Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: CÉSAR OLMEDO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad electoral en el que se niega la excepción de caducidad. Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 27 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que mediante Resolución No. 40 de 24 de junio de 2022, el Concejo Municipal de Sogamoso expidió la Convocatoria No. 1 de 2022, “por la cual […] reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Sogamoso Boyacá para lo que resta del período 2020 – 2024”.

Afirmó que se inscribió y participó en el concurso en el superó las diferentes etapas y que el Concejo Municipal de Sogamoso expidió la lista de elegibles, en la que ocupó el primer lugar. Por consiguiente, en Resolución No. 54 de 23 de agosto de 2022 fue nombrado como personero municipal de Sogamoso. Indicó que la señora Ángela Lorena Sánchez Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda su contra y del Concejo Municipal de Sogamoso, con el fin de que se anulara el acto administrativo que declaró la elección del personero municipal de Sogamoso.

Sostuvo que luego de que el Tribunal Administrativo de Boyacá admitiera la demanda y corriera traslado a la parte demandada, dio contestación y propuso, entre otras, la excepción de caducidad de la acción. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que el Tribunal Administrativo de Boyacá en el curso de la audiencia inicial que tuvo lugar el 17 de enero de 2023, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, decisión que fue objeto de recurso de apelación. Resaltó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el curso de la audiencia inicial, adecuó el recurso de apelación como reposición1, en razón a la improcedencia de aquél. Luego, decidió “no reponer” el auto que declaró probada la excepción de caducidad.

Por último, manifestó que interpuso recurso de queja, “sin embargo, tampoco fue concedido”, por lo que continuó con la diligencia, fijando para el 6 de febrero de 2023 la realización de la audiencia de pruebas. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, vulnerados supuestamente por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al negar el recurso de apelación contra la decisión de 17 de enero de 2023 y, a su vez, no conceder el recurso de queja.

En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia, específicamente, en relación con la subsidiariedad manifestó que “no queda duda sobre el cumplimiento de este requisito, ya que, como se ha dicho, y se evidencia en el acta de la audiencia cuestionada, mi apoderada, interpuso el recurso de reposición, posteriormente el de apelación, y ante la no concesión de este último, procedió a interponer el de queja, el cual, fue negado, sin que exista la posibilidad de interponer otro recurso ordinario o extraordinario adicional que garantice una resolución efectiva y de fondo a la situación”.

De otra parte, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el cual justificó en que al no haberse concedido los recursos de apelación y queja previstos en los artículos 244 y 245 de la Ley 1437 de 2011, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso, por lo que, a su juicio, es procedente la intervención del juez constitucional.

Finalmente, indicó que el tribunal accionado sustentó la no concesión del recurso de apelación en el hecho de que la decisión no es susceptible de ese medio de impugnación, por no estar incluida en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, agregó que no tuvo en cuenta lo resuelto en auto de 8 de septiembre de 2016 dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado del proceso con radicado No. 76001-23-33-000-2016-00231-01, “en el cual, en términos generales, se establece que, en contra de los autos que deciden sobre las excepciones previas dentro del proceso de nulidad electoral, sí procede el recurso de apelación”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Primero: Se sirva tutelar la protección de mis derechos fundamentales, al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y los demás que se observen vulnerados por la entidad accionada. 1 Decisión que se notificó en estrados y frente a la cual no se presentó reparo alguno. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Segundo: Consecuencia de lo anterior, se sirva ordenar al Despacho No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que, en el término máximo de 48 horas desde el momento de notificado el fallo de la presente acción de tutela, proceda a conceder el recurso de queja interpuesto de manera oportuna, para que, su superior jerárquico, decida sobre la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto”. 4.

Pruebas relevantes A través de correo electrónico de 13 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá remitió enlace de acceso al proceso No. 15001-23-33-000-2022-00600- 00, correspondiente al medio de control de nulidad electoral que presentó la señora Ángela Lorena Sánchez Pérez contra el Concejo Municipal de Sogamoso y el señor César Olmedo Hernández Sánchez, como personero municipal de Sogamoso. 5.

Trámite procesal Por auto de 7 de febrero de 2023, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, razón por la que ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al municipio de Sogamoso y a la señora Ángela Lorena Sánchez Pérez. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá En escrito de 13 de febrero de 2023, el magistrado ponente de la sentencia objetada solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se interpuso el recurso de queja en forma oportuna o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo, pues no se vulneró derecho fundamental alguno al accionante.

Relató que al dar apertura a la audiencia inicial el 17 de enero de 2023, se le precisó a las partes y a los intervinientes las reglas que gobernaban esa etapa procesal. Así mismo, que las decisiones que se dictaran se notificarían por estrados, por lo que los recursos se debían interponer en forma inmediata, una vez se surtiera la notificación de la respectiva actuación. Afirmó que durante la audiencia del artículo 283 de la Ley 1437 de 2011 se garantizaron los derechos de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso, en especial, el de contradicción y el principio de publicidad de las decisiones judiciales, toda vez que los autos proferidos se sustentaron adecuadamente y de forma congruente con los antecedentes fácticos y legales.

Además, fueron notificados en estrados, garantizando que las partes intervinieran e interpusieran los recursos que consideraran procedentes. Indicó que el señor César Olmedo Hernández Sánchez no formuló oportunamente el recurso de queja contra el auto que resolvió sobre la improcedencia de la apelación presentada frente a la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad, último medio de impugnación que fue adecuado al trámite del recurso de reposición. Agregó que al notificarse en estrados esa decisión, se les preguntó a las partes si estaban enteradas de su contenido, respecto de lo cual el accionante por medio de su apoderada manifestó que sí la conocía, pero guardó silencio.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Resaltó que el precedente judicial que citó el demandado en el curso de la audiencia inicial y en la acción de tutela, no resultaba aplicable al caso bajo estudio, comoquiera que fue emitido antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, mientras que el auto que se dictó el 17 de enero de 2023 que declaró no probada la excepción de caducidad, está regulado por el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, según el cual esa decisión no es apelable.

Señaló que la Sección Quinta del Consejo de Estado por auto de 15 de julio de 2021, consideró que se debe aplicar de manera integral la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite y recursos procedentes en materia de excepciones previas y mixtas para aquellos asuntos en los que se hayan interpuesto en su vigencia. De acuerdo con ello, no procedía el recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción mixta de caducidad.

Expresó que, en el curso de la audiencia inicial la apoderada del señor Hernández Sánchez manifestó que tenía inconvenientes técnicos, razón por la cual se suspendió la audiencia con el objeto de que fueran superados, mientras tanto no se adoptó ninguna decisión ni se continuó con el trámite de la diligencia hasta que la profesional del derecho indicara que se encontraba conectada y que había solucionado las dificultades de comunicación. Por último, aseveró que en el trámite de la audiencia inicial se respetó lo relacionado con las excepciones, la notificación de las providencias y la procedencia de los recursos, por lo que cumplió con los requisitos previstos en la Ley 1437 de 2011 y se respetaron los derechos constitucionales del accionante. 6.2.

El municipio de Sogamoso y la señora Ángela Lorena Sánchez Pérez, guardaron silencio aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 27 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Señaló que la decisión objetada no tiene carácter definitivo, ni con ella se pone fin al litigio que se planteó en el medio de control de nulidad electoral que promovió la señora Ángela Lorena Sánchez Pérez para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 54 del 23 de agosto de 2022, expedida por el Concejo Municipal de Sogamoso, por medio de la cual se declaró electo al señor César Olmedo Hernández Sánchez como personero del municipio de Sogamoso, para lo que resta del período institucional 2020-2024, así como del Acta de la sesión extraordinaria de 23 de agosto de 2022 de esa corporación pública.

Afirmó que la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando la acción de tutela se dirige a controvertir providencias judiciales debe tenerse en cuenta que, en virtud del requisito de subsidiariedad, el debate frente a la decisión allí adoptada debe haber finalizado; lo contrario, implicaría una intervención injustificada del juez constitucional y una transgresión al principio del juez natural.

Sostuvo que el juzgador constitucional debe determinar si el proceso dentro del cual se profirió la providencia judicial que se objeta se encuentra en trámite y si el Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 debate que dio origen a la interposición de la acción de tutela no ha sido resuelto, porque cuando ello ocurre la acción es improcedente.

Finalmente, manifestó que cumplida la etapa de decisión de las excepciones y sin tener la posibilidad de interponer recursos adicionales, el magistrado ponente citó a audiencia de pruebas para el 6 de febrero de 2023, por lo que se debe concluir que se trata de un proceso en curso, lo cual impide la mediación del juez constitucional. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que acceda a las pretensiones de la solicitud. Los argumentos en los que sustentó su escrito se pueden resumir, así: Afirmó que la acción de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedencia, especialmente el de subsidiariedad, pues “se evidencia en el acta de la audiencia cuestionada, mi apoderada, interpuso el recurso de reposición, posteriormente el de apelación, y ante la no concesión de este último, procedió a interponer el de queja, el cual, fue negado, sin que exista la posibilidad de interponer otro recurso ordinario o extraordinario adicional que garantice una resolución efectiva y de fondo a la situación”.

Sostuvo que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta que, en el presente caso, se limitó el acceso al recurso de queja por extemporáneo, por lo que la acción de tutela se enmarca en un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto. Insistió en “conceder el recurso de queja interpuesto de manera oportuna, para que, su superior jerárquico, decida sobre la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto”.

Por último, indicó que “se cumplen los requisitos generales, como específicos, establecidos jurisprudencialmente para que proceda la acción de tutela en contra de providencias judiciales; sin embargo, en el presente caso, a pesar de esto, la primera instancia rechazó la tutela, y omitió decidir de fondo la presente acción, para lograr dilucidar cualquier duda que, eventualmente, pueda llevar a una grave vulneración de mis derechos fundamentales”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 27 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, porque el Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al no conceder el recurso de queja, el cual, a su juicio, era procedente. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 consideración por parte del juez de tutela”3. (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. A juicio del demandante, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al no conceder el recurso de queja en la audiencia inicial que tuvo lugar el 17 de enero de 2023, en el marco del medio de control de nulidad electoral que se inició en su contra como personero municipal de Sogamoso, lo que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 27 de febrero de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el proceso de nulidad electoral se encuentra en trámite.

En el escrito de impugnación, el demandante insistió en que se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al no conceder el recurso de queja, que era el medio de impugnación procedente. 4.2. La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada, porque coincide con el a quo en que no se cumple el requisito de la subsidiaridad, para lo cual se procede a realizar un breve relato de las actuaciones relevantes del proceso ordinario, así: 4.2.1.

La señora Ángela Lorena Sánchez Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda contra el Concejo Municipal de Sogamoso y el señor César Olmedo Hernández Sánchez, con el fin de que se anulara la Resolución No. 40 de 24 de junio de 2022, por medio del cual se nombró al personero municipal. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en el curso de la audiencia inicial de 17 de enero de 2023, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, al considerar que el acto administrativo demandado fue publicado en la página web 3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del Concejo Municipal de Sogamoso el 12 de octubre de 2022, la demanda fue presentada el 6 de octubre de 20225, es decir, dentro de los 30 días siguientes a la notificación del nombramiento demandado de acuerdo con el numeral 2, literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, decisión que se notificó en estrados (audio - minuto 41:34).

El accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión de no declarar probada la excepción de caducidad, sin embargo, la autoridad judicial demandada le solicitó que cumpliera con la carga procesal correspondiente a la interposición de un recurso de apelación, para lo cual el señor Hernández Sánchez reiteró sobre la configuración de la excepción, razón por la cual debía darse por terminado el proceso.

El tribunal accionado, en el curso de la misma audiencia inicial, se refirió a las normas aplicables en materia de procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la excepción de caducidad y concluyó que no se encontraba enlistada. Igualmente, se refirió al parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso y consideró que, en virtud del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, adecuaría el recurso de apelación a reposición, determinación que se notificó a las partes por estrados6 (minuto 1:01:09), sin que se presentaran reproche alguno. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de no declarar probada la excepción de caducidad, pues la demanda se radicó dentro de los 30 días siguientes a la publicación del acto administrativo demandado.

Por consiguiente, resolvió no reponer esa decisión, lo que se notificó en estrados (minuto 1:22:14) del audio de la audiencia inicial. El señor César Olmedo Hernández Sánchez insistió en el recurso de apelación y manifestó que, en caso de ser necesario, interponía el recurso de queja, de conformidad con el auto de 8 de septiembre de 2016 proferido por el Consejo de Estado.

Sin embargo, el tribunal accionado le solicitó que precisara cuáles eran los recursos y contra qué decisión lo interponía. Por consiguiente, el accionante señaló que se refería a la procedencia del recurso de apelación contra la decisión de que resolvió las excepciones, por lo que interponía recurso de queja. La autoridad judicial accionada se refirió al recurso de queja, para lo cual indicó que, a pesar de ser procedente, no fue oportuno porque la apoderada judicial dejó que quedara ejecutoriada la decisión que adecuó el recurso de apelación a reposición, por lo que rechazó por extemporáneo el recurso de queja (minuto 1:31:30 a 1:31:50 de la audiencia inicial).

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 9 de marzo de 2023, declaró la nulidad de la elección del señor César Olmedo Hernández Sánchez como personero municipal de Sogamoso, decisión que fue objeto de recurso de apelación, en el que insistió que operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad electoral. 4.2.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala precisa que si bien el demandante en los escritos de tutela e impugnación solicita que se conceda el recurso de queja en el marco del medio de control de nulidad electoral en el que no se declaró 5 Índice 1 de Samai https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1500123330002022006000015 00123 6 El accionante no lo propuso el recurso de queja en la debida oportunidad procesal, esto es, cuando el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió adecuar el recurso de apelación a reposición. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 probada la excepción de caducidad por él propuesta, lo cierto es que en el curso de la solicitud de amparo constitucional se dictó sentencia de primera instancia en la que se declaró la nulidad de su elección como personero municipal de Sogamoso, decisión que fue objeto de recurso de apelación, el cual se encuentra en curso actualmente.

En efecto, el mencionado recurso fue concedido por el tribunal accionado, mediante auto de 28 de abril de 2023 y la Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció sobre su admisión en proveído de 12 de mayo de 2023, sin que exista sentencia de segunda instancia. Por consiguiente, es evidente que el medio de control se encuentra en curso, razón por la cual la acción de tutela promovida por el demandante es improcedente.

Valga indicar, que en el recurso de apelación el actor insistió en la configuración de la excepción de caducidad, cuyo sustento ha sido que la publicación de la Resolución No. 054 de 2022 en la cartelera de las instalaciones del Concejo Municipal de Sogamoso se realizó el 23 de agosto de 2022, y en la misma fecha la misma se sometió a lectura en sesión transmitida abiertamente a través de la página de Facebook del Concejo Municipal de Sogamoso, lo que, a su juicio, permite concluir que la demanda se presentó por fuera del término. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento.

En la sentencia T-103 de 2014, dicha Corporación sostuvo que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se puede presentar en dos escenarios i) cuando el proceso ha concluido, o ii) cuando se encuentra en curso, escenario en el que “la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario” 7.

Precisado lo anterior, se confirmará la improcedencia de la acción de tutela formulada por la parte actora, porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad, en tanto se presentó cuando existe otro medio de defensa judicial que se encuentra en trámite. No sobra recordar que este mecanismo de protección constitucional tiene una naturaleza residual, por lo que no puede erigirse de manera simultánea a los medios previstos en el ordenamiento jurídico, es decir, que, por regla general, no se puede acudir a ella cuando se encuentre en curso otro medio de defensa.

No obstante lo anterior, conforme con la jurisprudencia constitucional 8, “si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración”. 7 Sentencia de 2 de marzo de 2023, exp. 2023-00138-00, M.P. Wilson Ramos Girón. 8 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00410-01 Demandante: César Olmedo Hernández Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sin embargo, la Sala observa que el demandante no allegó prueba alguna que demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que habilite su estudio como mecanismo transitorio.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 27 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 27 de febrero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN