Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) Demandante: Edna Patricia Cuellar Silva Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.

Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Edna Patricia Cuellar Silva instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES - Inaplicar, bajo la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, la expresión “grado 23”, contenida en el numeral 1.° del artículo 16 y en el literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, donde se estableció la adopción de la planta para el modelo de gestión de los tribunales superiores del país 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) y se creó con carácter permanente el cargo de “abogado asesor grado 23”. - Declarar la nulidad del Oficio DESAJBOJRO 17-13435 del 3 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó la solicitud de inaplicación del numeral 1.° del artículo 16 y del literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, así como la reliquidación con efectos retroactivos de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23”, que se le han venido pagando a la demandante y el cargo “abogado asesor de Tribunal Judicial”. - Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 24 de noviembre de 2017 contra el Oficio DESAJBOJRO 17-13435 del 3 de noviembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le remunere de acuerdo con el salario y demás emolumentos establecidos para el empleo de “abogado asesor” de conformidad con el numeral 2.° del artículo 4.º del Decreto 194 de 2014 expedido por el Gobierno Nacional y los reajustes de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y los demás que se profieran “hasta la sentencia correspondiente”.

Que se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar, “desde 2015 y hasta la fecha”, las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”, conforme a los Decretos 194 de 2014 y los reajustes de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y “los demás que se profieran”.

Que las sumas que resulten a favor de la demandante sean indexadas según el IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 y se dé cumplimiento la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura decidió crear en los Despachos de Tribunales Judiciales del país un cargo de abogado asesor grado 23, inicialmente de forma transitoria, y, posteriormente permanentemente. Ese cargo tiene una diferencia salarial con el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial que ascendió a la suma de $1.514.646 para el año 2015. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) La señora Edna Patricia Cuellar Silva fue nombrada como abogada asesora grado 23, a partir del 30 de noviembre de 2015 en la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual se encontraba desempeñando a la fecha de presentación de la demanda1.

Mediante el Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptó en forma permanente la planta de personal para los Tribunales Superiores que se componen de 1 magistrado, 1 auxiliar Judicial y 1 abogado asesor grado 23, siendo la expresión “grado 23” motivo de inconformidad en la demandante, pues se considera que la entidad desbordó su competencia al establecer grado al cargo de abogado asesor, en tanto dicho grado comporta el establecimiento de la escala salarial.

A través del escrito presentado el 29 de septiembre de 2017 la demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en el acuerdo antes mencionado, así como el reconocimiento y pago de los valores dejados de percibir “desde 2015” por concepto de la diferencia existente entre el salario y prestaciones sociales que devengó desde su vinculación como “abogada asesora grado 23” de Tribunal Superior y el salario y demás emolumentos establecidos para el empleo de “abogado asesor” por parte del Gobierno Nacional a través del numeral 2.° del artículo 4.º de los Decretos 194 de 2014 y los reajustes de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y los demás que se profieran.

Su solicitud fue denegada a través del Oficio DESAJBOJRO 17-13435 del 3 de noviembre de 2017, frente al cual interpuso recurso de apelación, que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de enero de 2019 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que cada uno de los cargos que conforman la planta de personal de la Rama Judicial tienen definido su régimen salarial y prestacional en los decretos correspondientes, expedidos anualmente por el Gobierno Nacional; que esas escalas son incompatibles entre sí y se imponen como de obligatoria observación y cumplimiento para quienes ejecutan el presupuesto público. 1 Fue presentada la demanda el 17 de agosto de 2018, como aparece según sello visible a folio 77. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) Que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, creó el cargo de abogado asesor grado 23, con base en las facultades constitucionales y legales, específicamente las señaladas en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, originalmente como cargo de descongestión cuyo origen es anterior al Decreto 194 de 2014 y por tanto no se relaciona con él, por lo que no se puede señalar que, desconoce el mencionado Decreto.

Por ello, no se configuró ni falsa motivación ni falta de competencia comoquiera que, es potestativo del Consejo Superior de la Judicatura, administrar la planta de acuerdo con los parámetros legales considerando para el caso que nos ocupa darle continuidad a un cargo de descongestión que venía creado desde fecha anterior al Decreto. Por otra parte, indicó que el Consejo Superior de la Judicatura actuando dentro de sus funciones constitucionales y legales, dispuso dentro de la estructura de la planta de personal de los magistrados de Tribunal, la creación de un cargo con perfil de abogado con la denominación de grado 23, sin que el mismo sustituya el cargo de “abogado asesor” nominado de tribunal, descrito en los decretos salariales; además la facultad del Consejo Superior se ejerce observando las nomenclaturas y escalas señaladas por el Gobierno Nacional, que para el caso que nos ocupa se encuentran en los decretos salariales.

Finalmente propuso la excepción de cobro de lo no debido. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección A, mediante sentencia proferida 23 de septiembre de 20212 negó las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, expuso que la demandante fue vinculada por medio de nombramiento en provisionalidad en un cargo de descongestión de abogada asesora de despacho de magistrado de tribunal según Decreto 2494 de 12 de enero de 2012, en reemplazo del señor Oscar Manuel Silva Rojas a partir del 16 de enero de 2012, cargo que fue creado en descongestión para los despachos de los magistrados de Tribunales Superiores, mediante Acuerdo 9568 de 2012.

El Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015, a través del cual creó, con carácter permanente, el cargo de “abogado asesor grado 23” para cada despacho de magistrado de Tribunal Superior de Bogotá, por lo que los empleos que venían creados y provistos como abogado 2 Folios 138 y s.s. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) asesor en descongestión, fueron instituidos como permanentes en esos despachos judiciales.

Luego, la demandante fue vinculada como abogada asesora grado 23 por medio de Decreto 3238 de 30 de noviembre de 2015, por lo que su desempeño en descongestión fue hasta esa fecha. Luego indicó que en virtud del artículo 122 de la Constitución Política y normas concordantes del presupuesto los recursos incorporados al presupuesto público tienen destinación específica, referida a las “vigencias ficales por anualidades” y vencida la anualidad, no quedan saldos para cubrir eventualidades de reajustes de salarios.

Agregó que la igualdad se predica entre iguales, por tanto el cargo que primigeniamente desempeñaba la demandante hasta el 30 de noviembre de 2015 tenía la naturaleza de empleo temporal o de descongestión, en cambio el que ejerció a partir de esa fecha, era formalmente similar en cuanto a la nomenclatura, pero fue adscrito a la condición de permanente en la planta de empleos del despacho de magistrado de tribunal y por tanto esa circunstancia lo hace distinto al cargo inicialmente desempeñado “lo que lo hace indefinido en el tiempo en principio”.

Por consiguiente, coligió que son empleos distintos. De acuerdo con lo anterior, concluyó que la remuneración establecida para el cargo de abogado asesor grado 23 de descongestión fue la establecida en el acto de creación de ese empleo temporal y la demandante fue nombrada en provisionalidad, aceptó y tomo posesión de ese cargo, por lo que no resultaba legítimo pretender derivar beneficios adicionales de su creación como permanente, a partir del 30 de noviembre de 2015, es decir, una vez concluido el término de la descongestión. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, puesto que a su juicio el Tribunal realizó una apreciación equivocada de los conceptos normativos y jurisprudenciales sobre los cuales desarrolló el caso.

Para tal efecto indicó que se ignoró el artículo 53 constitucional que procura la especial protección al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, así como el principio de igualdad establecido en el artículo 13 superior. Luego se refirió al artículo 85 de la Ley 270 de 1996 sobre las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para crear los cargos que 3 Folios 144 y s.s. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) estime necesarios para la administración de justicia y que en uso de ello expidió los acuerdos de creación, supresión y modificación de las medidas de descongestión, que son actuaciones administrativas que se encuentran subordinadas a la Constitución Política, de acuerdo con el artículo 150 numeral 19 literal e) y la Ley 4ª de 1992.

Según lo explicó, los empleos creados para un despacho judicial de descongestión o en un despacho judicial permanente, si cumplen iguales funciones en una o en otra circunstancia, no pueden tener un tratamiento salarial o prestacional diferente, tal como ocurre en el caso del abogado asesor, pues cumplen las mismas funciones y se exigen los mismos requisitos que el para el cargo de abogado asesor grado 23, por lo que no es justificable asignarle un menor salario al empleo en descongestión, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C- 154 de 2016.

Por ende, asignar un salario diferente al cargo de abogado asesor y al cargo de abogado asesor grado 23 sin que exista diferencia funcional alguna, desconoce el principio de igualdad que rige las relaciones laborales, y que no se puede justificar con el argumento de que ella aceptó ese salario al haber tomado posesión del cargo. Además, cuando el Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 estableció el grado 23 para referirse al empleo de abogado asesor no se refirió a su denominación sino una escala salarial tal como lo sostuvo la entidad demandada; por ello no se puede desconocer que el artículo 4.° del Decreto 194 de 2014 establece una escala salarial principal donde se encuentra la remuneración del cargo de abogado asesor, en cambio en el artículo 6.° establece una escala salarial subsidiaria donde aparece el grado 23 y que es aplicable sólo para aquellos cargos que no fueron enlistados en el artículo 4.°.

Por ello, el Consejo Superior de la Judicatura, no tiene competencia para modificar o disminuir el salario de los abogados asesores de los tribunales judiciales estableciéndoles una remuneración diferente; además, en la ley no se menciona en ninguna parte alguna distinción sobre si son despachos judiciales temporales o permanentes. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 16 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación. El apoderado de la demandada4 presentó alegatos de conclusión dentro del término establecido en el artículo 247 del CPACA, con la modificación introducida a través del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el que señaló que los apartes del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, cuya inaplicación se solicita, fue expedido en cumplimiento de las funciones del Consejo Superior de la 4 Índice 9 del aplicativo SAMAI. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) Judicatura, establecidas en la Ley 270 de 1996, según las cuales, dentro de su autonomía administrativa, debía realizar el plan de descongestión, determinar el tipo de cargos que se requerían crear de manera transitoria, el seguimiento de las medidas, el control y, la revisión de metas.

En virtud de ello, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el “abogado asesor grado 23”, el cual no hace relación al cargo de abogado asesor, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.

La parte demandante guardó silencio5. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar En el índice 11 del aplicativo SAMAI se encuentra la solicitud de suspensión provisional del proceso presentada por el apoderado del Consejo Superior de la Judicatura mientras se expedía la sentencia de unificación a la que se refiere el auto del 20 de mayo de 2021, proferido dentro del expediente 3071-2019.

Al respecto, se advierte que la misma no resulta procedente, toda vez que la referida sentencia de unificación fue aprobada en la sala del 2 de noviembre de 2023, tal como se expondrá en el siguiente acápite. Problema jurídico La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.

Además, deberá determinarse si la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial 5 Como se extrae del informe secretarial visible a folio 160. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) en los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan.

Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20236, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto.

Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.

La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados7, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».

La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

En este punto, la Sentencia de Unificación consideró lo siguiente: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) nombre indicativo de la función”8 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”9. 128.

En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 25710 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados11 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones 8 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 9 Negrilla y subrayas de la Sala. 10 63 “ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 11 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 25712 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 199213, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.

Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados14 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al 12 “ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 13 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 14 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal.

Para el efecto, consideró que: “151. Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado15. 152.

Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado16 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.

Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,17 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los 15 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 16 Ibidem. 17 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.

Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.

En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado18 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.

Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.

En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.

Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: 18 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) - A través del Decreto 2494 del 16 de enero de 201219, suscrito por la magistrada Martha Patricia Guzmán Álvarez de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, se nombró a la demandante como “Abogado Asesor Grado 23” en provisionalidad, a partir del 16 de enero de 2012.

En la misma fecha tomó posesión del cargo20. - Mediante Decreto 3077 del 2 de febrero de 201521 dictado por la magistrada Martha Patricia Guzmán Álvarez de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, nuevamente se nombró a la señora Cuellar Silva como “Abogada Asesora Grado 23” en provisionalidad, a partir del 2 de febrero de 2015, cargo del que tomó posesión en la fecha citada22. - En virtud de la creación con carácter permanente de los cargos de abogado asesor grado 23 de Tribunal Judicial, a través del Acuerdo PSAA15-10412 de 26 de noviembre de 2015 la accionante fue nombrada en el citado cargo, por Decreto 3238 de 30 de noviembre de 2015, expedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá23. - Da cuenta la certificación expedida el 2 de noviembre de 2017, por el coordinador de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, que la señora Edna Patricia Cuellar Silva, ha ocupado el cargo de abogada asesora en la Sala 12, de la Sala Civil, del Tribunal Superior de Bogotá, así: o Desde el 16 de enero de 2012 hasta el 2 de abril de 2014. o Desde el 2 de febrero de 2015 hasta el 3 de noviembre de 2015. o Desde el 4 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015. o Desde el 1.° de diciembre de 2015 y a la fecha de expedición del certificado se encontraba en el desempeño del cargo. - Igualmente, a folios 32 y s.s. se relacionan los pagos que se le han realizado entre el 1.º de enero de 2013, y específicamente en los periodos laborados como abogada asesora se desprende que los pagos efectuados han sido, de conformidad con la escala prevista para el cargo “grado 23”24. - Aparece acreditado que el 28 de septiembre de 201725, la demandante solicitó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá, que se inaplicara por inconstitucional la expresión “grado 23” del numeral 1.° del artículo 16 y del literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior 19 Folio 5. 20 Acta visible a folio 6. 21 Folio 8. 22 Folio 9. 23 Folio 12. 24 Folios 32 y s.s. 25 Folios 14 y s.s. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) de la Judicatura, y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”, “desde 2015”, conforme a los Decretos 194 de 2014 y los reajustes de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y “los demás que se profieran”. - A través del Oficio DESAJBOJRO 17-13435 del 3 de noviembre de 201726, se respondió negativamente la solicitud elevada por la parte accionante. - El 22 de noviembre de 201727, se presentó recurso de apelación en contra del anterior oficio, del cual no se obtuvo respuesta expresa, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.

Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional.

En este sentido, aunque en la sentencia de unificación que se ha venido citando, se conoció el caso de un empleado de Tribunal Administrativo y en este asunto la demandante ostentó el cargo de abogado asesor grado 23 de Tribunal Superior, nada obsta para que sean aplicados los argumentos presentados, en la regla de unificación, que dejó sentado en su primera parte que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992”. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en criterio de la Subsección, la remuneración del cargo de abogado asesor grado 23 de Tribunal Superior corre con la misma suerte que el cargo creado para los Tribunales Administrativos, al encontrarse ambos cargos dentro del listado de los nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República y en consideración a que ambos cargos fueron creados 26 Folios 21 y s.s. 27 Folios 24 y s.s. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) bajo la denominación de abogado asesor “grado 23” por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015.

Por consiguiente, aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que el salario que se le canceló a la señora Cuellar Silva como abogado asesor grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial, situación que impone revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal deben continuar siendo remunerados, a partir del 1.° de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022.

Así las cosas, para la demandante Edna Patricia Cuellar Silva, debe considerarse, que si la misma se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1.° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.

Conforme con todo lo anterior, se impone la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad, en el caso concreto, de la expresión “grado 23”, contenida en el numeral 1.° del artículo 16 y en el literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, así como declarar la nulidad del Oficio DESAJBOJRO 17-13435 del 3 de noviembre de 2017 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 24 de noviembre de 2017 contra el acto administrativo.

Igualmente, se inaplicará por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad. Es necesario precisar que, las pretensiones de restablecimiento del derecho se refieren, en síntesis, al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales ocasionadas a partir del año 2015 y en algunos apartes se solicita «hasta la fecha» o de conformidad con los decretos salariales «que se profieran».

En este sentido, realizando una interpretación integral de la demanda, la Sala centrará la decisión a partir del citado año y con efectos futuros. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) Por lo anterior, como restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar a la demandante las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de “abogado asesor” de tribunal judicial y el de abogado asesor grado 23, conforme con el artículo 4.° del Decreto 194 de 2014 y los incrementos establecidos en los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y los que demás que sean expedidos por el Gobierno Nacional, esto es, a partir del 2 de febrero de 2015 y en adelante, durante el tiempo de vinculación de la señora Cuellar Silva en el mencionado cargo o “profesional especializado grado 23”28, en cualquier Tribunal Superior o Administrativo del país. Para ello, deberán reliquidarse todas las prestaciones sociales devengadas, causadas y que se llegaren a causar, con base en el salario que le corresponda al cargo de “abogado asesor de tribunal”, a partir del 2 de febrero de 2015, incluyendo los mayores valores frente a los aportes pensionales.

La Sala no se pronunciará sobre periodos anteriores, porque, como ya se dijo, no hacen parte de las pretensiones de la demanda. La suma que arroje la liquidación de diferencias acá ordenada será actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando para ello la fórmula indicada por esta Corporación: R = RH x Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 2 de febrero de 2015 y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el día 28 de septiembre de 2017, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última 28 En virtud del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 17 de agosto de 201829.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, de las intervenciones de las partes, no se advierte una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- NEGAR la solicitud de suspensión provisional, comoquiera que a la fecha la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 2023, en la que se fijaron las reglas de unificación relativas a las controversias respecto de las diferencias salariales de quienes ostentan el cargo de abogado asesor, grado 23. 29 Folio 77. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección A, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

Tercero.- INAPLICAR por inconstitucional e ilegal, la denominación “grado 23” a la que hacen referencia los artículos 16 y 17 del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asigna el grado 23 al cargo de abogado asesor Tribunal Judicial y el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

Cuarto.- DECLARAR la nulidad del Oficio DESAJBOJRO 17-13435 del 3 de noviembre de 2017 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 24 de noviembre de 2017 contra el anterior acto.

Quinto.- Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocer, liquidar y pagar a la señora EDNA PATRICIA CUELLAR SILVA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.425.746 de Bogotá, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de abogado asesor de tribunal judicial y el de abogado asesor grado 23 conforme al artículo 4.° del Decreto 194 de 2014 y los incrementos establecidos en los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y los que demás que sean expedidos por el Gobierno Nacional, a partir del 2 de febrero de 2015 y en adelante, durante el tiempo de vinculación de la señora Cuellar Silva en el mencionado cargo o en el “profesional especializado grado 23”30, en cualquier Tribunal Superior o Administrativo del país. Sexto.- Los salarios y prestaciones sociales que a futuro cause la señora EDNA PATRICIA CUELLAR SILVA en el cargo de “abogado asesor grado 23” o “profesional especializado grado 23”31, se regirán por lo contemplado en los Decretos que para el efecto expida el Gobierno Nacional para el cargo de “abogado asesor” de tribunal judicial.

Séptimo.- Se condena a la entidad demandada al pago de los mayores valores frente a aportes pensionales a que haya lugar a partir del 2 de febrero de 2015. Octavo.- La suma reconocida con motivo del reajuste ordenado en esta providencia será indexada conforme a lo expuesto en la parte motiva y la entidad dará 30 En virtud del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 31 Ibidem. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01814-01 (2988-2022) cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Noveno.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Décimo.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado