institución. La mencionada capacitación deberá llevar el nombre de la víctima. 2.4.

Condena en costas 33. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia que las partes actuaran con temeridad, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad de la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, por la muerte del señor Diego Fernando Charry Jara, en los hechos ocurridos 10 de diciembre de 2008, en Cali (Valle del Cauca).

TERCERO: CONDENAR a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, por concepto de perjuicios morales, al pago del 66.6% de las siguientes sumas: Milma Jara Chaguala 100 SMLMV Miguel Ángel Charry Jara 50 SMLMV David Agustín Charry Jara 50 SMLMV Hermes Charry Jara 50 SMLMV Julián Camilo Charry Jara 50 SMLMV José Ramiro Charry Jara 50 SMLMV Jorge Enrique Charry Jara 50 SMLMV Pureza Charry Jara 50 MLMV Radicación: 76001-23-31-000-2011-00069-01 (53.795) Actor: Milma Jara Chaguara y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros Referencia: Reparación directa – Decreto 1 de 1984 Decisión: Modifica la sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 CUARTO: ORDENAR a la Congregación de Religiosos Terciarios Capuchinos de Nuestra Señora de los Dolores, como medida de reparación no pecuniaria, poner una placa en un lugar visible de las instalaciones del centro transitorio que permita recordar y conmemorar la labor del educador, y realizar una jornada de capacitación y formación al personal que trabaja en la mencionada institución con el fin de instruirlos respecto de la población objeto del programa y de los procedimientos a implementar en caso de desórdenes y evasiones en las instalaciones de la institución. La mencionada capacitación deberá llevar el nombre de la víctima.

QUINTO: NO CONDENAR en costas.

SEXTO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

OCTAVO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA