CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Demandante: Luis Carlos Giraldo Ortiz Demandada: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por compensación; tope pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 9 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 22). El señor Luis Carlos Giraldo Ortiz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución RDP 1789 de 21 de enero de 2016, con la que la UGPP reliquidó la pensión de jubilación al actor; y se anule la Resolución RDP 12785 de 22 de marzo del mismo año, por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la anterior, en el sentido de confirmarla. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar su pensión de jubilación con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por compensación, «que fue reconocida mediante [s]entencia [j]udicial proferida por el Consejo de Estado el 1[º] de diciembre de 2010», y con el equivalente al 100% del valor de la bonificación por servicios prestados 2 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP y no con su doceava parte; pagarle el retroactivo actualizado, los intereses moratorios y/o comerciales a que haya lugar; cumplir la sentencia en los términos de ley y sufragar las costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios a la Rama Judicial, en el cargo de magistrado del Tribunal Superior de Ibagué, y mediante Resolución 25911 de 25 de noviembre de 2004, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación con el 75% de lo recibido durante el mes más alto de su último año de servicios, esto es, asignación básica, primas especial, de navidad, servicios y vacaciones y bonificaciones por servicios y por compensación, en cumplimiento de la orden emanada por el Juzgado Primero de Familia de Ibagué en fallo de tutela de 5 de octubre de 2004.
Que, en virtud de la bonificación establecida en el Decreto 610 de 1998, solicitó de la entidad el reajuste de su prestación con su inclusión, equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto devengaban los magistrados de altas cortes, negado a través de Resolución 52700 de 6 de octubre de 2009. Dice que, por medio de sentencia de 1º de diciembre de 2010, el Consejo de Estado «[…] condenó a la Nación a reconocer[le] y pagar[le] […] la bonificación correspondiente al porcentaje de los ingresos que por todo concepto percibían los [m]agistrados de» altas cortes, por lo que, con Resolución 2599 de 24 de abril de 2012, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dio cumplimiento a la providencia en mención; posteriormente, deprecó de la accionada la reliquidación de su pensión de jubilación, a la que se accedió de manera parcial por los actos acusados y se le aplicó el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 13, 29, 46 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 3 del CPACA y 45 del Decreto 1045 de 1978; y el Decreto 546 de 1971. Arguye que la UGPP «[…] al momento de realizar la reliquidación de la pensión […] tiene en cuenta otro valor, sin expresar el sustento legal […] situación que implica una indebida motivación y que vulnera claramente los derechos del demandante […] factor que genera a [su] favor […] una diferencia equivalente a $5.302.701 mensuales, los cuales afectan de manera 3 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP significativa el valor total de la reliquidación de la [prestación] […].
De igual forma [la entidad] […] modificó […] [la bonificación por servicios], la cual […] se calculó en […] una doceava parte […] [por lo que] redujo el factor a la suma de $127.286» (sic). En consecuencia, «[…] [d]e conformidad con la orientación del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la prima de servicios […] constituye salario para efectos de la liquidación […] pensional, puesto que se percibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, y además, tal carácter se lo otorga el artículo 45 del Decreto 1045 de 1998». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 152 a 156).
La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos son ciertos y otros no; formuló las excepciones denominadas inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales y prescripción. Asevera que «[…] el petitum de la demanda, carece del sustento fáctico y legal requerido para ordenar una nueva reliquidación, máxime, cuando a la fecha no existen nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión adoptada por mi representada o mejorar el derecho reconocido, [por lo que] si se accede a las pretensiones […] se [incurriría] en un error legal, pues ello supondría una doble carga prestacional […] que […] no está obligada a soportar». 1.3 La providencia apelada (ff. 189 a 200).
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 9 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] tiene razón el accionante para reclamar que se incluya en el IBL el 100% de la bonificación por compensación, la cual comprende el porcentaje equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciban los [m]agistrados de las [a]ltas [c]ortes, [para lo cual se debe tener] en cuenta que dicha prestación se empezó a cancelar a partir del año 1999 en un 60%, se incrementó en un 70% en el año 2000 y se reajustó por última vez en el año 2001 en 80% […] y que el […] demandante adquirió su [e]status pensional el 14 de mayo de 2004, según lo registra la resolución de reconocimiento pensional.
En este orden de ideas, y con fundamento [en] la constancia expedida por la [d]irectora [a]dministrativa de [a]suntos] [l]aborales de [l]a Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se precisa que la asignación mensual devengada por los [m]agistrados [referidos] para el año 2003 fue de $16.325.977, la cual involucró la asignación 4 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP básica mensual, los gastos de representación y la prima de servicios, cuyo valor multiplicado por el 80%, arroja una cuantía de $13.060.781» (sic).
Sostiene que «[…] la bonificación por compensación reconocida al [actor] para el año 2003 fue de $7.758.081,00, según lo registra la Resolución RDP 1789 de 21 de enero de 2016 […] [lo que evidencia] una diferencia por tal concepto en favor de [este] por la suma de $5.302.700, a cuyo guarismo deberá deducirse lo percibido […] por concepto de asignación básica y de prima especial de servicio, sin que en ningún caso el valor a liquidar supere el 80% […].
En las anteriores condiciones, mal pudo negarse la reliquidación deprecada con base en una disposición que no reglamenta el aspecto puntual de cotizaciones que sean superiores a los 25 SMLMV, en el momento que el demandante los percibiera [al consolidar] su [e]status pensional» (sic). Tampoco «[…] podía restringirse la reliquidación pensional del actor a los 25 SMLMV con fundamento en lo dispuesto en el [p]arágrafo 1[º] del Acto Legislativo 1 de 2005 […] porque la prohibición de causar pensiones superiores a ese guarismo solo opera a partir del 31 de julio de 2010, y la pensión del aquí demandante se consolidó el 25 de noviembre de 2004, según Resolución […] 25911 […]» (sic).
En lo atañedero a la bonificación por servicios, declaró de oficio probada «parcialmente la excepción de ineptitud de la demanda», al estimar que «[…] si bien al momento de fijar el litigio, el asunto […] fue circunscrito a determinar si el accionante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez con inclusión del 100% de los factores salariales denominados bonificación por compensación y bonificación por servicios, debe aclararse […] que respecto de esta última prestación no se agotó la correspondiente reclamación en vía administrativa, conforme a lo ordenado en el artículo 161 num. 1º del CPACA.
Y, si bien es cierto, en el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP 001789 del 21 de enero de 2016, el apoderado recurrente muestra su inconformidad por la no inclusión del 100% de la bonificación por servicios en la Resolución 25911 del 25 de noviembre de 2004, que reconoció la pensión de jubilación al actor, no se probó […] que hubiera sido objeto de impugnación sobre este aspecto puntual, [o] que se [haya] reclamado posteriormente el incremento de [la referida] bonificación en el porcentaje pretendido, pues el derecho de petición elevado por el demandante ante la UGPP el 15 de septiembre de 2015 omitió en absoluto cualquier referencia a dicha [prestación].
Por lo demás, debe anotarse que los únicos actos administrativos que se demandan […] son los que decidieron y pusieron fin a la actuación 5 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP administrativa en relación con el derecho de petición incoado el 15 de septiembre de 2015» (sic).
En lo referente a la prescripción, aduce que «[…] indiscutiblemente operó parcialmente el hecho jurídico […] pues es evidente que las pretensiones del accionante, desde la formulación de la […] demanda, han debido orientarse en el primigenio proceso, no solo a la solicitud de nulidad del Decreto 2268 de […] 1968, que derogó los [D]ecretos 610 de 1998 y 239 del mismo año, sino que el restablecimiento del derecho también ha debido encaminarse […] a que se ordenara […] tener en cuenta [la] bonificación como factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes a partir del 26 de marzo de 1998, [fecha de expedición] del [referido] Decreto».
Por tanto, «[…] mal puede contra argumentarse que la sentencia proferida por la Sala de Conjueces tiene un carácter declarativo, y que solo a partir del reconocimiento y pago de la bonificación por compensación surge el derecho del actor para que dicha partida se compute en el IBL […], pues [dicho] emolumento fue revestido expresamente con tal carácter desde la expedición del Decreto 610 de 1998, de manera tal, que su reclamo inoportuno, conduce indiscutiblemente a que prescriban las correspondientes mesadas por el transcurso del tiempo sin que opere su reclamo».
En consecuencia, accede «[…] parcialmente a la pretensión de reliquidación de la mesada pensional en las condiciones señaladas […] igualmente, la entidad demandada deberá reconocer, liquidar y pagar la diferencia resultante entre la mesada pensional […] reconocida y el valor de la pensión de jubilación que resulta una vez incluida el 100%, con efectos fiscales a partir del 25 de febrero de 2010». 1.4 El recurso de apelación (ff. 205 y 206).
Inconforme con la anterior decisión, la UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, porque no se puede «[…] pasar por alto el criterio de interpretación que fijó para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en sus [s]entencias C-258 de 2013, SU-230 de […] 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, [postura] que también fue adoptad[a] por el […] Consejo de Estado, en la [s]entencia de [u]nificación proferida el 28 de agosto de 2018, [p]ues según los mencionados pronunciamientos, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición debe constituirse en los términos del artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la [mencionada] Ley […] es decir, con el promedio 6 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o lo que le hiciere falta, siempre y cuando estén contemplados en el Decreto 1158 de 1994 […].
Así las cosas, en vista de que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Decreto [l]ey 546 de 1971, solo le es aplicable respecto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, en tanto que el [ingreso base de liquidación (IBL)] deberá integrarse de conformidad con lo dispuesto en el [referido] artículo 21 […] y los [emolumentos previstos] en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentra la bonificación por compensación».
Por último, expone que «[…] en el evento en que […] [se] considere que hay lugar a la inclusión de la [citada prestación], ruego tener en cuenta lo establecido en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, que fijó límites en cuanto a la base de cotización al Sistema General de Pensiones, con un máximo de 25 [smlmv] y en consecuencia se apliquen los topes allí establecidos y la pensión objeto de debate se ajuste […] al momento de su efectividad […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de junio de 2019 (ff. 213 a 215) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 253), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada contra la sentencia de instancia, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo de 2022 (f. 265), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la parte accionada1, para reiterar los argumentos de alzada y expresa que «[…] el Tribunal omitió tener en cuenta que para el caso de la referencia debe aplicarse el tope de las mesadas […] en los términos indicados en la sentencia C 258 de 2013 (SU 210 de 2017), y demás jurisprudencia concordante, esto es, el tope máximo de 25 SMLMV, no solo porque esta sentencia así lo prevé, sino porque desde hace varios años el legislador se encargó de establecer esta limitante, conforme se puede observar en la[s] sentencia[s] C 089 y C 155 de 1997, en las que se precisó que en aquellos casos 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP en los que se apliquen normas […] especiales en las cuales no se determinen l[í]mites pensionales, [se] debe [recurrir a] los topes señalados en [las] reglas generales».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de beneficiario del régimen pensional especial previsto en el Decreto 546 de 1971, le asiste derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por compensación, sin atender los topes máximos fijados en la sentencia C-258 de 2013. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ya habían normas que fijaban umbrales máximos para el reconocimiento y pago de mesadas, dentro de las que se encontraban (i) la Ley 4ª de 19763, cuyo artículo 2º previó que «[l]as pensiones a que se refiere el [a]rtículo anterior[4] […] no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario»; y (ii) la Ley 71 de 19 de diciembre de 19885 y el Decreto 1160 de 1989 (reglamentario de aquella), que impusieron un nuevo límite de 15 salarios mínimos legales mensuales 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 «Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones». 4 «de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial». 5 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 8 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP vigentes (smlmv) [artículos 26 y 37, en su orden].
Luego, la Ley 100 de 1993, en su artículo 18, estableció que «[c]uando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a 20 salarios mínimos, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a dicho valor». En atención a lo expuesto en precedencia, el presidente de la República expidió el Decreto 314 de 4 de febrero de 1994, «[p]or el cual se limita la base de cotización obligatoria del Sistema General de Pensiones», en el que dispuso que «[…] el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales» (artículo 2º).
Posteriormente, con la Ley 797 de 20038, el legislador modificó el inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que «[e]l límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales».
A través del Acto legislativo 1 de 2005, se elevó a rango constitucional el límite para el reconocimiento pensional a 25 smlmv, así: Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales 6 «Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales». 7 «Pensión mínima y máxima.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales». 8 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 9 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. […] Según la Corte Constitucional, resulta legítimo que la ley señale topes máximos al monto de la pensión, sin que por ello el derecho a la seguridad social se entienda afectado, pues aquellos «[…] que ha consagrado el legislador […] a lo largo de los últimos años, son medidas que, precisamente, toman en consideración fenómenos económicos y sociales con un indudable propósito de desarrollar principios básicos fundamentales dentro de la creación de un complejo sistema de seguridad social tendiente a garantizar los derechos irrenunciables de la persona, acorde a un sistema que comprende obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico de salud y servicios complementarios, mediante un servicio público eficiente, universal, solidario, integral, unitario y participativo, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y prestado por entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidas en las leyes»9.
Por otra parte, cabe recordar que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue, entre otros, unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el propósito de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Precisamente, uno de los sistemas especiales anteriores a la Ley 100 de 1993 9 Sentencia C-155 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz. 10 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP es el establecido para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 27 de marzo de 1971, que preceptuó: Artículo 6º.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Empero, esa normativa no fijó límite máximo a los montos de las pensiones reconocidas en virtud del descrito régimen especial pensional; sin embargo, tal omisión no es óbice para sustraerse de aplicar los precitados umbrales pensionales, en la medida en que, conforme lo expuso la Corte Constitucional en fallos C-258 de 2013 y T-360 de 2018, estos «[…] son un límite existente desde antes de la expedición el [sic] Acto Legislativo 01 de 2005 y que su incorporación en el texto superior mediante su artículo 48 busca establecer los topes “para todas las mesadas pensionales con cargo a los recursos de naturaleza pública”, con el fin último de “limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993”», de manera que deviene «[…] desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y a los que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretación conforme a la cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no están sujetas a tope”»10.
Sobre el particular, la referida Corporación, en sentencia T-73 de 2019, dijo: 112. Ciertamente, el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 tuvo por objeto respetar las expectativas legítimas de las personas que aspiraban a obtener su derecho a la pensión con fundamento en los requisitos de la norma anterior. Con todo, si bien en el artículo 36 de la citada disposición se previó una transición para garantizar únicamente los aspectos del régimen especial relacionados 10 Fallo T-360 de 2018, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 11 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP con la edad, monto -entendido como tasa de remplazo11- y número de semanas o tiempo de servicio12, también se implementaron unos nuevos requisitos para el derecho a la pensión aplicables a toda la población13. 113.
En esa medida, aspectos diferentes a los anteriormente señalados no se ampararon con la transición. De ello resulta claro que el tope pensional no fue un aspecto cobijado por la transición, pues la Ley 100 de 1993 y normas concordantes establecieron límites sobre la materia. […] 122. En ese sentido, el marco jurídico constitucional, legal y jurisprudencial sistemáticamente ha establecido que las mesadas pensionales están sujetas a un tope máximo, lo cual tiene alcance respecto a las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 546 de 1971 […]. 123.
En línea con lo anterior, resulta regresivo y, además contrario al marco jurídico aludido, considerar que las pensiones reconocidas en virtud de regímenes especiales, como los de la Rama Judicial y del Ministerio Público, carecen de límites […]. En suma, desde 1976 la legislación nacional ha fijado valores máximos para el pago de mesadas pensionales, prescripciones que resultan aplicables a los regímenes especiales.
Por tanto, a las pensiones les son aplicables los topes consignados en las normas vigentes al momento de su causación, sin que sea dable oponerse a ellos so pretexto de que los regímenes especiales que los cobijan no los prevean o autoricen expresamente. En lo atañedero a la bonificación por compensación, se precisa que el Decreto 610 de 199814 creó dicho emolumento para determinados funcionarios, en los siguientes términos: Artículo 1°.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2° del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con 11 Sentencias SU-395 de 2017, SU-230 de 2015 y C-258 de 2013. 12 Aspectos del régimen especial al cual la persona se encontraba vinculada al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. 13 Sentencia SU-023 de 2018. 14 «Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 12 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Artículo 2°. La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.
Artículo 3°. La Bonificación por Compensación establecida en el presente decreto se pagará mensualmente, una vez se haya aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República y tendrá efectos fiscales desde el primero de enero de 1999. Posteriormente, el Decreto 2668 de 1998 derogó el antes mencionado, al considerar que «la aplicación de los Decretos 610 y 1239 de 1998 implicaría un incremento promedio en la remuneración, de los funcionarios a los cuales cobijan estas normas, del 60% para 1999, lo que genera una situación inequitativa en los incrementos de las remuneraciones frente a los demás servidores públicos, en particular para los demás trabajadores Rama Judicial, la Fiscalía y el Ministerio Público; […] generaría una alteración significativa de la estructura salarial y prestacional en los órganos a los cuales se encuentran vinculados los funcionarios a los cuales van dirigidos dichos decretos».
No obstante, este Decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de septiembre de 200115. 15 Consejo de Estado, sección segunda (sala de conjueces), sentencia de 25 de septiembre de 2001, radicado 395-99, consejero ponente Álvaro Lecompte Luna, actor: Pablo Julio Cáceres Corrales 13 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP De lo anterior se desprende que la bonificación por compensación fue creada para los magistrados de altas cortes, abogados auxiliares del Consejo de Estado, fiscales y jefes de unidad ante tribunal nacional, fiscales del Tribunal Superior Militar, fiscales ante tribunal de distrito y jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito, mediante el Decreto 610 de 1998, a la que estos tendrían derecho mensualmente y que solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 25911 de 25 de noviembre de 2004 (ff. 24 a 27), por medio de la cual la entonces Cajanal, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Familia de Ibagué, reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía de $7.792.183,01, de conformidad con lo previsto en el Decreto 546 de 1971, con inclusión de la «asignación básica – 2004, prima de navidad – 2003, bonificación por servicios prestados – 2004, prima de vacaciones – 2003, prima especial – 2004 y bonificación por compensación – RAMA – 2», a partir del 14 de mayo de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Asimismo, indica que el actor nació el 14 de mayo de 1949 (f. 25) y que trabajó para la Rama Judicial del 1º de septiembre de 1975 al 26 de marzo de 2003. b) Sentencia de 1º de diciembre de 2010 del Consejo de Estado (sala de conjueces), mediante la cual se condena «[…] a la Nación, representada a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio del Interior y del Derecho, a reconocer y pagar a […] LUIS CARLOS GIRALDO ORTIZ [como magistrado de tribunal], la bonificación correspondiente al 60% de los ingresos que por todo concepto perciban los [m]agistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, que será efectiva así: [e]l 60% a partir del 1º de enero de 1999; el 70% a partir del 1º de enero de 2000 y el 80% a partir del 1º de enero de 2001» (ff. 28 a 60). c) Resolución 2599 de 24 de abril de 2012 (ff. 63 a 67), por la que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial da cumplimiento a la providencia citada en la letra anterior, para lo cual dispuso «[…] [r]econocer que la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS UN PESOS ML ($272.674.901), por los 14 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP conceptos discriminados […] corresponden a la liquidación de la condena a favor de […] LUIS CARLOS GIRALDO ORTIZ» (sic). d) Certificación de 30 de noviembre de 2012, emitida por la directora administrativa de la división de asuntos laborales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la que constan los ingresos mensuales y anuales de los magistrados de altas cortes para 2002 y 2003 (f. 69) e) El 15 de septiembre de 2015 el demandante deprecó de la entidad accionada la reliquidación de su pensión de jubilación con la bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas cortes para el 2003; además, «[…] la diferencia entre el valor pagado desde la efectividad de la pensión en el año 2004 y la fecha en la que sea incluido en la nómina de pensionados», para lo cual debe incluir la referida prestación «que realmente le corresponde» (ff. 70 a 73). f) Resolución RDP 1789 de 21 de enero de 2016, por conducto de la cual la UGPP reajustó la pensión del actor, en la que «se aplicaron los topes a la suma de $8.950.000 […] por tanto la pensión […] se ajustar[á] a 25 SMLMV» (el monto inicialmente calculado fue de $10.740.135), con la inclusión de «la asignación básica 2003, bonificación por compensación 2003, bonificación por servicios prestados 2003, prima de navidad 2002, prima de servicios 2003, prima de vacaciones 2002 y prima especial de servicios 2003», a partir del 14 de mayo de 2004, con efectos fiscales desde el 25 de febrero de 2010, por prescripción trienal (ff. 74 a 78).
Decisión contra la que el demandante interpuso recurso de apelación, desatado por la RDP 12785 de 22 de marzo de 2016, que la confirmó (ff. 83 a 86). De tales actos se extrae que el accionante laboró para la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 1975 hasta el 26 de marzo de 2003. g) Comprobante de pago de mesada efectuado por la UGPP al accionante por el período de marzo de 2016 por un monto de $119.944.554,29 (f. 87).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante nació el 14 de mayo de 1949 y trabajó por más de 20 años para la Rama Judicial (del 1º de septiembre de 1975 al 26 de marzo de 2003), por lo que la entonces Cajanal, mediante Resolución 25911 de 25 de noviembre de 2004 (en cumplimiento a un fallo de tutela), le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $7.792.183,01, con inclusión de la «asignación básica – 2004, prima de 15 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP navidad – 2003, bonificación por servicios prestados – 2004, prima de vacaciones – 2003, prima especial – 2004 y bonificación por compensación – RAMA – 2», a partir del 14 de mayo de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio;
(ii) el Consejo de Estado (sala de conjueces), en sentencia de 1º de diciembre de 2010, condenó «[…] a la Nación, representada a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio del Interior y del Derecho, a reconocer y pagar a […] LUIS CARLOS GIRALDO ORTIZ [como magistrado de tribunal], la bonificación correspondiente al 60% de los ingresos que por todo concepto perciban los [m]agistrados de [altas cortes], que será efectiva así: [e]l 60% a partir del 1º de enero de 1999; el 70% a partir del 1º de enero de 2000 y el 80% a partir del 1º de enero de 2001»; y (iii) a través de escrito de 15 de septiembre de 2015, el demandante deprecó de la UGPP, la reliquidación de su pensión de jubilación con la bonificación por compensación, equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas cortes para el año 2003, reajustada por Resolución RDP 1789 de 21 de enero de 2016 en cuantía de $8.950.000 (25 smlmv), con inclusión de «la asignación básica 2003, bonificación por compensación 2003, bonificación por servicios prestados 2003, prima de navidad 2002, prima de servicios 2003, prima de vacaciones 2002 y prima especial de servicios 2003», a partir del 14 de mayo de 2004, con efectos fiscales desde el 25 de febrero de 2010, por prescripción trienal, contra la cual el accionante interpuso recurso de apelación, desatado por la RDP 12785 de 22 de marzo de 2016, que la confirmó. Sobre el particular, ha de advertirse, en primer lugar, que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicios, en consecuencia, su pensión de jubilación se le reconoció en atención al régimen pensional especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 (artículo 6), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público.
De igual modo, se precisa que la asignación mensual recibida por los magistrados de altas cortes para el 2003 correspondió al monto de $16.325.977, que incluye los gastos de representación y la prima especial de servicios; y en aplicación del derecho reconocido al actor, en calidad de magistrado de tribunal, mediante sentencia de 1º de diciembre de 2010 del Consejo de Estado (sala de conjueces), se le debe tener en cuenta, además, el 80% de la referida asignación, como bonificación por compensación, que arroja un valor de $13.060.781. 16 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP No obstante, la entidad demandada, a través de Resolución RDP 1789 de 21 de enero de 2016, reajustó la pensión del accionante en cuantía de $8.950.000 (con inclusión de la bonificación por compensación en $7.758.081), toda vez que superaba el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 1 de 2005, pues para el 14 de mayo de 2004 (fecha en la que consolidó su estatus pensional) el salario mínimo equivalía a $358.000 y el IBL de su prestación sumó $10.740.135.
Así las cosas, aun cuando al actor se le haya reconocido la pensión de jubilación en atención al régimen pensional especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 (artículo 6), el cual ciertamente no contiene previsión alguna sobre topes máximos aplicables a las mesadas, y sin incluir el 100% de la bonificación por compensación, resulta evidente que ese aspecto fue regulado en la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, y resultaba indispensable aplicar el aludido límite.
En este orden de ideas, para la Sala es dable concluir que la entidad demandada no efectuó una indebida liquidación de la pensión del actor, como lo aduce el Tribunal, habida cuenta de que independientemente del régimen especial pensional que rija esa prestación, lo importante es que esta se financia con recursos públicos y debe respetar el límite de cuantía que prevé la Constitución Política y la ley, en aras de salvaguardar los principios de sostenibilidad financiera, solidaridad e igualdad.
En ese entendimiento, esta Corporación encuentra que la actuación de la entidad accionada estuvo ajustada a las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que las desarrolla, habida cuenta de que actuó en acatamiento de la Constitución Política y la ley. Por consiguiente, contrario a lo aducido por el a quo, el tope máximo fijado en la sentencia C-258 de 2013 aplica para la totalidad de las pensiones reconocidas en Colombia, incluidas aquellas concedidas en virtud del Decreto 546 de 1971; empero, para ello también son determinantes las normas en vigor al momento en que se adquirió el estatus pensional, pues para el actor las disposiciones aplicables eran las previstas en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que prevén un límite de 25 smlmv. 17 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201616, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 19 Expediente: 73001-23-33-000-2017-00133-01 (3558-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Carlos Giraldo Ortiz contra la UGPP 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS