CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00271-01 (65429) Actor: LUIS MANUEL LÓPEZ BERTEL Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MINAS ANTIPERSONALES / No se probó falla del servicio / CONTENIDO OBLIGACIONAL - Convención de Ottawa / FALLA DEL SERVICIO - ausencia de falla del servicio en el presente asunto frente a las obligaciones contempladas en la Convención de Ottawa / RESPONSABILIDAD OBJETIVA – no se configura, dado que no se encuentra acreditado en el proceso una acción positiva del Estado ni que este hubiera creado el riesgo / RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS AFECTADOS – remisión del fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal -DAICMA- para que la víctima sea incluida en el programa de atención y reparación, a fin de que pueda gozar de todos los servicios asistenciales e indemnizatorios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de diciembre de 2008, el señor Luis Manuel López Bertel sufrió un ataque indiscriminado con mina antipersonal que le produjo graves lesiones corporales, hechos que se dieron en la vereda La Sierpe, del municipio de Tierralta, Córdoba. 1 El 14 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina avocó conocimiento del proceso, en cumplimiento de la medida de descongestión dispuesta por el Acuerdo PCSJA18-11134 del 31 de octubre de 2018. 2 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa II.
A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 13 de agosto de 2010 (fls. 1 – 52, c. 1), los señores Luis Manuel López Bertel, Quirina Rosa Arrieta Jaramillo, Alba Luz López Arrieta, Gustavo Enrique López Arrieta, Luis Alfredo López Arrieta, Pedro Manuel López Arrieta y Luis Eduardo López Arrieta, quienes actúan en nombre propio, por conducto de apoderado judicial (fl. 53 – 66, c. 1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por las lesiones personales padecidas por el primero de los mencionados, como consecuencia de la activación accidental de una mina antipersonal, en hechos ocurridos el 13 de diciembre de 2008, en la vereda La Sierpe, del municipio de Tierralta, Córdoba.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron por daño moral la suma de 600 SMLMV para cada uno de los demandantes, por lucro cesante consolidado para la víctima directa $12’631.130 y una suma igual para su esposa; por lucro cesante futuro para el señor Luis Manuel López Bertel $28’660.902, y para Quirina Rosa Arrieta Jaramillo $36’306.583; por daño a la vida en relación o alteración a las condiciones de existencia 550 SMLMV para cada uno y, finalmente, por la “pérdida de capacidad laboral de carácter permanente” $55’472.433 para la víctima directa.
Como fundamento fáctico de la demanda se narró lo siguiente: El 13 de diciembre de 2008, el señor Luis Manuel López Bertel se dirigía con su hijo Luis Orlando hacia su casa luego de un “largo día de trabajo”. Mientras caminaban por un cerro, alrededor de las 13:00, el señor Luis Manuel pisó una mina antipersonal, que lo dejó gravemente herido y a su hijo inconsciente.
Una vez su hijo se recuperó del estallido auxilió a su padre y lo cargó por varios kilómetros, al cabo de los cuales, por hallarse exhausto, decidió dejarlo en el camino y correr por ayuda. Una vez llegó al corregimiento de Batata se encontró con miembros del Batallón Junín, quienes trasladaron al señor Luis Manuel hasta Valencia, “donde se encontraban las unidades médicas de la Brigada XI realizando una jornada quirúrgica”.
Dada la gravedad de las lesiones, se le amputó el pie derecho y posteriormente fue trasladado al hospital San Jerónimo de la ciudad de Montería. 3 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Según la demanda, el evento en que el actor activó la mina antipersonal ocurrió en la vereda La Sierpe, zona en la que tiene presencia el frente 58 de las FARC y la columna Mario Vélez.
Los demandantes manifestaron que el Ejército Nacional incurrió en una falla en el servicio, al no cumplir con la obligación establecida en la convención de Ottawa, pues no informó a la población de la existencia de minas antipersonales, como tampoco indicó la forma en que las podían identificar o las medidas que se debían adoptar para evitarlas; además, que no se habían desarrollado operativos para proceder a desactivarlas.
Finalmente, alegaron la existencia de un daño especial, toda vez que la víctima no era parte del conflicto armado y, por ende, no debía asumir las consecuencias de tales actos. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia de 24 de agosto de 2010, la cual fue notificada en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 85 y 90, c. 1).
El Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y señaló que desconoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; además, que los elementos probatorios no eran suficientes para imputarle el daño. Propuso como excepción la existencia del hecho de un tercero, toda vez que el daño fue causado por actuaciones terroristas y no por un agente del Ejército Nacional.
Agregó que la explosión de esos artefactos resultaba imprevisible, porque no se sabía con precisión dónde estaban ubicados, ni en qué momento exacto podían ser activados por las víctimas (fls. 92-97, c. 1). El 24 de noviembre de 2010, el tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas (fls. 109-112 c. 1) y, mediante auto del 15 de septiembre de 2017, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fl. 10, c. 2). 4 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa La parte demandante solicitó que se accediera a las pretensiones, comoquiera que durante el proceso se probaron las omisiones en las que incurrió la demandada (fls. 11-48, c. 2).
El Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta oportunidad procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 10 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda. El a quo, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por daños causados con minas antipersonales y sobre el régimen de imputación, advirtió que en el presente asunto se demostró la existencia del daño que padeció el señor Luis Manuel López Bertel y sus familiares.
Frente a la imputación, consideró que el Estado no ha incumplido con lo pactado en el tratado de Ottawa, ya que dicha obligación sólo se haría exigible a partir del 1º de marzo de 2021, razón por la que, para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de reclamación “la entidad demandada no se encontraba en posición de garante, concretamente, sobre la existencia de minas antipersonal, en el territorio nacional”.
Finalmente, ordenó que se incluyera a los demandantes en la ruta de atención y reparación especial que el Estado ha dispuesto para las personas afectadas por minas antipersonales “a fin de que puedan gozar de todos los servicios asistenciales e indemnizatorios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos”. 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación. Advirtieron que si bien el ataque indiscriminado se dio dentro del plazo que la convención de Ottawa le otorgó al Estado colombiano para el desminado, esa no puede ser la razón para negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el Ejército Nacional no ha realizado ninguna acción positiva tendiente a desminar, ni a identificar los lugares con presencia de dichos artefactos explosivos, 5 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa ni ha capacitado a los servidores públicos ni al pueblo sobre cómo actuar en este tipo de casos.
Solicitó también que el caso sea analizado desde la óptica de la responsabilidad objetiva, toda vez que “es clara la responsabilidad por la omisión en el deber convencional, constitucional y legal de protección a la vida, integridad física y libre circulación de la población civil”. 5. El trámite en segunda instancia El 28 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba concedió el recurso de apelación2 (fl.143, c. ppal.).
El 23 de febrero de 2021, el despacho sustanciador rechazó la alzada, por considerar que su presentación fue extemporánea (fls.158- 159 c. ppal.); sin embargo, mediante auto del 31 de mayo de 2021 se repuso la decisión y se admitió el recurso de apelación (fls. 161-162, c. ppal.). El 6 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 164, c. ppal.).
La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación; además, manifestó que “solo está obligado al no uso, ni almacenamiento, ni producción de minas antipersonal en el conflicto armado, obligación que se encuentra plenamente cumplida y certificada por Organismos Internacionales como la OEA” (fls. 174 a 178, c. ppal.). La parte demandante guardó silencio.
El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia. Consideró que si bien estaba probado el daño consistente en las lesiones que padeció el señor Luis Manuel López Bertel, lo cierto era que no estaba probada la falla del servicio, toda vez que los hechos acaecieron el 13 de diciembre de 2008, cuando “aún no le era exigible al Estado la totalidad del desminado del territorio nacional”.
Frente al régimen de responsabilidad objetivo, manifestó que no era aplicable al no haberse probado que la mina antipersonal perteneciera a las fuerzas militares o que estuviera bajo su vigilancia y cuidado. 2 En la parte resolutiva de la sentencia del 10 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Córdoba. 6 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa III.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, debido a la cuantía, dado que la pretensión mayor excede la suma de 500 smlmv a la fecha de la presentación de la demanda. 2.
El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por los demandantes, como consecuencia de las graves lesiones padecidas por el señor Luis Manuel López Bertel, en hechos ocurridos el 13 de diciembre de 2008, en el municipio de Tierralta, Córdoba. Así las cosas, el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 14 de diciembre de 2010 y, como quiera que la demanda se presentó el 13 de agosto de 2010 (fl. 52 c. 1), se impone concluir que se formuló oportunamente, lo anterior, aún sin considerar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, el cual quedó agotado el 12 de agosto de 2010, de conformidad con el acta de la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos de Córdoba (fls. 81-83, c. 1). 3.
La legitimación en la causa El señor Luis Manuel López Bertel se encuentra legitimado en la causa por activa, toda vez que fue la víctima directa de las lesiones que se reclaman, de acuerdo con la historia clínica que obra en el plenario. 7 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa También se encuentran legitimados en razón del vínculo y del parentesco con la víctima directa, respectivamente, la señora Quirina Rosa Arrieta Jaramillo (cónyuge), según consta en la partida de matrimonio (fl. 76 c. 1);
Alba Luz López Arrieta, Gustavo Enrique López Arrieta, Luis Alfredo López Arrieta, Pedro Manuel López Arrieta y Luis Orlando López Arrieta, por ser sus hijos, tal como consta en los registros civiles de nacimiento (fls. 68 – 72, c. 1). En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda se imputa a las acciones y omisiones atribuidas a la Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional-, al que se acusa de ser el causante de los perjuicios que reclama la parte actora; por tanto, la citada entidad tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre ésta podrían recaer las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de las súplicas indemnizatorias impetradas. 4.
Problema jurídico La Sala advierte que la competencia para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados en la alzada, motivo por el cual esta Subsección debe pronunciarse únicamente respecto de los puntos que los apelantes cuestionaron en su recurso de apelación. Así las cosas, la Sala analizará i) si la demandada incurrió en una falla en el servicio al no haber realizado acción alguna tendiente a desminar, identificar o capacitar a los servidores públicos y al pueblo en general y, ii) si el Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por las lesiones sufridas por el señor Luis Manuel López Bertel bajo un régimen de responsabilidad objetiva. 5.
Responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por minas antipersonales Esta Subsección3 ha considerado que, en casos como el que se examina, el título de imputación aplicable es el de la falla en el servicio, por lo que debe verificarse, inicialmente, si existe una obligación legal respecto de la cual la Administración hubiera incurrido en una omisión, acción o extralimitación y, solo en su defecto, procede el estudio de una responsabilidad objetiva. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, exp.
No. 54.285. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencias de 14 de febrero de 2019, exp. No. 47392 y de 23 de octubre de 2020, exp. No. 60172A. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 8 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Adicionalmente, frente a la obligación legal y convencional de desminado que le corresponde al Estado colombiano, en sentencia de unificación del 7 de marzo de 20184, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo que la Administración no ha incumplido las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa y que ha realizado enormes esfuerzos para desactivar los campos minados sembrados en el territorio nacional.
Se destacó que si bien el desminado es una tarea prioritaria del Estado, debe tenerse en cuenta que esta es dispendiosa, riesgosa y que implica elevados costos y todo un andamiaje interinstitucional5, porque esa actividad no solo compromete la labor del Ministerio de Defensa sino de muchas otras entidades y autoridades públicas. La sentencia de unificación de esta Sección6 precisó que sólo en aquellos lugares que son objeto de priorización en materia de desminado, debido a la cantidad de ataques indiscriminados registrados, la identificación de una “situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado” se torna evidente.
De ahí que la razonabilidad de la prevención se encuentra íntimamente ligada al concepto de la relatividad de las obligaciones del Estado. En ese sentido, esa relatividad implica que la determinación de una eventual falla por incumplimiento de las obligaciones que están a cargo del Estado debe ser analizada en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Adicionalmente, la Sala Plena de la Sección Tercera7 reiteró que la obligación de desminar la totalidad del territorio nacional, en los términos de la Convención de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 7 de marzo de 2018, exp. 250002326000 2005 00320 (34.359), CP: Danilo Rojas Betancourth. 5 Mediante la Ley 759 de 2002, se creó la Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra Minas Antipersonal, CINAMAP -adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República e integrada por el Vicepresidente de la República, los Ministros del Interior, de Justicia, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional y de Salud, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Director del Programa Presidencial para la Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos Humanos y Aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el Fiscal General de la Nación, el Comandante General de las Fuerzas Militares y el Director General de la Policía Nacional-, encargada de diseñar la acción del Estado para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Convención de Ottawa y de promover y coordinar con las autoridades nacionales los procesos de cooperación entre Estados, la sociedad civil y la comunidad internacional, para el desminado humanitario, asistencia a víctimas, la promoción y defensa del Derecho Internacional Humanitario y campañas de concientización. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 7 de marzo de 2018, exp. 250002326000 2005 00320 (34.359), CP: Danilo Rojas Betancourth. 7 Ibídem. 9 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Ottawa, aún no era exigible para el Estado y, por tanto, “la omisión en el logro a cabalidad de dicho compromiso no puede constituir la base de una condena por parte de esta jurisdicción”; sin embargo, ello no obsta para que, entre tanto, el Estado ponga en marcha todos los esfuerzos económicos, tecnológicos, políticos, operativos y técnicos dirigidos a la obtención de esos propósitos.
Asimismo, esta Subsección ha precisado que la sola presencia de grupos al margen de la ley en la zona en la que ocurrieron los hechos no permite imputar responsabilidad al Ejército Nacional por una falla en la prestación del servicio, dado que se debe acreditar, en todos los casos, la omisión en el cumplimiento de sus deberes8. 6. El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.
El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, por regla general, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.
En el presente caso, la parte demandante alega como daño las lesiones a su integridad física, las cuales se hallan acreditadas con los siguientes elementos probatorios: - Copia de la historia clínica del señor Luis Miguel López Bertel del Hospital San Jerónimo, en la que se observa que fue remitido del Municipio de Valencia por “amputación total pie derecho por mina quiebrapatas” (fl. 127, c. 1). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, exp.
No. 54.285. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencias de 14 de febrero de 2019, exp. No. 47392 y de 23 de octubre de 2020, exp. No. 60172A. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 10 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa - Formato Único de Noticia Criminal de la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se relataron los hechos en los que se produjeron las lesiones padecidas por el señor López Bertel (fls. 164-165 c.1). - Informe psiquiátrico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 16 de diciembre de 2011, en el cual se señaló que producto de la perturbación funcional del miembro inferior derecho, el señor Luis Manuel ha sufrido un menoscabo en su “funcionamiento global (familiar, social y ocupacional), disminuyendo su calidad de vida y salud en general” (fls. 402-405, c. 1).
La acreditación del parentesco produce evidencia del daño sufrido, dado que de él fluye o emerge, salvo prueba contraria, la conclusión lógica de que un daño padecido por uno de los miembros del núcleo genera una alteración o lesión en el resto de los integrantes. En otros términos, de la demostración del parentesco (hecho conocido) es posible construir un indicio que podría denominarse cuasi necesario porque tiene la virtualidad, por sí solo, de generar un convencimiento en quien efectúa la inferencia lógica, esto es, la afectación y el padecimiento de los familiares del occiso o el lesionado (hecho desconocido); de allí que resulta probado que las demandantes Quirina Rosa Arrieta Jaramillo (cónyuge), Alba Luz, Gustavo Enrique, Luis Alfredo, Pedro Manuel y Luis Orlando López Arrieta (hijos), sufrieron un daño. 7.
Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si se trata de un daño antijurídico atribuible a la demandada. Para tal efecto, en el proceso obran las siguientes pruebas: - El 9 de enero de 2009, la personera de Tierralta, Córdoba, informó al a quo que el 28 de diciembre de 2008, el señor Eduardo Antonio Manco sufrió un ataque indiscriminado con mina antipersonal cuando se encontraba laborando en la vereda La Pedregosa, de ese municipio (fl.320 c.1). - Certificación del 2 de febrero de 2009, suscrita por la misma funcionaria, en la que indicó que el 13 de diciembre de 2008 el señor Luis Manuel López Bertel fue víctima de una mina antipersonal (fl. 77, c. 1). 11 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa - Informe rendido por el segundo comandante del Batallón Junín, en el que se señaló que no se encontró registro fotográfico u otros documentos relacionados con el ataque indiscriminado del señor López Bertel; además, que el proceso de desminado le correspondía a la unidad de ingenieros militares (fls. 168-169 c.1). - Documento denominado “libro del oficial cob” del Ejército Nacional en el que se reportó que el “señor Luis Manuel López Bertel cayó en mina con la pérdida de la pierna derecha, edad 60 años, aproximadamente” (fls. 172-173 c.1). - Informe de patrullaje del Batallón de Infantería número 33 Junín, del 31 de diciembre de 2008, en el que se indicó que “siendo aproximadamente las 15:00 horas se escuchó una explosión en dirección a la vereda La Sierpe, al cual nos dirigimos hacia el sector de Batata en el que pudimos confirmar lo ocurrido, el señor Manuel López Buitron (sic) de 65 años de edad, de ocupación agricultor había pisado o accionado una mina antipersonal (…) perdiendo una de sus piernas” (fls. 2 – 8, c. 2). - Las declaraciones juradas rendidas por los señores José Daniel Maussa Ballesteros9, Margarita Pérez de Arrieta10 y Luz Mila Villadiego Suárez11 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, Córdoba12, quienes aseguraron que son vecinos de los accionantes y, en relación con el ataque indiscriminado, manifestaron que se enteraron del hecho por terceras personas (fls. 249-259 c.1).
Respecto de tales declaraciones, la Sala advierte que se trata de testimonios de oídas, dado que los hechos de los que dan cuenta no fueron presenciados de manera directa por ellos, sino que les fueron transmitidos por terceras personas, respecto de quienes no especificaron su identidad ni la forma como obtuvieron la información que les transmitieron, razón por la cual sus versiones se someterán a un examen particularmente riguroso13 y se valorarán de manera conjunta con los 9 El señor Maussa Ballesteros manifestó que “ya de regreso en una loma llegó a un punto donde pisó la mina explosiva y esta explotó saliendo lesionado el señor Luis Manuel López quien perdió una pierna” 10 La señora Pérez de Arrieta manifestó que para “el año 2008 se supo de un accidente donde te tuvieron que amputar la pierna, dijeron que había pisado una mina” 11 La señora Villadiego Suárez manifestó que “eso hace dos años, en diciembre, nos enteramos porque llamaron a avisar (…)” 12 Mediante despacho comisorio 0017, del 13 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Córdoba comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo para que recibiera la declaración de los mencionados ciudadanos (fl.122, c.1). 13 Según el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil: “El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el 12 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa demás elementos probatorios allegados de manera oportuna y regular al expediente.
También se refirieron los testigos a la presencia de grupos al margen de la ley en el territorio; aspecto sobre el cual sí se les dará plena credibilidad, porque de ese hecho aseguraron haber tenido conocimiento directo, por habitar en dicho municipio. - El 25 de febrero de 2011, la Defensora del Pueblo informó que en sus archivos no obra reporte del ataque indiscriminado con mina antipersonal del señor López Bertel ni de otros sucesos ocurridos en Tierralta, en el año 2008 (fl. 240 c.1). - Mediante oficio del 18 de mayo de 2011, dirigido al Tribunal Administrativo de Córdoba, el Alcalde de Tierralta manifestó que entre los años 2008 a 2010 ocurrieron siete (7) ataques indiscriminados con minas antipersonales, en el municipio; sin embargo, de la información allegada se tiene que: i) no se identificó el lugar en el que se materializaron los hechos, por lo que no es posible determinar si alguno de los eventos ocurrió en la vereda La Sierpe y, ii) tres (3) de los casos ocurrieron con anterioridad a la fecha del ataque indiscriminado que aquí se reclama y los otros cuatro (4) fueron en el 2010, más de un año después de la lesión sufrida por el señor Luis Manuel López Bertel (fls. 389-396 c.1).
De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, los hechos acreditados no permiten establecer una falla en el servicio por omisión por parte del Ejército Nacional en el deber de destrucción de las minas antipersonales, toda vez que ninguna prueba indica que tuviera conocimiento -o debiera tenerlo- de que existían dichos artefactos explosivos en el sitio específico donde ocurrieron los artículo 226.
Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”. Respecto del contenido y alcance de la anterior norma legal, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: (1) las calidades y condiciones del testigo de oídas;
(2) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; (3) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas y (4) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 21.521, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia proferida por esta Subsección el 12 de marzo de 2015, exp. 30.143, entre otras. 13 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa hechos, que lo obligaran a demarcar el terreno, prestar vigilancia y proteger el área, con el fin de garantizar la seguridad de la población civil.
Si bien es cierto que, de acuerdo con la certificación expedida por el Alcalde de Tierralta entre el 2008 y el 2010 se produjeron 7 hechos similares en el municipio, lo cierto es que del conjunto integral de los elementos de juicio, no se puede establecer con precisión que la zona donde se activó el artefacto explosivo hubiera sido escenario de un combate o se tuviera algún indicio de que en la misma se hubieran instalado minas antipersonales, para que pudiera exigirse a la entidad demandada que demarcara y protegiera el área, con el propósito de impedir el acceso a la población civil, hasta que se desarrollara el procedimiento de desminado.
En ese sentido, puede concluirse que, a pesar de que se probó que en la región había presencia de grupos guerrilleros, el daño padecido por el señor Luis Manuel, el 13 de diciembre de 2008, fue imprevisible e irresistible para el Ejército Nacional, en la medida en que no se acreditó que hubiera tenido conocimiento efectivo sobre la presencia de minas en el lugar donde ocurrió el ataque indiscriminado y que, pese a ello, no hubiera adoptado medidas de prevención y protección tendientes a garantizar la seguridad de la población. Valga señalar que, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala, el Estado no está en el deber de advertir a la población sobre la existencia de minas antipersonales de las cuales no tenga información sobre su ubicación, ni de demarcar las zonas del territorio en las cuales puedan encontrarse estas: 1.1.
Fundamentar la responsabilidad del Estado en la noción de posición de garante también ofrece la tentación al juez administrativo de crear obligaciones a cargo del Estado que ni siquiera se encuentran plasmadas en ninguna fuente normativa, como aquella de informar a la población sobre la existencia de minas antipersonal o demarcar los lugares donde se crea que haya presencia de las mismas. 1.2.
El primer evento resulta imposible de exigir a la fuerza pública toda vez que ni el Ejército ni la Policía conocen de la ubicación de esos artefactos prohibidos, escondidos estratégicamente por los grupos armados ilegales y muchas veces camuflados en “elementos de uso común como radios, latas de gaseosa, bolsas de basura, etc.” para dificultar su identificación. La exigencia detrás del segundo reproche podría poner incluso en riesgo a la población civil; si bien el numeral 2 del artículo 5 del tratado de Ottawa consagra la obligación de demarcar los perímetros con sospecha de zonas minadas14, la realidad del 14 “Artículo 5.
Destrucción de minas antipersonal colocadas en las zonas minadas. (…) 2. Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto 14 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa país ha llevado a las autoridades a evitar dichas demarcaciones: “el Estado colombiano se ha abstenido de utilizar las metodologías internacionales para señalizar las áreas sospechosas y campos minados por los GAML.
Ello, por cuanto se considera que dicha señalización puede ser fácilmente alterada por los ilegales, con el fin de generar una falsa sensación de confianza en los transeúntes de la zona, sean estos miembros de la Fuerza Pública colombiana o población civil”15. Tampoco es posible pretender que las tropas regulares que se enfrentan al accionar de la subversión inspeccionen el área y los lugares de combate, pues se trata de personal ajeno a aquel que integra los pelotones de desminado humanitario, y que en consecuencia no cuenta con la capacitación y experticia requeridos para identificar, delimitar, cercar y limpiar campos minados.
Se trataría de una exigencia que sólo repercutiría en altos riesgos para la integridad y vida de los propios soldados y en grandes costos para la entidad obligada a responder por los uniformados heridos. Adicionalmente, la Sala tampoco encontró acreditado en el proceso que el ataque indiscriminado se hubiera presentado durante un enfrentamiento armado o que previo a los hechos hubieran ocurrido combates entre la Fuerza Pública y grupos al margen de la ley, a partir de los cuales se pudiera inferir que las lesiones padecidas por el hoy demandante se hubieran causado en medio de la confrontación armada o como un daño colateral y posterior a esta.
Resulta importante aclarar que los ataque indiscriminado narrados por el Alcalde de Tierralta no se desarrollaron en la vereda La Sierpe sino en todo el municipio, razón por la que no le era exigible al Ejército Nacional realizar el proceso de desminado en toda la zona, pues se insiste, no existían indicios de que en ese lugar se hubieran instalado minas antipersonales.
En esa misma línea, en sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, la mayoría de esta Corporación señaló que el hecho de que en una Vereda o municipio con presencia de grupos al margen de la ley se presentaran más ataques indiscriminados con minas antipersonal, “esto per se no habilita a las autoridades encargadas a ingresar en la zona afectada y adelantar labores de desminado como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas.
La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. 15 Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal-PAICMA, “Solicitud de extensión a los plazos previstos en el artículo 5 de la convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal, y sobre su destrucción”, op-cit, p. 38. 15 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa humanitario”, pues dicho proceso, como ya se indicó, es largo, complejo y debe seguir ciertos procesos en el que intervienen diferentes autoridades16.
En un caso similar, esta Subsección consideró que17: 34. Sin soslayar la gravedad de los hechos en que se causó el daño cuya indemnización se reclama, la Sala no puede dejar de acompañar una de las premisas de la defensa en el sentido de que resulta materialmente imposible exigir de la Fuerza Pública la ubicación, señalización y desactivación de todas las minas puestas por los grupos ilícitos, toda vez que en la mayoría de casos, ni el Ejército ni la Policía Nacional conocen de la ubicación de esos artefactos prohibidos, los cuales son escondidos estratégicamente por los grupos armados ilegales y muchas veces camuflados para dificultar su identificación. Tampoco es posible pretender que las tropas regulares que se enfrentan al accionar de la subversión inspeccionen el área y los lugares de combate, pues se trata de personal ajeno a aquél que integra los pelotones de desminado humanitario.
Así las cosas, no existen en el expediente pruebas que demuestren que la demandada incurrió en una falla del servicio por no haber evitado el hecho en el que resultó lesionado el señor Luis Manuel López Bertel, pues, se insiste, no se acreditó la presencia de minas y la inminencia de su activación, frente a la cual le resultara exigible una actuación de contención; por tanto, ha de concluirse que, en este caso, el daño alegado por la actora no devino de una conducta omisiva, descuidada o negligente y, en efecto, reprochable en cabeza de la Administración. Ahora, si bien es cierto que, mediante la Ley 554 de 2000, el Estado Colombiano aprobó e incorporó al ordenamiento jurídico interno la Convención de Ottawa y, en consecuencia, se obligó a identificar y demarcar las zonas donde tuviera conocimiento o sospechara que existían minas antipersonales y a destruir o asegurar la destrucción, en un plazo de 10 años, también es cierto que en la décima reunión de los Estados parte de dicha convención le fue concedida una extensión de ese término, el cual se vencía el 1º de marzo de 2021 y, a raíz de la “Solicitud de Extensión Colombia 2020”, se le concedió un plazo de 4 años y 10 meses, entre el 1 de marzo de 2021 y el 31 de diciembre de 2025; por lo tanto, la ocurrencia de hechos como el que motivó esta demanda no puede entenderse aún como un incumplimiento del deber legal asumido por el Estado. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 7 de marzo de 2018, exp.
No. 34359A. MP. Danilo Torres Betancourth. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 2023, exp. 62.602. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 16 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Conviene destacar igualmente que no existen elementos de convicción que permitan colegir que el artefacto explosivo estuvo dirigido en contra de una persona o institución representativa del gobierno; por tanto, no habrá lugar a declarar la responsabilidad con base en el título de imputación de riesgo excepcional, habida cuenta de que según la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, “no se puede imputar un daño respecto de un riesgo que el Estado no ha creado ni del que tampoco tuvo la oportunidad de evitar”18.
Tampoco resulta aplicable al presente asunto el título de imputación de daño especial, dado que, si bien pudiera aceptarse que se presentó un rompimiento frente al principio de igualdad frente a las cargas públicas, lo cierto es que no se probó que el Estado hubiera desplegado conducta alguna -por acción u omisión- en la configuración de ese lamentable hecho, por lo cual forzoso resulta concluir que no se está ante un “actuar legítimo del Estado”, para la procedencia del daño especial19.
En conclusión, no se encuentra acreditado que el hecho que afectó al señor Luis Manuel resultara previsible para el Ejército Nacional ni el incumplimiento de los deberes de detección, demarcación de áreas de peligro, limpieza y eliminación de las minas antipersonales; asimismo, tampoco se estableció que obedeciera a una acción positiva en ejercicio legítimo de sus funciones, lo cual impone confirmar la sentencia apelada.
Por último, con el objetivo de permitir el restablecimiento de los derechos afectados a los demandantes, la Sala ordenará, tal como lo hizo el tribunal de primera instancia, remitir copia del presente fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal -DAICMA-, de modo que el señor Luis Manuel López Bertel sea incluido, si es que ya no lo está, en la ruta de atención y reparación contemplada en dicho programa, a fin de que pueda gozar de todos los servicios asistenciales dispuestos para el goce efectivo de sus derechos20.
Conviene precisar que la adopción de ese tipo de medidas no implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado en los hechos causantes del daño, e 18 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. No. 18.860. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 19 En similar sentido consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, exp.
No. 48.901, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 7 de marzo de 2018, exp. No. 34359A. MP. Danilo Torres Betancourth. Criterio reiterado por esta Subsección en sentencias de 19 de julio de 2017, exp. No. 54118 y 23 de octubre de 2020, exp. No. 60172A. M.P. Marta Nubia Velázquez Rico. 17 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa inclusive, resultan compatibles con la indemnización que pueda reconocerse en los casos en que tales daños le sean imputables, porque tales medidas tienen un carácter asistencial y no compensatorio.
En ese sentido es deber del juez remitir a las víctimas de ataques indiscriminados con minas antipersonales a la ruta de atención dispuesta por la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal - DAICMA-, para que puedan ser beneficiarias, entre otros servicios, de atención hospitalaria y psicológica, rehabilitación médica, afiliación al régimen de seguridad social, inclusión en el Registro Único de Víctimas -RUV, acceso al servicio de educación, asesoría y acompañamiento psicojurídico, aunque en el proceso de reparación se hubieran negado las pretensiones de la demanda, por no haberse imputado el daño a la entidad demandada. 8.
Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de junio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Por medio de la Secretaría de esta Sección, REMITIR copia del presente fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal -DAICMA-, de modo que Luis Manuel López Bertel sea incluido, si es que ya no lo está, en el programa de atención y reparación a víctimas de minas antipersonales.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 18 Radicación número: 230012331000201000271 01 (65429) Actor: Luis Manuel López Bertel y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Apelación Sentencia - Acción de reparación directa Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF